Постановление по делу № 07АП-5651/2024 от 20.05.2025

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Томск Дело № А27-3537/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2025 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 мая 2025 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Иващенко А.П.,

судей

Иванова О.А.

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Серяковой Л.Д. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2 (№ 07АП-5651/2024(3)) на определение от 26.02.2025 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3537/2023 (судья Бакулин А.В.) о несостоятельности (банкротстве) общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (ИНН <***>, ОГРН <***>), принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц - ФИО4, ФИО2.

В судебном заседании приняли участие: согласно протокола.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.08.2023 (резолютивная часть объявлена 15.08.2023) общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – должник, ООО «Авангард») признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре отсутствующего должника, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3 (далее – Бебель А.В., конкурсный управляющий).

Указанные сведения опубликованы в газете «Коммерсантъ» 26.08.2023, в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве – 17.08.2023.

04.03.2024 в арбитражный суд посредством системы «Мой Арбитр» поступило заявление конкурсного управляющего Бебеля А.В. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц на основании статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве). Конкурсный управляющий просит:

- привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Авангард» контролирующих должника лиц – ФИО4, ФИО2 (далее – ФИО4, ФИО2, ответчики);

- приостановить производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц до окончания расчетов с кредиторами.

Определением от 26.02.2025 суд удовлетворил заявление конкурсного управляющего, признал доказанным наличие оснований для привлечения ФИО4, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «Авангард». Производство по обособленному спору о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО2 (апеллянт) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда от 26.02.2025 отменить в части доказанности оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, принять в данной части новый судебный акт об отказе в привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не была дана оценка доводам ответчика об отсутствии у должника возможности самостоятельно выполнить весь объем работ для заказчика без привлечения сторонних организаций. Суд не дал оценку ряду протоколов допросов в рамках налоговой проверки, из которых следует выполнение привлеченными организациями работ для ООО «Авангард». Кроме того, в материалы налоговой проверки были предоставлены справки по форме 2-НДФЛ за 2019 год на сотрудников ООО «СТК», что подтверждается наличие у ООО «СТК» штата сотрудников, силами которых осуществлялись работы по договору подряда. Данные обстоятельства опровергают выводы налогового органа о фиктивности сделок с ООО «Фортуна», ООО «Капнос», ООО «СТК».

Конкурсным управляющим не представлено доказательств создания должником и данными организациями схемы движения денежных средств или товаров по замкнутой цепочке. Доказательств недобросовестности должника во взаимоотношениях с контрагентами не представлено. Суд не принял во внимание отчет ФНС России по проверке контрагента ООО «СТК» от 29.05.2020, из которого следует отсутствие у данной организации признаков организации-однодневки. Подробнее доводы изложены в апелляционной жалобе.

В порядке статьи 262 АПК РФ налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт в обжалуемой части оставить без изменений. Подробнее доводы изложены в отзыве.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражений против проверки судебного акта в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено в части привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В судебном заседании представитель ФИО2 поддержал доводы и требования апелляционной жалобы в полном объеме.

Представители конкурсного управляющего и налогового органа поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, просили апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились, явку представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Заслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в установленном статьями 266, 268 АПК РФ порядке в обжалуемой части, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Привлекая ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия у него статуса контролирующего должника лица, а также неисполнения им обязанности по передаче документации должника конкурсному управляющему.

В указанной части судебный акт лицами, участвующими в деле, не обжалуется.

Привлекая ФИО2 к субсидиарной ответственности, суд установил факт наличия у него статуса контролирующего должника лица, а также совершение ответчиком действий, повлекших банкротство должника (совершение налогового правонарушения).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в обжалуемой части.

В силу пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

При этом, судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков, исключив при этом иные (объективные, рыночные и т.д.) варианты ухудшения финансового положения должника (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 № 305-ЭС19-10079).

Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц были определены законодателем в разное время следующими положениями: - статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009 №73-ФЗ (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 05.06.2009 по 29.06.2013); - статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 № 134-ФЗ (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.06.2013 по 29.07.2017); - глава III.2 Закона о банкротстве в редакции от 29.07.2017 № 266-ФЗ (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.07.2017).

Согласно пункту 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего ФЗ), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам ФЗ от 26.10.2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного 10 процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

Обстоятельства, на которые ссылался конкурсный управляющий, имели место в период с 01.01.2017 по 31.12.2019, соответственно применению подлежат положения статьи 61.11 Закона о банкротстве с учетом редакции закона № 266-ФЗ.

Основание субсидиарной ответственности, предусмотренное в статье 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона № 134-ФЗ), поименованное как «признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц» по существу не отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде «невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц», а потому значительный объем правовых подходов к толкованию положений как прежнего, так и ныне действующего законодательства является общим. Указанное относится также к разъяснениям норм материального права, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53, привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве руководитель должника - единоличный исполнительный орган юридического лица или руководитель коллегиального исполнительного органа, а также иное лицо, осуществляющее в соответствии с федеральным законом деятельность от имени юридического лица без доверенности.

Материалами дела подтверждается, что полномочия руководителя должника осуществлялось следующими лицами:

- ФИО2 в период по 21.06.2021;

- ФИО4 в период с 22.06.2021 до даты признания должника банкротом.

Соответственно, ФИО2 являлся контролирующим должника лицом до 21.06.2021.

Судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться установлением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия (бездействие) ответчиков, исключив при этом иные (объективные, рыночные и т.д.) варианты ухудшения финансового положения должника (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079, от 08.08.2023 N 305-ЭС18-17629 (5-7)).

Процесс доказывания обозначенного основания привлечения к субсидиарной ответственности упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

Согласно одной из таких презумпций предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в ситуации, когда требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (подпункт 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Предполагается, что в условиях нормальной хозяйственной деятельности и в отсутствие злоупотребления со стороны контролирующих лиц не может сложиться ситуация, при которой состав задолженности перед бюджетом вследствие совершения обществом налогового правонарушения будет составлять более половины всех его обязательств по основной сумме долга.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 25.12.2023 № 305-ЭС23-11757, в силу приведенной нормы права для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности по данной презумпции необходимо, чтобы истец доказал наличие совокупности двух обстоятельств:

- должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия);

- доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

В качестве основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий ссылался на факт привлечения должника к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Так, выездная налоговая проверка в отношении ООО «Авангард» проводилась с 01.12.2020 года по 29.04.2021 года; проверяемый период - 01.01.2017 года по 31.12.2019 года.

Согласно решению о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение № 1 от 14.01.2022 года сумма штрафа на 02.03.2023 составляет 2 060 539,00 рублей, сумма пени составляет 6 688 064,64 рублей (всего 8 748 603,64 руб.)

Определением суда от 15.08.2023 по делу № А27-3537/2023 требование Федеральной налоговой службы в размере 14 863 612,11 руб. основного долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «Авангард».

Согласно отчета конкурсного управляющего по состоянию на 07.03.2025 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования ФНС России в размере 14 863 612,11 руб. (основной долг), отдельно учтены требования по штрафу и пени.

Иные кредиторы третьей очереди отсутствуют.

Таким образом, материалами дела установлено, что требование по уплате задолженности за совершенное налоговое правонарушение, подтвержденное решением о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение № 1 от 14.01.2022 МИФНС № 14 по Кемеровской области-Кузбассу, превышает пятьдесят процентов общего размера требований третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении обществом «Авангард» положений пункта 1 статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), выразившиеся в уменьшении налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Решением налогового органа установлено, что Общество, с целью получения необоснованной налоговой экономии в форме минимизации налогообложения по налогу на добавленную стоимость и налога на прибыль путем умышленного искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, подлежащих отражению в налоговой отчетности налогоплательщика, оформило документооборот, имитирующий совершение хозяйственных операций, посредством привлечения в качестве контрагентов организации: ООО «Капнос» ИНН <***>, ООО «Фортуна» ИНН <***>, ООО «СИБИРСКАЯТОРГОВАЯКОМПАНИЯ» (ООО «СТК») ИНН <***>, которыми фактически не осуществлялась реальная хозяйственная деятельность в адрес общества, не представлены доказательства выполнения строительно-монтажных работ в качестве субподрядчиков общества.

Фактически строительно-монтажные работы были выполнены собственными силами налогоплательщика ООО «Авангард», и лицами, привлеченными налогоплательщиком по гражданско-правовым договорам, либо без оформления с данными лицами соответствующих отношений.

Из документов, представленных в ходе выездной налоговой проверки, следует, что в проверяемом периоде учредитель и руководитель ООО «Авангард» - ФИО2, оформил договоры с ООО «Капнос» ИНН <***>, ООО «Фортуна» ИНН <***>, ООО «СИБИРСКАЯТОРГОВАЯКОМПАНИЯ» (ООО «СТК») ИНН <***> на выполнение услуг субподряда.

Указанные сделки признаны нереальными, т.к. инспекцией собраны доказательства, свидетельствующие об отсутствии фактов оказания услуг субподряда указанными контрагентами.

ООО «Авангард» самостоятельно организовало схему ведения бизнеса таким образом, что в целях получения экономии им используются лица, представляющие формальный вычет по НДС, от имени которых оформляются документы в подтверждение вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, которые не осуществляют реальную хозяйственную деятельность (ООО «ФОРТУНА» ИНН <***>, ООО «КАПНОС» ИНН <***>, ООО «СИБИРСКАЯТОРГОВАЯКОМПАНИЯ» ИНН <***>).

В апелляционной жалобе ФИО2, выражая несогласие с выводами суда по результатам анализа материалов дела, указывает, что судом не была дана оценка доводам ответчика об отсутствии у должника возможности самостоятельно, без привлечения субподрядчиков выполнить весь объем работ для заказчика ООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ».

Вместе с тем, данные доводы апеллянта не свидетельствуют о том, что привлеченные ООО «Авангард» организации осуществляли работы для заказчика в интересах должника.

Так, из протокола допроса №430 от 08.06.2021 ФИО5 - представителя ПООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ», мастера строительных работ, курирующего исполнение договоров подряда ООО «Авангард», следует, что ООО «Авангард» субподрядчиков не привлекало (абз. 12 стр. 123 решения).

Следует принять во внимание тот факт, что условия договоров с заказчиком спорных работ – ООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ» (Германия) предусматривают обязательное согласование привлечения к выполнению работ субподрядных организаций, что является обязательным условием заключенных договоров с ООО «Авангард» (абз. 14 стр. 123 решения).

Установлено наличие у ООО «Фортуна», ООО «Капнос», ООО «СТК» признаков «транзитных» организаций», поскольку по расчетным счётам отсутствуют платежи, характерные для организаций, осуществляющих действительную финансово-хозяйственную деятельность (коммунальные платежи, оплата электроэнергии, услуг связи, транспортные расходы, расходы на приобретение специальной одежды для работников, осуществляющих подрядные строительные работы, а также иных перечислений, свидетельствующих о ведении организацией реальной финансово - хозяйственной деятельности), денежные средства, поступающие от проверяемого налогоплательщика далее перечисляются на расчетные счета организаций, осуществляющих оптовую торговлю табачными изделиями и продуктами питания, а также организаций, имеющих признаки «проблемных» налогоплательщиков.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля ООО «Авангард» не предоставлен полный пакет документов по сделкам с ООО «Фортуна», ООО «Капнос», ООО «СТК» (абз. 3 стр. 124 решения).

Согласно сведениям о перелетах физических лиц в г. Норильск, оплачиваемых за счет ООО «Авангард» и показаниям свидетелей, часть работ выполнялась физическими лицами без оформления с ними трудовых договоров.

Судом также принята во внимание необоснованность выбора должником контрагентов по причине отсутствия у ООО «Фортуна», ООО «Капнос» ООО «СТК» деловой репутации вследствие создания и регистрации Обществ непосредственно перед заключением сделки с ООО «Авангард», не нахождения контрагентов по юридическому адресу на момент заключения сделки, отсутствия у контрагентов необходимых условий для выполнения сделки.

В нарушение статьи 65 АПК РФ данные выводы апеллянтом не опровергнуты.

В апелляционной жалобе ФИО2 указывает, что судом не была дана оценка ряду протоколов допросов, выполненных в рамках выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, судом первой инстанции вслед за налоговым органом была учтена противоречивость показаний свидетелей, на которые ссылается ФИО2

Так, согласно Решения № 1 от 14.01.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с целью выяснения обстоятельств выполнения работ силами ООО «СТК», ООО «Фортуна» и ООО «КАПНОС», а так же лицами, привлеченными налогоплательщиком по гражданско-правовым договорам, либо без оформления с данными лицами соответствующих отношений, налоговом органом проведены допросы свидетелей.

Свидетель ФИО6, справка по форме 2НДФЛ на которого представлена от ООО «СТК» в протоколе допроса №21/1 от 21.05.2021, пояснил, что с июня 2018 до апреля 2021 работал в должности монтажника-стропольщика в ООО «Авангард» на строительных площадках ПООО «Тиссен Шахтбау ГмбХ», пояснил что организация ООО «СТК» свидетелю не известна, директора ФИО7 он не знает (абз. 3 стр. 42 решения).

Свидетель ФИО8, на которого представлялась справка 2НДФЛ в налоговый орган (с августа 2018 по декабрь 2019 включительно) от ООО «СТК» пояснил, что директор ООО «СТК» ФИО7 свидетелю не известна (абз.1 стр. 43 решения).

Более того, в отношении учредителя и руководителя ООО «СТК» ФИО7 УФНС России по Республике Алтай проведен допрос №143 от 12.04.2021, где свидетель подтверждает руководство ООО «СТК» и выполнение работ в адрес ООО «Авангард», свидетель перечислила работников организации ООО «СТК», не упомянув ФИО6, который, согласно сведениям из справки о доходах по Форме №2 НДФЛ, представленным в налоговый орган, в августе 2018 являлся сотрудником ООО «СТК».

На вопрос «Кто сдавал выполненные строительно-монтажные работы на строительных площадках ПООО «Тиссен Шахтбау ГМБХ» от имени ООО «СТК» свидетель ответила, что она (ФИО7), что противоречит показаниям других допрошенных свидетелей, реально находившихся на строительных площадках ПООО «Тиссен Шахтбау ГМБХ», показаниям ФИО2 - директора ООО «Авангард», который в протоколе допроса №76 от 06.05.2021 говорит, что не помнит присутствия директора ООО «СТК» ФИО7 на строительных площадках, показаниям ФИО9, мастера ООО «Авангард» в протоколе допроса б/н от 08.04.2021, который сообщил, что не ему не знакома ФИО7, показаниям ФИО10 в протоколе допроса б/н от 17.05.2021, по сведениям справки о доходах по форме - 2НДФЛ, представленной в налоговый орган, относившегося к работникам ООО «СТК», который сообщил, что не знает ФИО7, показаниям ФИО8 в протоколе допроса 21/2 от 21.05.2021 по сведениям справки о доходах по Форме -2 НДФЛ, представленной в налоговый орган, относившегося к работникам ООО «СТК», который сообщил, что ФИО7 ему не знакома (стр. 57 решения).

Руководитель и учредитель ООО «Фортуна» ФИО11 на допросе пояснил что, численность сотрудников составляет 5 человек, включая директора: ФИО15, ФИО12, ФИО13, ФИО14.

Проведен допрос свидетеля ФИО15. В протоколе допроса б/н от 02.12.2020 поясняет, что в период с 01.01.2017 по 01.08.2020 являлся безработным, организацию ООО «Фортуна» не знает, денежное вознаграждение от ООО «Фортуна» не получал, сотрудников ООО «Фортуна», в том числе: ФИО11, ФИО16, ФИО14, Л.В., ФИО13, ФИО17 не знает. Ему знаком ФИО12, он является сыном ФИО18, у которого ФИО15 работал с 1995г по 2007г. в качестве водителя (абз.3 стр.75 решения).

Проведены допросы ФИО14. В протоколах допросов б/н от 25.11.2020 и от 17.02.2021 свидетель поясняет, что с весны 2017г. по весну 2018г. она занимала должность главного бухгалтера в ООО «Фортуна». Со слов свидетеля, ООО «Фортуна» занималась торговлей табачными изделиями, запчастями, грузоперевозками, строительством.

Свидетель, ФИО14 пояснила, что никто из штатных сотрудников ООО «Фортуна» для ООО «Авангард» работы не выполнял, командировочные удостоверения на них не выписывались, приказы о командировках не оформлялись (абз.4 стр.75 решения).

Данные выводы противоречат доводам апеллянта о подтверждении выполнения работ ООО «Фортуна» для ООО «Авангард».

В результате проведенного анализа финансово-хозяйственной деятельности ООО «Фортуна», ООО «Капнос», ООО «СИБИРСКАЯТОРГОВАЯКОМПАНИЯ», установлено, что данные субъекты обладают признаками «транзитных» организаций.

В отношении ООО «Фортуна», ООО «Капнос», установлено:

- согласно декларациям по налогу на прибыль организации за 2017 г расходы организации равны доходам - 100%;

- численность работников отсутствует;

- отсутствуют необходимые условия для достижения результатов деятельности в силу отсутствия технического персонала, транспортных средств, иного имущества;

- отсутствуют платежи через расчетный счет организации за коммунальные услуги, электроэнергию, канцелярские расходы, на выплату заработной платы, что свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности;

- фактически организация не находится по юридическому адресу;

- движение денежных средств по расчетному счету организации носит «транзитный» характер, денежные средства по расчетному счету перечисляются с комментарием «за табачную продукцию» в адрес организаций, занимающихся оптовой торговлей табачными изделиями и организациям, имеющих признаки «проблемных» налогоплательщиков, что свидетельствует о невозможности осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

В отношении ООО «СИБИРСКАЯТОРГОВАЯКОМПАНИЯ» установлено:

- согласно декларациям по налогу на прибыль организации за 2017 г расходы организации равны доходам - 100%;

- среднесписочная численность за 2018г. заявлена 0 человек, сведения по справке формы «2НДФЛ» за 2018 г. поданы на 7 чел., за 2019г. среднесписочная численность 6 чел., сведения по справке «2НДФЛ» поданы на 6 человек. Вместе с тем, свидетельскими показаниями, опровергается фактическое трудоустройство указанных лиц в ООО «СТК». Кроме того, все физические лица, заявленные как работники ООО «СТК» зарегистрированы в разных субъектах РФ. Согласно налоговым декларациям по НДС за 3,4 квартал 2018г., 1кв 2019г. ООО «СТК» основная сумма налоговых вычетов заявляется также по организациям, имеющим признаки «технических».

- фактически организация не находится по юридическому адресу;

- установлено, что от ООО «Авангард» в адрес ООО «СТК» оплата поступает выборочно, только по некоторым актам выполненных работ, многие суммы по актам выполненных работ остались полностью неоплаченными. По состоянию на 31.12.2019 задолженность ООО «Авангард» перед ООО «СТК» составляет 21 920 200,00 руб. В течение 2020 года и за январь-июнь 2021года оплаты по расчетному счету ООО «Авангард» в адрес ООО «СТК» не поступало.

В результате анализа налоговым органом операций по счетам ООО «ФОРТУНА», ООО «КАПНОС», ООО «СТК» в период проведения мероприятий налогового контроля установлено, что все денежные средства, перечисленные ООО «Авангард» в качестве оплаты в дальнейшем обналичиваются либо зачисляются на счета организаций с признаками фирм-«однодневок» и в дальнейшем полностью обналичиваются.

Следовательно, в рассматриваемом случае перечисление денежных средств ООО «Авангард» на расчетные счета спорных организаций носит формальный характер и не может считаться оплатой за оказанные услуги.

С помощью лиц, не осуществляющих реальную финансово-экономическую деятельность (ООО «КАПНОС», ООО «Фортуна», ООО «СТК») за 2017-2019гг. ООО «Авангард» вывело из-под налогообложения 45 905 255,00 руб., в том числе путем перечисления на расчетные счета для обналичивания организациям, основным видом деятельности которых является «Торговля оптовая табачными изделиями»19 329 639,00 руб.

Сумма кредиторской задолженности, оставшаяся не оплаченной в адрес ООО «СТК», которая сформировалась по состоянию на 31.12.2018 в размере 8 614 530,00 руб., возросшая к 31.12.2019 до 21 920 200,00 руб. использована руководством ООО «Авангард» в личных целях, ООО «СТК» не применялись меры по взысканию кредиторской задолженности с ООО «Авангард».

Апеллянт считает, что налоговым органом не представлены доказательства обналичивания денежных средств либо перечисления их на счета фирм-однодневок.

Вышеуказанные выводы налогового органа содержатся в Решении № 1 от 14.01.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которые вступило в законную силу.

Субъекты хозяйствования ООО «Авангард» в течении месяца с момента вручения настоящего решения имели право на обжалования настоящего решения путем подачи апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган через вынесший решение налоговый орган в соответствии с пунктом 1 статьи 139.1 НК РФ, однако решение налогового органа не обжаловалось.

Таким образом, проверкой установлено, что налогоплательщиком использовалась схема для минимизации налогообложения по налогу на добавленную стоимость и налога на прибыль, а так же для вывода денежных средств для использования в личных целях.

Кроме того, ФИО2 также была реализована схема по переводу бизнеса на вновь созданное юридическое лицо.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО «Авангард» проводилась в период с 01.12.2020 по 29.04.2021.

После окончания налоговой проверки (спустя два месяца) 21.06.2021 согласно внесенным в ЕГРЮЛ изменениям, руководитель ООО «Авангард» (ИНН<***>) ФИО2 снимает с себя полномочия директора и передает их ФИО4.

14.01.2022 налоговым органом по результатам налоговой проверки вынесено решение № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанные обстоятельства вызывают у суда обоснованные сомнения в том, что ФИО2 не был осведомлен о противоправности своих действий в качестве руководителя ООО «Авангард».

Обстоятельства, свидетельствующие о переводе бизнеса и выводе имущества ООО «Авангард» (ИНН<***>):

28.05.2020 МИФНС №13 по Кемеровской области - Кузбассу в адрес ООО «Авангард» (ИНН <***>) направлено уведомление №764/1 о вызове на комиссию по легализации налоговой базы с указанием рассматриваемых вопросов;

11.06.2020 в МИФНС №13 по Кемеровской области-Кузбассу состоялась комиссия по легализации налоговой базы ООО «Авангард» с рекомендациями уточнения налоговых обязательств по контрагентам ООО «Капнос» (ИНН <***>), ООО «Фортуна» (ИНН <***>) и ООО «СТК» (ИНН <***>) за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

Уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость ООО «Авангард» представлены не были.

03.06.2020 в Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области - Кузбассу зарегистрирована организация ООО «Авангард» с ИНН <***>, с юридическим адресом: 654005, КЕМЕРОВСКАЯ ОБЛАСТЬ - КУЗБАСС, Г. НОВОКУЗНЕЦК, ПР-КТ СТРОИТЕЛЕЙ (ЦЕНТРАЛЬНЫЙ Р- Н), Д. 91, ПОМЕЩЕНИЕ 1,ОФИС 310. Учредителем и руководителем на момент регистрации являлся ФИО2, руководитель проверяемого налогоплательщика ООО «Авангард» (ИНН <***>).

Основным заказчиком ООО «Авангард» (ИНН<***>), согласно анализа выписки из расчетного счета организации является тот же контрагент, ПООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ», Германия (ИНН <***>), который являлся заказчиком проверяемого налогоплательщика, ООО «Авангард» (ИНН <***>) в проверяемый период.

Оплата на расчетный счет ООО «Авангард» (ИНН<***>) в 2020г. за выполненные работы от ПООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ» (подтверждается актом сверки между ООО «Авангард» ИНН <***> и заказчиком) поступает в размере 29 553 047 руб., в том числе по договорам заключенным ранее даты образования «нового» ООО «Авангард» - в сумме 9 381 706.79 руб.

В адрес заказчика ПООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ» было направлено поручение №2484 от 29.04.2021 о предоставлении документов-оснований для оплаты на расчетный счет ООО «Авангард» (ИНН<***>) по договорам (№СТ-182-19 от 06.12.2019; №СТ199.1-20 от 06.12.2019г, №СТ193-20 от 12.05.2020г., №СТ123-18 от 29.01.2018г.; №СТ-124-18 от 09.02.2018г.; №СТ194-20 от 14.05.2020г), заключенным с ООО «Авангард» ИНН <***>.

От ПООО «ТИССЕН ШАХТБАУ ГМБХ» получен ответ №ТШН-34 от 24.05.2021 с приложением Соглашений о замене сторон от 10.08.2020г. в отношении всех указанных договоров.

В качестве сторон указаны: «Сторона 1» - ООО «Авангард» (ИНН<***>) в лице генерального директора ФИО2; «сторона 2» - ООО «Авангард» (ИНН <***>) в лице директора ФИО2; «Тиссен Шахтбау ГМБХ» (Германия) - «Заказчик».

В каждом соглашении «Сторона 1» передает «Стороне 2», а «Сторона 2» принимает на себя права и обязанности «Стороны 1» (Подрядчика) по Договору в объеме и на условиях, установленных Соглашением.

Из анализа расчетных счетов двух организаций установлено, что почти все сотрудники «старого» ООО «Авангард» (ИНН <***>) с августа-октября 2020г. переведены и получают заработную плату в «новом» ООО «Авангард» (ИНН <***>); оплата за съем жилья в адрес арендодателя ФИО19 для проживания в г. Норильске во время выполнения строительно-монтажных работ так же поступает со счета вновь созданной организации.

В протоколе допроса №27/01 от 27.01.2021 ФИО2, директор обеих организаций ООО «Авангард» в качестве причины регистрации нового ООО «Авангард» назвал отказ регистрации пакета документов для ведения работ организацией ПООО «Тиссен Шахтбау ГМБХ» без объяснения причин.

ФИО20, заместитель директора по строительству ООО «Авангард» в протоколе допроса №03/02 от 03.02.2021 пояснил, что не знает с какой целью зарегистрирована новая организация.

ФИО21, бухгалтер ООО «Авангард» (ИНН <***>) в протоколе допроса №2 от 25.01.2021 указала, что ей не известна цель создания новой организации, сотрудников, перешедших в новый ООО «Авангард» не знает, на вопрос: «Почему в выписке из расчетного счета в новом ООО «Авангард» фигурирует ее фамилия как получателя заработной платы?» отвечать отказалась.

Таким образом, ООО «Авангард» предприняты меры, препятствующие устранению нарушений, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, а именно создание новой организации ООО «Авангард», состоящей на учете в другом налоговом органе, заключение новых договоров на выполнение работ между ПООО «Тиссен Шахтбау ГМБХ» и ООО «Авангард» (ИНН <***>), вывод персонала ООО «Авангард» во вновь созданную организацию ООО «Авангард».

Кроме того, установлен вывод имущества ООО «Авангард» (ИНН <***>).

По договору лизинга №АЛ 146877/02-19 КМР от 15.10.2019 ООО «Авангард» получен автомобиль LEXUS RX300 с регистрационным знаком <***>, после окончания финансовой аренды, 23.09.2020, право собственности на автомобиль перешло к генеральному директору ООО «Авангард» ФИО2

02.04.2021 в ЕГРЮЛ внесена запись об изменении учредителя ООО «Авангард» (ИНН <***>) с ФИО2 на ФИО22 ИНН <***>;

30.04.2021 в ЕГРЮЛ внесена запись об изменении руководителя ООО «Авангард» ИНН <***> с ФИО2 на ФИО22 ИНН <***>;

21.06.2021 согласно внесенным в ЕГРЮЛ изменениям, руководитель ООО «Авангард» ИНН<***> ФИО2 снимает с себя полномочия директора и передает их ФИО4.

07.07.2021 в ЕГРЮЛ внесена запись об изменении учредителя ООО «Авангард» ИНН <***> с ФИО2 на ФИО4 ИНН <***>.

Проведен допрос (протокол допроса б/н от 27.08.2021) ФИО4, 01.08.1999г.р., который указал, что купил бизнес (ООО «Авангард») по объявлению у ФИО2 Свидетель сообщил, что учредителем и директором других организаций не является (по сведениям Инспекции, ФИО4 является учредителем и руководителем ООО «Старттекстиль» ИНН <***> с 13.04.2021г. и ООО «Новокузнецкий научно-исследовательский химико-фармацевтический институт» ИНН <***> с 12.05.2021г.), указанные организации ему не знакомы, почему его имя фигурирует в качестве директора и учредителя организаций, свидетель не знает. Навыки и познания в области финансов и бухгалтерского учета со слов свидетеля, у него отсутствуют. Информацией о режиме налогообложения ООО «Авангард», программе ведения в ней бухгалтерского учета, лица у которого арендует офис ООО «Авангард» свидетель не владеет. Последний период сдачи отчетности, суммы начислений по ней, перечень банков, в которых открыты расчетные счета у ООО «Авангард» свидетель назвать затруднился.

В ответ на Поручение ПАО «Сбербанк России» (в котором у ООО «Авангард» открыт счет) предоставить документы о внесении изменений в связи с изменением руководителя 21.06.2021 с ФИО2 на ФИО4, банком представлена анкета, заполненная 15.07.2019 ФИО2 и изменения в уставные документы ООО «Авангард» от 12.06.2018, то есть, сведения о смене директора ООО «Авангард» 21.06.2021 в банк не поступали.

В ИФНС № 9 по г. Москве направлено поручение №5386 от 04.09.2021 об истребовании документов в Банке ВТБ (ПАО), представленных ООО «Авангард» в связи с изменением руководителя организации. Банком представлен ответ №135134/422570 от 13.09.2021, к которому прилагаются документы, датированные октябрем 2017г., иные копии документов и информация об изменениях в 2021 г. руководителя ООО «Авангард» в Банке ВТБ (ПАО) отсутствует. В настоящее время проверяемая организация финансово-хозяйственную деятельность не осуществляет. Последняя налоговая отчетность организацией представлена за 1 квартал 2021г. Движение по расчетным счетам ООО «Авангард» отсутствует.

ФИО4 в протоколе допроса б/н от 27.08.2021г. подтвердил, что деятельность в ООО «Авангард» не осуществляется, отчетность в налоговый орган не сдается.

Таким образом, судом установлено, что должностными лицами проведены мероприятия по переводу бизнеса ООО «Авангард» ИНН <***>, на вновь зарегистрированную организацию ООО «Авангард» ИНН <***>, формальная смена руководителя и учредителя организации, вывод имущества в адрес физических лиц с целью уклонения от возмещения бюджету в виде неуплаты налогов.

Таким образом, совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о наличии оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности, а именно наличие требования по уплате задолженности за совершенное налоговое правонарушение, подтвержденное решением о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение № 1 от 14.01.2022 МИФНС № 14 по Кемеровской области-Кузбассу, превышающее пятьдесят процентов общего размера требований третьей очереди по основной сумме задолженности, включённых в реестр требований кредиторов.

Доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда и доказательств по делу, выражает несогласие с выводами суда, не опровергая их, что не является основанием для отмены законного и обоснованного судебного акта.

Учитывая, что расчеты с конкурными кредиторами до настоящего времени не завершены, суд первой инстанции правомерно приостановил производство по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности ответчиков.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 26.02.2025 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-3537/2023 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий А.П. Иващенко

Судьи О.А. Иванов

ФИО1