В суде первой инстанции дело рассмотрела судья Гожа М.А.

Дело № 22-2343/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск 4 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе

председательствующего Лунгу И.В.,

судей Немова А.В., Яковлевой Н.В.,

при секретаре Ксьонжик А.В.,

участием

прокурора Ковальчук Г.А.,

защитника-адвоката Смирнова Н.А.,

осужденного ФИО6

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника-адвоката Капилюшок Д.Д. и осужденного ФИО6 на приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 27 января 2023 года,

которым ФИО6,, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 10 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка № 50 «Ванинский район Хабаровского края» по ч.1 ст.167, ч.1 ст.167, ч.1 ст.167 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ на 300 часов обязательных работ; наказание отбыто 19 июля 2021 года,

- 19 августа 2021 года Ванинским районным судом Хабаровского края по п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ на 1 год лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, продлен постановлением того же суда от 18 марта 2022 года на 1 месяц,

- 8 февраля 2022 года мировым судьей судебного участка № 49 «Ванинский район Хабаровского края» по ч.1 ст.175 УК РФ на 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

осужден к лишению свободы по:

- п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ на срок 1 год 6 месяцев,

- п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ на срок 1 год.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание 2 года лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 19 августа 2021 года, от 8 февраля 2022 года, и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговорам от 19 августа 2021 года и от 8 февраля 2022 года окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу,

зачтено время содержания ФИО6 под стражей с 27 января 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима,

мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу в зале суда.

Заслушав доклад судьи Лунгу И.В. о содержании приговора, существе апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя Розыевой Л.Н., выступления осужденного ФИО6, поддержавшего апелляционную жалобу защитника о применении к нему ст.73 УК РФ, защитника Смирнова Н.А. в защиту осужденного, прокурора Ковальчук Г.А., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

установил а:

по приговору от 27 января 2023 года ФИО6 признан виновным в краже денежных средств с банковского счета ФИО1 – в период с 23 часов 26 июня 2022 года до 18 часов 38 минут 27 июня 2022 года посредством подключенной на взятом у ФИО1 смартфоне услуги «Мобильный банк» совершил кражу денежных средств с банковского счета потерпевшего, причинив последнему значительный ущерб в размере 7500 рублей;

он же признан виновным в том, что 30 июня 2022 года в период с 10 часов до 14 часов совершил кражу цепи из золота, принадлежащей ФИО1, причинив потерпевшему значительный ущерб в размере 25000 рублей.

Преступления совершены в пос.Ванино Хабаровского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В ходе предварительного следствия и судебного разбирательства ФИО6 виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе защитник Капилюшок Д.Д. считает, что приговор несправедливый вследствие чрезмерной суровости, не соответствует тяжести содеянного и личности осужденного, ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в Постановлении №58 от 28 декабря 2015 года «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», пояснительную записку к проекту закона ФЗ от 23 апреля 2018 № 111-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», которым введен п.«г» в ч.3 ст.158 УК РФ о субъекте данного преступления, указывает, что ФИО6. виновным себя признал, способствовал раскрытию и расследованию преступлений, добровольно возместил потерпевшему имущественный вред, в содеянном раскаивается, принес свои извинения потерпевшему, которые последний принял.

Преступления были совершены в процессе совместного распития спиртных напитков с потерпевшим, который добровольно предоставил ФИО6 доступ к мобильному телефону с установленным банковским приложением, для приобретения им алкоголя и продуктов питания, и такое отношение потерпевшего к своему имуществу способствовало совершению преступления. Конкретные обстоятельства содеянного, способ совершения преступления, а также размер причиненного вреда (7500 рублей) явно не соответствуют той общественной опасности, которую предусмотрел законодатель в диспозиции п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ.

Имеются обстоятельства, смягчающие наказание ФИО6: наличие на иждивении малолетних детей, участие в воспитании и содержании детей сожительницы, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение имущественного вреда, признание вины и раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему, который на строгом наказании не настаивал, извинения принял, просил суд о снисхождении к подсудимому, назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют.

Защитник просит: в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления, предусмотренного п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, на менее тяжкую, применить положения ст.73 УК РФ и считать назначенное наказание условным.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Розыева Л.Н. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения как несостоятельную, указывая, что виновность ФИО6 подтверждена собранными и исследованными по делу доказательствами, действия квалифицированы правильно, наказание назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60, ч.1 ст.62 УК РФ и по правилам ст.70 УК РФ, свои выводы суд мотивировал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО6 просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство, указывая, что в материалах дела отсутствуют показания потерпевшего и свидетелей, согласно которым отсутствует состав преступления, предусмотренный п.«г» ч.3 ст.158 УК РФ, потерпевший добровольно позволял пользоваться своими денежными средствами 26 и 27 июня 2022 года. На предварительном следствии ему не было разъяснено право ходатайствовать о проведении очной ставке с потерпевшим.

Приговором ему назначено суровое наказание.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО6 свою апелляционную жалобу не поддержал, заявив, что решил приговор не обжаловать, но поскольку апелляционная жалоба не отозвана до начала судебного заседания, как это предусмотрено ч.3 ст.389.9 УПК РФ, изложенные в ней доводы подлежат проверке.

Проверив доводы апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя, сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции законным, обоснованным и справедливым.

Виновность ФИО6 в совершении преступлений, установленных приговором, подтверждается совокупностью собранных по делу допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании.

Такими доказательствами правильно признаны, помимо показаний самого осужденного, данных в ходе предварительного следствия, подтвержденных им в судебном заседании после оглашения в порядке п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, об обстоятельствах совершения им указанных краж,

показания потерпевшего ФИО1 о том, что 24 июня 2022 года он в период с 23 до 24 часов у магазина «Улыбка» познакомился с ФИО6, с которым затем у него дома по адресу: <адрес>, распивал спиртное. ФИО6 пробыл у него в квартире в период с 24 по 30 июня 2022 года, периодически уезжая, с его разрешения пользовался его мобильным телефоном, в котором была установлена сим-карта с услугой «Мобильный банк». После того как не обнаружил телефон, он заблокировал все банковские карты. Впоследствии мобильный телефон ФИО6 ему возвратил. Истребовав историю операций по дебетовой карте, установил, что с его карты были совершены переводы на сумму 7500 рублей.

В период распития с ФИО6 спиртного у него на шее имелась золотая цепь, длиной 60 см, 585 пробы, весом около 8 г. В период с 1 июля 2022 по 2 июля 2022 он обнаружил отсутствие этой золотой цепи, о чем сообщил своей дочери ФИО2 От которой узнал, что 30 июня 2022 года в период с 11 до 12 часов, она приходила к нему в квартиру и увидела, что он спал в зале на диване, а у его головы сидел ФИО6, который отводил руки от его шеи;

показания свидетелей: ФИО2 о том, что в период с 24 по 30 июня 2022 года ее отец ФИО1 распивал спиртное совместно с ФИО6 Когда она и ФИО1 не обнаружили принадлежащий отцу мобильный телефон марки «HUAWEI P smart», отец пояснил, что телефон с его разрешения может находиться у ФИО6 Со слов отца ей известно, что мобильный телефон ему вернул ФИО6 Они обнаружили, что с банковского счета отца были похищены деньги на сумму 7500 рублей. Через несколько дней от отца ей стало известно, что у него отсутствует золотая цепочка, которая находилась на шее. 30 июня 2022 года, когда пришла навестить отца, увидела, что тот спит в комнате на диване и у его головы сидит ФИО6, который отводит руки от шеи отца. Она выгнала ФИО6 из квартиры. Осмотрев всю квартиру отца, они ничего не нашли;

ФИО3 (мужа сестры ФИО6) о том, что по просьбе ФИО6 по мобильному телефону марки «HUAWEI», принадлежащего знакомому ФИО6 – ФИО1, с банковской карты последнего 26 июня 2022 года он перевел деньги на свою банковскую карту ПАО Сбербанк в сумме 2500 рублей, после этого по просьбе ФИО6 через установленное у него в мобильном телефоне приложение «Сбербанк онлайн» с вышеуказанного банковского счета банка ПАО Сбербанк перевел себе на банковскую карту банка АО «Тинькофф банк» 2 440 рублей с комиссией 60 рублей, затем перевел на банковскую карту АО «Тинькофф банк» ФИО6 2 440 рублей. 27 июня 2022 года также по просьбе ФИО6 перевел себе на банковскую карту 5000 рублей, и на банковскую карту банка АО «Тинькофф банк» ФИО6 4500 рублей с комиссией 45 рублей. Более перевести денег не смог, в связи с тем, что у него на карте был ограничен лимит по переводам. По пояснениям ФИО6 у него проблемы с картой и он не может сразу перевести себе деньги на счет. От ФИО1 ему стало известно, что вышеуказанные деньги, которые он переводил, ФИО6 похитил;

ФИО4 о том, что 30 июня 2022 года он подвозил ФИО6 в ломбард в магазине «Золотая русь», где тот хотел сдать золотую цепь, в чем в связи с отсутствием сведений в паспорте о регистрации ФИО6 отказали, и по просьбе последнего он по своему паспорту сдал эту золотую цепь за 14346 рублей, которые передал ФИО6; ФИО5 продавца в ТД «Золотая Русь» о тех же обстоятельствах,

письменные доказательства: протоколы выемки от 27 июля 2022 года у ФИО1 копий чеков по операциям банка от 26 и 27 июня 2022 года; у ФИО3 копий выписок по его банковскому счету, справок по операциям банка от 26 и 27 июня 2022 года; осмотра от 28 июля 2022 года мобильного телефона потерпевшего с приложением банка «Сбербанк», от 2 августа 2022 года осмотра сотового телефона ФИО3 с приложениями банков «Сбербанк» и «Тинькофф»; выемки от 10 августа 2022 года у ФИО6 копий реквизитов его банковской карты банка АО «Тинькофф банк», выписки по счету за период с 24 по 27 июня 2022 года; выписки по счету дебетовой карты, справок, квитанций по банковским операциям ФИО3 с 26 по 27 июня 2022 года; протоколы осмотра места происшествия от 2 августа 2022 года и 4 августа 2022 года – квартиры ФИО1 по указанному адресу; протокол явки с повинной ФИО6 по краже золотой цепи; протокол осмотра от 8 августа 2022 года квитанции по проданной 30 июня 2022 года ФИО4 золотой цепи, оцененной и принятой ФИО5; справка о стоимости 1 г золота в ООО «ТД «Золотая Русь», содержание которых изложено в приговоре.

Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении уголовно-процессуального закона при получении положенных в основу приговора доказательств, не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.88 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, в том числе показания потерпевшего ФИО1, согласно которым 7500 рублей с его банковской карты были переведены без его ведома и согласия. Показания ФИО6, признанные судом достоверными, даны им на допросе с соблюдением установленной законом процедуры и права на защиту, сопоставлены с другими доказательствами по делу и таким образом подтверждены.

Предусмотренная законом процедура предварительного следствия и судебного разбирательства соблюдена.

Вопреки доводам жалобы осужденного, его процессуальные права ему разъяснены в достаточном объеме с момента определения его статуса подозреваемого, в том числе представлять доказательства по делу (т.1 л.д.170, 193).

Основания для проведения очной ставки с потерпевшим (названной в жалобе осужденного перекрестным опросом) согласно ст.192 УПК РФ отсутствовали, так как в показаниях потерпевшего ФИО1 об обстоятельствах обнаружения краж его денежных средств с банковского счета, золотой цепочки, и обвиняемого (подозреваемого) ФИО6 об обстоятельствах совершения им краж существенных противоречий не имелось.

Вследствие надлежащего установления фактических обстоятельств действиям осужденного дана правильная правовая оценка.

Оснований для сомнений во вменяемости осужденного объективно не установлено.

Вопреки доводам апелляционных жалоб о суровости наказания, наказание ФИО6 назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, и всех других значимых для решения этого вопроса обстоятельств, в связи с чем является справедливым.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда (принесение извинений потерпевшему), участие в воспитании и содержании детей сожительницы, признание вины, раскаяние в содеянном - по каждому преступлению, по преступлению, предусмотренному п.«в» ч.2 ст.158 УК РФ, явку с повинной.

Других обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания ФИО6, но не установленных судом и не учтенных в полной мере на момент постановления приговора, по делу не усматривается. Позиция потерпевшего по наказанию смягчение наказания не влечет. В соответствии со ст.29 УПК РФ решение вопроса о назначении виновному наказания является исключительной прерогативой суда, который, назначая наказание, руководствуется положениями закона и мнением сторон не связан.

Отягчающих наказание обстоятельств суд не установил, и, соответственно, при назначении наказания применил правила ч.1 ст.62 УК РФ, ограничивающие верхний предел срока лишения свободы за совершенные преступления до двух третей в связи с наличием смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.«и», «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствием отягчающих обстоятельств.

В то же время суд обоснованно, исходя из фактических обстоятельств совершенных преступлений, являющихся умышленными, связанными с хищением чужого имущества, с причинением значительного ущерба, личности виновного, ранее судимого, не счел возможным применение положений ч.6 ст.15 УК РФ об изменении категории преступлений на менее тяжкую, назначение более мягкого наказания, в том числе в силу ст.53.1, 64 УК РФ, условного осуждения в силу ст.73 УК РФ, а также постановление приговора без назначения наказания или освобождения осужденного от наказания, ввиду отсутствия для этого оснований.

Вопреки доводам защитника в жалобе, фактические обстоятельства совершенного преступления, предусмотренного п.«г» ч.3 ст158 УК РФ, являющегося умышленным, корыстным, связанным с кражей денежных средств с банковского счета, не свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

Верно применены правила ч.3 ст.69 УК РФ при назначении наказания по совокупности преступлений, и поскольку ФИО6 настоящие преступления, одно из которых – п.«г»ч.3 ст.158 УК РФ – умышленное и тяжкое (ч.4 ст.15 УК РФ), совершил в течение испытательных сроков по приговорам от 19 августа 2021 года и от 8 февраля 2022 года судом применены правила ч.5 ст.74 УК РФ и ст.70 УК РФ, окончательное наказание назначено с учетом неотбытых по приговорам 19 августа 2021 года и от 8 февраля 2022 наказаний с отменой условного осуждения, которое в данном случае в силу ч.5 ст.74 УК РФ подлежало безусловной отмене с назначением наказания по совокупности с предыдущим приговором (ст.70 УК РФ).

В соответствии с ч.4 ст.70 УК РФ окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершенное преступление, так и неотбытой части наказания по предыдущему приговору суда; неотбытым наказанием считается весь срок лишения свободы назначенный условно.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима - назначен ФИО6 в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ, как мужчине, осужденному к лишению свободы за совершение в том числе тяжкого преступления, ранее не отбывавшему лишение свободы. Излишнее, согласно абз.3 п.34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», указание на назначение вида и режима исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание осужденный, при назначении наказания по совокупности преступлений, на законность и обоснованность приговора не повлияло.

Решения об исчислении срока наказания, о зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу согласно ст.72 УК РФ, о мере пресечения, вещественных доказательствах по делу, приняты.

Существенных нарушений закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Определение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его провозглашения (ч.4 ст.391 УПК РФ).

Руководствуясь ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Ванинского районного суда Хабаровского края от 27 января 2023 года в отношении ФИО6 оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника Капилюшок Д.Д. и осужденного ФИО6 - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня провозглашения, осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения копии определения, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, через суд первой инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи