судья: Пронина И.А.

адм. дело №33а-3957

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 августа 2023 года адрес

Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе председательствующего Лукашенко Н.И.,

судей Гордеевой О.В., Пильганова В.М.,

при секретаре Помаз А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по докладу судьи Гордеевой О.В. административное дело №2а-1236/2022 по административному исковому заявлению ФИО1 к ОВК адрес, Призывной комиссии адрес о признании незаконным приказа, заключения призывной комиссии, восстановлении нарушенного права и обязании выдать военный билет

по апелляционным жалобам административного истца фио, представителя административного ответчика ОВК адрес по доверенности фио на решение Кузьминского районного суда адрес от 28 декабря 2022 года о частичном удовлетворении требований,

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконным приказ военного комиссара №15/45 от 07.04.2016, а также заключение призывной комиссии от 07.04.2016, восстановить нарушенное право и обязать административных ответчиков выдать ему военный билет.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в отношении него принято решение о зачислении в запас как гражданина, не прошедшего военную службу по призыву, не имея на то законных оснований. Вместе с тем, в отношении истца призывные мероприятия не предпринимались, повестки для явки ему не вручались, административный истец не проходил военную службу по не зависящим от него причинам.

Решением Кузьминского районного суда адрес от 28 декабря 2022 года постановлено:

Признать незаконными - приказ военного комиссара ОВК адрес №15/45 от 07.04.2016г. в отношении фио, заключение призывной комиссии от 07.04.2016г. в отношении фио

Обязать призывную комиссию адрес рассмотреть вопрос в отношении фио повторно на очередном заседании призывной комиссии в сроки, установленные законом.

В остальной части иска об обязании выдать военный билет – отказать.

В апелляционной жалобе административный истец настаивает на удовлетворении требований в полном объеме.

Административный ответчик в апелляционной жалобе выражает несогласие с решением суда, просит об отмене решения суда, утверждая о нарушении судом норм материального права, несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

Проверив материалы дела, выслушав представителя административного истца, сочтя возможным в соответствии с правилами, установленными статьями 150 и 152 КАС РФ, рассмотреть дело в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, проверив решение и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 310 КАС РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:

1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для административного дела;

2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для административного дела;

3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для отмены обжалуемого судебного постановления в апелляционном порядке имеются, судом допущено неправильное применение норм материального и процессуального права; выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам административного дела, судом были неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Так, согласно Конституции Российской Федерации защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации; гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом (статья 59, части 1 и 2).

Таким федеральным законом в настоящее время является Федеральный закон от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», предусматривающий, что воинская обязанность граждан Российской Федерации (далее - граждане) предусматривает: воинский учёт; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе (пункт 1 статьи 1), а основной формой реализации указанной конституционной обязанности является прохождение военной службы по призыву, которому подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или не состоящие, но обязанные состоять на воинском учете и не пребывающие в запасе, за исключением граждан, освобожденных в соответствии с данным Федеральным законом от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждан, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждан, не подлежащих призыву на военную службу (пункт 2 статьи 22).

Названный Федеральный закон, конкретизируя положения пункта 2 его статьи 22, определяет, что призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, включает: явку на медицинское освидетельствование и заседание призывной комиссии; явку в указанные в повестке военного комиссариата время и место для отправки к месту прохождения военной службы и нахождение в военном комиссариате до начала военной службы. Призыв на военную службу указанных граждан организуют военные комиссариаты через свои структурные подразделения и осуществляют призывные комиссии, создаваемые в муниципальных районах, городских округах и на внутригородских территориях городов федерального значения решением высшего должностного лица субъекта Российской Федерации (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации) по представлению военного комиссара (пункт 1 статьи 26); устанавливает категории граждан Российской Федерации, которые освобождаются - на определенный срок или без указания срока - от исполнения своей конституционной обязанности по защите Отечества путем прохождения военной службы по призыву.

Так, в силу статей 23 и 24 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» от исполнения воинской обязанности освобождаются граждане, признанные не годными к военной службе по состоянию здоровья; от призыва на военную службу освобождаются граждане, признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, проходящие или прошедшие военную службу в Российской Федерации, проходящие или прошедшие альтернативную гражданскую службу, прошедшие военную службу в другом государстве в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации; на освобождение от призыва на военную службу имеют право граждане, имеющие предусмотренную государственной системой научной аттестации ученую степень, являющиеся сыновьями (родными братьями) военнослужащих, проходивших военную службу по призыву, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы, а также граждан, проходивших военные сборы, погибших (умерших) в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военных сборов, и граждан, умерших вследствие увечья (ранения, травмы, контузии) либо заболевания, полученных в связи с исполнением ими обязанностей военной службы в период прохождения военной службы по призыву, после увольнения с военной службы либо после отчисления с военных сборов или окончания военных сборов; не подлежат призыву на военную службу граждане, отбывающие наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы, ареста или лишения свободы, имеющие неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, граждане, в отношении которых ведется дознание либо предварительное следствие или уголовное дело в отношении которых передано в суд, а также граждане, имеющие право на отсрочку от призыва на военную службу в связи с семейными обстоятельствами, получением образования и по иным перечисленным в статье 24 основаниям.

Таким образом, Федеральным законом от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» определяет категории граждан Российской Федерации, которые освобождаются - на определенный срок или без указания срока- от исполнения своей конституционной обязанности по защите Отечества путем прохождения военной службы по призыву.

В соответствии с пунктом 19 Положения «О призыве на военную службу граждан Российской Федерации», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 года № 663, при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе», призывник, у которого утрачены основания для освобождения от призыва на военную службу или истекли сроки предоставленной ему отсрочки от призыва на военную службу, подлежит призыву на военную службу на общих основаниях.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 10 Федерального закона № 53-ФЗ «О воинский обязанности военной службе» в целях обеспечения воинского учета граждане обязаны состоять на воинском учете по месту жительства (граждане, прибывшие на место пребывания на срок более трех месяцев или проходящие альтернативную гражданскую службу, - по месту их пребывания) в военном комиссариате.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 10 Федерального закона № 53-ФЗ «О воинский обязанности военной службе», подпункта «г» пункта 50 раздела IX Постановления Правительства Российской Федерации № 719 от 27 ноября 2006 года «Об утверждении Положения о воинском учете» граждане, подлежащие воинскому учету обязаны сообщать в двухнедельный срок в военный комиссариат или иной орган, осуществляющий воинский учет, по месту жительства об изменении сведений о семейном положении, образовании, состоянии здоровья (получении инвалидности), месте работы или должности, месте жительства в пределах муниципального образования.

Частью 1.1 статьи 28 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» определено, что при зачислении в запас граждан, подлежавших призыву на военную службу и не прошедших ее до достижения ими возраста 27 лет (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2, пунктом 4 статьи 23, статьей 24 настоящего Федерального закона, либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия выносит заключение о том, что гражданин не прошел военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

Порядок и условия признания гражданина не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, определяются Положением о призыве на военную службу.

В соответствии с пунктом 34 раздела III Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 года № 663, регламентирующего порядок и условия признания гражданина не прошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, при зачислении в запас граждан, не прошедших до достижения ими возраста 27 лет военную службу по призыву (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным п. п. 1 и 2, подпунктом «в» пункта 3, пунктом 4 статьи 23 и статьей 24 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия на основании документов воинского учета, хранящихся в отделе (муниципальном) (личное дело призывника, учетно-алфавитная книга), а для граждан, не состоявших на воинском учете, на основании справок соответствующих отделов (муниципальных) выносит заключение о том, что гражданин не прошел военную службу по призыву, не имея на то законных оснований. Такое заключение выносится, если гражданин не проходил военную службу, не имея на то законных оснований, начиная с 01 января 2014 года, при этом состоял (обязан был состоять) на воинском учете и подлежал призыву на военную службу.

Анализ приведенных законоположений свидетельствует о том, что необходимым и достаточным условием при зачислении в запас состоящего на воинском учете гражданина, достигшего возраста 27 лет, по основанию, предусмотренному пунктом 1.1. статьи 28 названного Федерального закона, является наличие в документах воинского учета данных о том, что призывник не прошел военную службу, не имея на то законных оснований, с которыми закон после 01 января 2014 года связывает освобождение, отсрочку от призыва на военную службу или освобождения от исполнения воинской обязанности.

Вместе с тем, в соответствии с приведенными нормативными положениями гражданин, не прошедший военную службу по призыву в связи с тем, что он отбывал наказание в виде лишения свободы за совершенное им преступление и имел неснятую или непогашенную судимость, относится к категории лиц, в отношении которых призывная комиссия выносит заключение о непрохождении военной службы по призыву без наличия на то законных оснований.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 30 января 2020 года №46-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина фио на нарушение его конституционных прав пунктом 1.1 статьи 28 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» и пунктом 34 Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации» указал, что отбытие наказания в виде лишения свободы и наличие неснятой и непогашенной судимости за совершение преступления, будучи обусловленными осознанным противоправным поведением самого гражданина, факт которого подтвержден приговором суда, не могут быть поставлены в один ряд с обстоятельствами, которые в соответствии с указанным Федеральным законом в силу своего объективного, уважительного и социально значимого характера служат законным основанием непрохождения гражданином военной службы по призыву и, следовательно, рассматриваются как конституционно совместимые с всеобщим характером конституционного долга и обязанности по защите Отечества.

Признание федеральным законодателем гражданина, отбывающего наказание в виде лишения свободы или имеющего неснятую или непогашенную судимость за совершение преступления, не подлежащим призыву на военную службу, по существу, означает временный запрет для такого гражданина на исполнение конституционного долга и обязанности по защите Отечества, что объективно обусловлено несовместимостью его правового статуса с прохождением военной службы по призыву и неспособностью на равных с другими гражданами условиях исполнить указанную конституционную обязанность. Установив соответствующий запрет, федеральный законодатель тем самым исполнил лежащую на государстве - и на наличие которой Конституционный Суд Российской Федерации указал, в частности, в постановлениях от 17 апреля 2018 года № 15-П и от 22 мая 2018 года № 19-П - конституционную обязанность обеспечить равное, согласующееся с конституционными принципами равенства и справедливости и вытекающими из них критериями соразмерности (пропорциональности) допустимых ограничений прав и свобод (статья 17, часть 3; статья 19, части 1 и 2; статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации) положение граждан применительно к исполнению воинской обязанности.

При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30 октября 2014 года №26-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 3 Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части реализации мер по повышению престижа и привлекательности военной службы по призыву» в связи с запросом Парламента адрес», - вынося заключение о признании гражданина не прошедшим без законных на то оснований военную службу по призыву, призывная комиссия не связана необходимостью оценки фактических обстоятельств, вследствие которых данный гражданин не прошёл военную службу, установления фактов наличия или отсутствия объективных условий или уважительных причин для неисполнения им своей конституционной обязанности по защите Отечества, а также фактов привлечения его к административной или уголовной ответственности за совершение действий (бездействие), связанных с виновным неисполнением обязанностей по воинскому учёту или уклонением от призыва на военную службу. Вместе с тем - поскольку не исключаются ситуации, при которых гражданин не прошёл военную службу по призыву по не зависящим от него причинам, обусловленным какими-либо объективными обстоятельствами (например, если на территории, где проживал гражданин призывного возраста, не проводились мероприятия, связанные с призывом на военную службу), - предполагается, что члены призывной комиссии, действующие в порядке, предусмотренном разделом III Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, беспристрастно и всесторонне изучают имеющиеся у них документы и выносят своё заключение на основе коллегиальности и в равной мере принимая во внимание все обстоятельства, вследствие которых гражданин не исполнил свою конституционную обязанность по защите Отечества путем прохождения военной службы по призыву.

Материалами дела подтверждается, что ФИО1 паспортные данные, состоит на воинском учете в Лефортовском ОВК, находится в запасе, личное дело истца уничтожено по истечению срока для хранения, о чем в материалы дела предоставлен акт.

Также установлено, что в отношении истца вынесено решение призывной комиссии адрес от 07.04.2016 (протокол №1/1), согласно которому истец в военкомат не являлся, розыскные мероприятия результатов не дали, поэтому истец подлежит зачислению в запас, как не прошедший военную службу, не имея на то законных оснований. Кроме этого, в отношении истца был вынесен приказ №15/45 от 07.04.2016, согласно которому он был зачислен в запас как не прошедший военную службу без законных на то оснований.

Разрешая спор, суд пришел к выводу, что оспариваемые административным истцом приказ военного комиссара ОВК адрес №15/45 и заключение призывной комиссии от 07.04.2016 не соответствует закону и нарушает права фио, поскольку административным ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих об уклонении ФИО1 от призыва на военную службу.

Вместе с тем, согласиться с обоснованностью данных выводов суда не представляется возможным, поскольку они не учитывают фактические обстоятельства дела и основаны на ошибочном толковании норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.

В соответствии с частью 9 статьи 226 КАС РФ при рассмотрении административного дела об оспаривании решения, действия (бездействия) органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, суд выясняет:

1) нарушены ли права, свободы и законные интересы административного истца или лиц, в защиту прав, свобод и законных интересов которых подано соответствующее административное исковое заявление;

2) соблюдены ли сроки обращения в суд;

3) соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих:

а) полномочия органа, организации, лица, наделенных государственными или иными публичными полномочиями, на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемого действия (бездействия);

б) порядок принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия) в случае, если такой порядок установлен;

в) основания для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемого действия (бездействия), если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами;

4) соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного оспариваемого действия (бездействия) нормативным правовым актам, регулирующим спорные отношения.

В силу части 3 статьи 62 КАС РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения административного дела, определяются судом в соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к спорным публичным правоотношениям, исходя из требований и возражений лиц, участвующих в деле. При этом по административным делам об оспаривании действий (бездействия), соответственно принятых или совершенных органами государственной власти, должностными лицами, суд не связан основаниями и доводами заявленных требований.

Обращаясь в суд с настоящим иском, ФИО1 ссылался на отсутствие у призывной комиссии законных оснований для вынесения в отношении него заключения в порядке пункта 1.1 статьи 28 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе».

Предметом судебной проверки по настоящему делу должны были являться обстоятельства, свидетельствующие о наличии либо отсутствии оснований для освобождения фио от призыва на военную службу на момент достижения им возраста 27 лет.

Материалами дела подтверждается, что ФИО1 военную службу не проходил; законных оснований, с которыми связывается освобождение, отсрочка от призыва на военную службу или освобождение от исполнения воинской обязанности, не имел; в военный комиссариат или иной орган, осуществляющий воинский учет, по месту жительства об изменении сведений о своем образовании, состоянии здоровья, месте работы или должности, месте жительства в двухнедельный срок не сообщил, при этом, из материалов дела следует, что административный ответчик располагал сведениями о том, что ФИО1 осужден по приговору Лефортовского районного суда адрес от 25 июня 2009 года за совершение тяжкого преступления; постановлением Ленинского районного суда адрес от 02 августа 2010 года условно-досрочно освобожден на неотбытый срок 11 мес. 10 дней.

25 марта 2016 года ФИО1 достиг возраста 27 лет.

Заключением призывной комиссии адрес от 07.04.2016 ФИО1 зачислен в запас как не прошедший военную службу по призыву, не имея на то законных оснований по достижению возраста 27 лет.

Решение принималось комиссией на основании данных личного дела призывника фио, которое в соответствии с приказом Министра обороны Российской Федерации от 26 июля 1997 года № 33 уничтожено военным комиссариатом в связи с истечением срока хранения, что отражено в соответствующем акте.

При таких данных, правовых оснований для выдачи заявителю военного билета, признании незаконным заключения призывной комиссии не имеется, ФИО1 не прошел военную службу, не имея на то законных оснований, что в силу ч.1.1 ст. 28 Федерального закона №53-ФЗ от 28 марта 1998 года «О воинской обязанности и военной службе» давало призывной комиссии основание к вынесению оспариваемого заключения, а военному комиссару соответствующего приказа.

Кроме того, согласно положениям ст. 219 КАС РФ если настоящим Кодексом не установлены иные сроки обращения с административным исковым заявлением в суд, административное исковое заявление может быть подано в суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации, иному лицу стало известно о нарушении их прав, свобод и законных интересов.

Пропуск срока обращения в суд без уважительной причины, а также невозможность восстановления пропущенного (в том числе по уважительной причине) срока обращения в суд является основанием для отказа в удовлетворении административного иска.

Согласно ч.7 ст. 28 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» решение (заключение) призывной комиссии может быть обжаловано гражданином в призывную комиссию соответствующего субъекта Российской Федерации в течение трех месяцев со дня принятия обжалуемого решения (вынесения обжалуемого заключения) или в суд.

25 февраля 2020 года ФИО1 обратился в ОВК адрес с заявлением о постановке на воинский учет и выдаче военного билета.

12 марта 2020 года на указанное заявление дан ответ за подписью военного комиссара адрес, в котором истцу было сообщено о принятом 07 апреля 2016 года в отношении него решении. Кроме того, был разъяснен порядок обжалования заключения призывной комиссии в соответствии с п.7 ст. 28 Федерального закона от 28 марта 1998 года № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе».

28 июня 2021 года ФИО1 обратился в суд с административным исковым заявлением об оспаривании бездействия, признании отказа в выдаче военного билета, который выражен в письменном ответе от 12 марта 2020 года, незаконным, обязании устранить допущенные нарушения и выдать военный билет.

Решением Кузьминского районного суда адрес от 29 сентября 2021 года в удовлетворении требований фио отказано.

ФИО1 с настоящим административным исковым заявлением обратился в суд 25 октября 2021 года, т.е. с пропуском срока для обжалования решения призывной комиссии, что является для суда самостоятельным и достаточным основанием для отказа в удовлетворении административного иска. Уважительных причин пропуска срока обращения в суд не установлено.

Следует учесть, что общие правовые институты основаны на недопущении злоупотребления правом, при том, что срок хранения документов учетного дела призывника ограничен во времени. Административный истец при необходимой степени заботливости не мог не узнать о том, какое решение принято в отношении него по результатам проведенных мероприятий по призыву.

О наличии уважительных причин пропуска установленного срока обращения в суд и его восстановлении административный истец не заявлял.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствует об уважительности причин пропуска указанного срока.

При таких данных приказ военного комиссара ОВК адрес №15/45 и заключение призывной комиссии о признании фио не прошедшим военную службу при призыву, не имея на то законных оснований, от 07 апреля 2016 года соответствуют требованиям действующего законодательства и приняты при наличии к тому законных оснований.

Таким образом, поскольку судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам административного дела, допущена ошибка в применении норм материального и процессуального права, судебная коллегия в соответствии с положениями части 2 статьи 310 КАС РФ полагает решение суда подлежащим отмене с вынесением по административному делу нового решения об отказе в удовлетворении требований административного истца.

На основании изложенного и руководствуясь статьи 177, 309-311 КАС РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Кузьминского районного суда адрес от 28 декабря 2022 года отменить.

Принять по делу новое решение, которым в удовлетворении требований ФИО1 отказать.

Кассационная жалоба может быть подана в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения во Второй кассационной суд общей юрисдикции и Верховный Суд России.

Председательствующий

Судьи