дело № 22-1866/23 судья Филатов О.В.

Докладчик Комолова Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

31 августа 2023 года г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Лисниченко Д.А.,

судей Данилина Д.А., Комоловой Н.В.,

при секретаре Конопко Я.В.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области Свириденко Ю.П.,

осуждённого ФИО1,

защитника осуждённого – адвоката Мартьянова В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя - помощника прокурора г. Благовещенска Самохваловой В.Ю. и апелляционной жалобе осуждённого ФИО1 на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

- 25 сентября 2009 года Белогорским городским судом Амурской области (с учётом изменений, внесённых кассационным определением Амурского областного суда от 24 ноября 2009 года, постановлением Белогорского районного суда Амурской области от 29 июня 2011 года, постановлением Ивдельского городского суда Свердловской области от 5 октября 2016 года) по ч. 1 ст. 105, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 9 годам 5 месяцам лишения свободы;

- 24 декабря 2009 года мировым судьёй Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 2 по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 10 годам лишения свободы; освобождённый 25 сентября 2017 года по постановлению Ивдельского городского суда Свердловской области от 12 сентября 2017 года условно - досрочно на неотбытый срок 1 год 3 месяца 12 дней,

осуждён по:

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей с 22 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в колонии строгого режима.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Комоловой Н.В., мнение прокурора Свириденко Ю.П., поддержавшей доводы апелляционного представления, предлагавшей приговор изменить по приведённым в представлении основаниям, выступление осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Мартьянова В.В., поддержавших доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере; за незаконное изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г. Благовещенске Амурской области во время и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Благовещенска Самохвалова В.Ю., не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом и юридическую оценку действий осуждённого, выражает несогласие с приговором в связи с неправильным применением норм уголовного закона, при этом указывает, что суд необоснованно во вводной части приговора сослался на наличие у ФИО1 судимостей по приговорам Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года и мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года, которые на момент инкриминируемых осуждённому деяний, в силу ст. 86 УК РФ являлись погашенными; кроме того, в судебном заседании осуждённый пояснил о наличии у него на иждивении малолетнего ребёнка <дата>, что отражено во вводной части приговора, вместе с тем, указанное обстоятельство не признано судом в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. С учётом изложенного, просит приговор изменить, внести приговор указанные изменения и смягчить назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая фактические обстоятельства дела, установленные судом и юридическую оценку своих действий, указывает, что судом при определении вида и размера наказания не были учтены в качестве смягчающие его наказание обстоятельств – наличие тяжелых хронических заболеваний, таких как <данные изъяты>

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, при которых ФИО1 совершил преступления и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершённых преступлениях, сторонами фактически не оспариваются, и подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Вопросы допустимости и относимости доказательств были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ. Тщательно и всесторонне исследовав в судебном заседании доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал объективную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам в их совокупности, и, придя к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершённых преступлениях, обоснованно постановил обвинительный приговор.

Квалификация действий ФИО1 по ч.1 ст. 228, ч.2 ст. 228 УК РФ является правильной и надлежащим образом мотивированной. Правовых оснований для иной юридической оценки действий осуждённого не имеется.

При назначении ФИО1 наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные о личности ФИО1, состояние его здоровья, смягчающие наказание обстоятельства по всем фактам - полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, состояние здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Таким образом, смягчающее наказание обстоятельство – состояние здоровья, на которое фактически ссылается суждённый в своей жалобе указывая на наличие заболеваний <данные изъяты>, было известно суду на момент постановления приговора и в полной мере учтено при назначении осуждённому вида и размера наказания, в связи с чем, оснований для его повторного учёта не имеется.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, судом признан рецидив преступлений.

С учётом наличия в действиях осуждённого рецидива преступлений суд обоснованно при назначении наказания применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч.3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, объективно верны, в достаточной степени мотивированы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённых деяний, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённому наказания с учётом положений ст.64 УК РФ по делу не установлено.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, наличия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, суд пришёл к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы.

Вид исправительного учреждения назначен осуждённому верно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония строгого режима.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению, в том числе и по основаниям, приведённым государственным обвинителем – помощником прокурора в апелляционном представлении.

Так, согласно ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора, указываются, в том числе, данные о личности подсудимого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 г. №55 «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Вместе с тем, во вводной части обжалуемого приговора указано, что ФИО1 ранее судим, в том числе и приговором Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а также приговором мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ, с применением положений ст. 73 УК РФ к условной мере наказания.

По приговору Белогорского городского суда Амурской области от 25 сентября 2009 года окончательное наказание ФИО1 назначено с применением положений ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, с отменой условного осуждения ФИО1 по выше приведённым приговорам на основании ч.5 ст. 74 УК РФ.

По приговору от 24 декабря 2009 года, по которому ФИО1 освобождён условно – досрочно 25 сентября 2017 года, окончательное наказание назначено по совокупности преступлений с приговором Белогорского городского суда Амурской области от 25 сентября 2009 года на основании ч.5 ст. 69 УК РФ.

Преступления, по которым ФИО1 осуждён приговорами Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года и мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года в соответствии с ч. 2, 3 ст. 15 УК РФ относятся к категории преступлений небольшой и средней тяжести.

В соответствии с п. «в» ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осуждённых к лишению свободы за преступления небольшой или средней тяжести, - по истечении трёх лет после отбытия наказания.

С учётом выше изложенного, судимости ФИО1, освободившегося условно – досрочно 25 сентября 2017 года, по приговорам Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года и мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года – погашены в установленном законом срок 25 сентября 2020 года.

Преступления по обжалуемому приговору совершены ФИО1 9 августа 2022 года, то есть после погашения указанных судимостей.

Следовательно, во вводной части приговора необоснованно указано на наличие судимостей у ФИО1 по приговорам Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года и мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года.

В связи с чем, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости исключения из вводной части обжалуемого приговора указание на наличие у ФИО1 указанных судимостей.

Кроме того, в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учётом указанных требований закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов о виновности подсудимого на доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания.

В подтверждение своих выводов о виновности ФИО1 в инкриминируемых ему преступлениях, суд в приговоре сослался, в том числе, на протокол допроса обвиняемого ФИО1 от 5 ноября 2022 года - (т.1, л.д. 127-129).

Однако, как видно из протокола судебного заседания, от сторон не поступало ходатайств об оглашении данного доказательства и оно не исследовалось в ходе судебного следствия, следовательно суд не мог на них ссылаться в приговоре, а значит ссылки суда как на доказательство виновности ФИО1 в совершении преступлений - протокол допроса обвиняемого ФИО1 от 5 ноября 2022 года подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

При этом, судебная коллегия отмечает, что исключение из приговора ссылки суда на данные показания, как на доказательство, не влечёт изменение выводов о доказанности вины осуждённого, поскольку она установлена совокупностью иных допустимых доказательств.

Кроме того, правильно установив обстоятельства совершения преступления и квалифицировав действия осуждённого по ч. 2 ст. 228 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суд первой инстанции ошибочно указал, что действия ФИО1 следует квалифицировать – как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в то время как в ходе предварительного следствия, так и судом при описании деяния, совершённого ФИО1 установлено, что последний незаконно приобрёл и хранил без цели сбыта наркотические средства в крупном размере. В связи с чем судебная коллегия полагает, что данная явная техническая ошибка в части указания на изготовление наркотического средства подлежит исключению из приговора, с указанием о правильности установленных судом обстоятельств по незаконному приобретению наркотических средств. Однако внесение указанных изменений не влечёт сомнений в законности, обоснованности и справедливости постановленного приговора.

Кроме того, в силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей у виновного признается обстоятельством, смягчающим наказание, и является безусловным основанием для признания такового в качестве смягчающего и не зависит от усмотрения суда.

При установлении личности ФИО1 судом первой инстанции со слов ФИО1 было установлено наличие на иждивении у него малолетнего ребёнка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, но в нарушение требований уголовного закона не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание, без обоснования мотивов принятого решения.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством по обоим фактам преступлений – наличие малолетнего ребёнка у виновного и смягчить ФИО1 наказание по обоим эпизодам преступлений.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо другие изменения приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости ФИО1 по приговорам Белогорского городского суда Амурской области от 28 июля 2008 года и мирового судьи Амурской области по Белогорскому городскому судебному участку № 1 от 19 августа 2008 года;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания в качестве обвиняемого ФИО1 от 5 ноября 2022 года - (т.1, л.д.127-129), как на доказательства вины осуждённого;

- исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание суда на незаконное изготовление ФИО1 наркотического средства указав о квалификации его действий по ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

- признать обстоятельством, смягчающим ФИО1 наказание - наличие малолетнего ребёнка у виновного.

-смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до одного года одного месяца лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 УК РФ – до трёх лет пяти месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 228, ч.2 ст. 228 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде трёх лет девяти месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи