Судья Михайлов Д.В. Дело № 22-777/2023
Дело № 1-95/2023
№ 67RS0003-01-2022-003279-67
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
13 июля 2023 года г. Смоленск
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего Макаровой Н.Н.,
судей Манаковой О.В., Степанова С.А.,
при помощнике судьи Хомяковой К.С.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области ГомоновойВ.А.,
защитника – адвоката Литвин В.С.,
осужденного ФИО1,
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видео-конференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора Ленинского района г. Смоленска Шкурата В.А., апелляционной жалобе защитника-адвоката Викарчука В.А. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 3 апреля 2023 года.
Заслушав доклад судьи Манаковой О.В., выступление прокурора Гомоновой В.А., поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения доводов апелляционных жалоб, выступление осужденного ФИО1 и защитника – адвоката ЛитвинВ.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражавших против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
указанным приговором
ФИО1, (дата) года рождения, уроженец ..., гражданин Российской Федерации,
судимый:
14 февраля 2020 года приговором Ленинского районного суда г. Смоленска по п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 115, п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 п.п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ с учетом ст. 71, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 3месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;
13 апреля 2020 года приговором Ленинского районного суда г. Смоленска по п.п. «г, д» ч. 2 ст. 112, ч. 1 ст. 161 УК РФ с учетом ч.2 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; 28июля 2021 года освобожден по отбытии наказания,
осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ постановлено отменить ФИО1 условное осуждение по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска от 14 февраля 2020 года.
На основании ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое ФИО1 наказание по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска от 14 февраля 2020 года и окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу. Зачтено ФИО1 в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 8 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Решена судьба вещественных доказательств по делу.
ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора Ленинского района г. Смоленска Шкурат В.А. выражает несогласие с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением требований Общей части УК РФ. Ссылаясь на нормы уголовного, уголовно-процессуального законодательства, а также п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указывает, что из допроса обвиняемого ФИО1 в судебном заседании следует, что он не отрицает факт приобретения и передачи наркотического средства лицу по имени «А.», помог последнему приобрести наркотик, за часть наркотического средства и денежное вознаграждение, не согласен с квалификацией его действий. Данные обстоятельства указаны в приговоре: «Обстоятельства передачи закупщику наркотического средства не отрицал и подсудимый ФИО1, подтвердил, что он действительно передал своему знакомому наркотическое средство за денежное вознаграждение, часть приобретенного за заранее перечисленные ему закупщиком денежные средства наркотического средства оставил себе, также пояснил, что закупщиком Свидетель №1 являлся его знакомый. Перечисленная ему на счет закупщиком денежная сумма полностью покрывала и стоимость общей массы приобретенного им наркотического средства, часть которого он оставил себе, употребил, а вторую часть передал закупщику, а также и покрывала стоимость его транспортных расходов». Отмечает, что Д.В.АБ. признал фактические обстоятельства незаконного приобретения и передачи наркотического средства Свидетель №1, но не согласился с квалификацией его преступных действий, что является избранным осужденным способом защиты. Однако частичное признание вины не учтено судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ при назначении наказания. Просит приговор суда изменить, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – частичное признание вины, смягчить назначенное наказание до 4 лет 11 месяцев лишения свободы, и с учетом ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы.
В апелляционной жалобе адвокат Викарчук В.А. в защиту интересов осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда как с незаконным и необоснованным. Указывает, что в ходе рассмотрения судом первой инстанции уголовного дела ФИО1 не признал себя виновным, подробно сообщил об обстоятельствах приобретения им по просьбе знакомого и последующей передачи знакомому наркотических средств. ФИО1 показал, что 17 мая 2022 года ему позвонил его знакомый по имени А. и попросил достать для него наркотическое средство «соль», на что ФИО1 согласился, и его знакомый по имени А. перевел ему на банковскую карту 2000 руб., на которые осужденный намеревался приобрести наркотическое средство, а также для возмещения транспортных расходов и покупки сигарет, приобретя наркотическое средство, Д.В.АБ. в этот же день передал его своему знакомому. Обращает внимание, что ФИО1 в своих показаниях настаивал на том, что не предлагал своему знакомому по имени А. купить у него наркотические средства и приобретал их именно по просьбе своего знакомого, ФИО1 заявил о том, что никогда не занимался сбытом наркотических средств. Поясняет, что свидетель Свидетель №1 показал в ходе судебного следствия, что 17 мая 2022 года он сообщил сотрудникам полиции о знакомом парне по имени В., который занимается сбытом наркотических средств, и которого он знает приблизительно около одного месяца, точных анкетных данных и его место жительства он не знал, и, находясь в служебном кабинете отдела полиции, он позвонил ФИО1 и попросил оказать содействие в приобретении наркотического средства, о чем сообщил сотрудникам полиции, после чего сотрудники предложили ему принять участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», на что он согласился, перевел денежные средства на счет ФИО1, и в этот же день осужденный передал ему наркотическое средство. Отмечает, что свидетель Свидетель №1 пояснил в судебном заседании о том, что ему известно о сбыте ФИО1 наркотических средств только по слухам, которые обсуждались в компании. Считает, что к показаниям свидетеля Свидетель №1 о том, что информацию о сбыте Д.В.АВ. наркотических средств он сообщил добровольно и по собственной инициативе, необходимо отнестись критически, поскольку сотрудники правоохранительных органов и свидетель Свидетель №1 не смогли пояснить в суде первой инстанции как именно данный свидетель оказался в служебном кабинете отдела полиции. Обращает внимание, что свидетель Свидетель №1 сделал несколько телефонных звонков ФИО1, прежде чем последний ему ответил, что свидетельствует о настойчивости свидетеля Свидетель №1, данный свидетель звонил и общался по телефону с ФИО1 в присутствии сотрудников правоохранительных органов, то есть фактически под контролем последних, что исключает факт добровольности, и объясняет указанную настойчивость свидетеля Свидетель №1, которому любым способом необходимо было связаться с ФИО1 в целях вовлечения последнего в незаконный оборот наркотических средств с последующей передачей информации сотрудникам правоохранительных органов. Поясняет, что стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих показания свидетеля ФИО2 в ходе судебного следствия о том, что в рамках дела оперативного учета из конфиденциальных источников было собрано достаточное количество информации, свидетельствующей о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств. Полагает, что сотрудникам полиции стало известно о Д.В.АГ. только 17 мая 2022 года после того, как о ФИО3 сообщил свидетель Свидетель №1 Указывает, что суд только на основании одних показаний свидетеля ФИО2 необоснованно сделал вывод о том, что ФИО1 причастен к незаконному обороту наркотических средств. Отмечает, что стороной обвинения и судом не были приняты меры к истребованию и получению иных доказательств, подтверждающих или опровергающих показания свидетеля ФИО2 Ссылаясь на п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», считает, что в отношении ФИО1 фактически имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, которые только на основании заявления свидетеля Свидетель №1, не обладая другими сведениями, свидетельствующими о противоправной деятельности осужденного, незаконно приняли решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении ФИО1 Полагает, что у осужденного умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался в результате деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, поскольку ФИО1 приобрел наркотическое средство по просьбе свидетеля Свидетель №1, то есть осужденный действовал в интересах указанного лица, который обратился к ФИО1 с просьбой оказать содействие в приобретении наркотического средства, что исключает возможность квалифицировать действия Домнича по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку стороной обвинения не представлено доказательств, подтверждающих факты сбыта ФИО1 наркотических средств до 17 мая 2022 года, а также наличие умысла у осужденного на сбыт наркотических средств свидетелю Свидетель №1 17 мая 2022 года. Полагает, что в ходе предварительного расследования по данному уголовному делу допущены нарушения требований уголовно-процессуального законодательства. В обоснование своей позиции указывает, что уголовное дело возбуждено 8 июня 2022 года старшим следователем отдела № 1 СУ УМВД России по г. Смоленску ФИО4 по результатам рассмотрения сообщения о преступлении КУСП № 1/14461 от 3 июня 2022 года. Также в материалах уголовного дела имеется сообщение о преступлении КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года, по которому в нарушение требований ст.ст. 144-145 УПК РФ процессуальное решение не принято. В нарушение требований ч. 1 ст. 145 УПК РФ сообщение о преступлении КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года передано следователю сопроводительным письмом о передаче результатов оперативно-розыскной деятельности для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а не решением о передаче по подследственности. Вопреки требованиям п. 6 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, предписывающим предоставлять результаты ОРД в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, сотрудник правоохранительных органов ФИО2 сообщил оперативному дежурному о факте сбыта наркотического средства, что было оформлено в виде сообщения о преступлении КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года. Вопреки требованиям п.48 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в территориальных органах МВД РФ заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях, утвержденной приказом МВД России от 29 августа 2014 года № 736, в отделе № 1 СУ УМВД России по г. Смоленску нарушен хронологический порядок приобщения материалов доследственных проверок сообщения о преступлении КУСП № 1/14461 от 3 июня 2022 года и сообщения о преступлениях КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года. 19 мая 2022 года в нарушение ст. 144 УПК РФ оперуполномоченным ОНК УМВД России по г.Смоленску ФИО5 вынесено постановление о продлении доследственной проверки сообщения о преступлении КУСП № 3/18519 от 17мая 2022 года до 10 суток, то есть данное процессуальное решение принято не уполномоченным должностным лицом, которому данная доследственная проверка не поручалась. 26 мая 2022 года срок доследственной проверки сообщения о преступлении КУСП № 3/18519 от 17мая 2022 года был продлен заместителем прокурора Промышленного района г. Смоленска Илларионовым Д.А. до 30 суток в связи с необходимостью проведения ОРМ. В нарушение ч. 3 ст. 144 УПК РФ уполномоченными сотрудниками правоохранительных органов в период с 26мая по 3 июня 2022 года – день передачи результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, ОРМ не проводились, поручений о проведении ОРМ уполномоченным должностным лицом не давалось, в связи с чем необоснованны продления сроков доследственной проверки и незаконно постановление от 8 июня 2022 года о возбуждении уголовного дела по результатам проведения доследственной проверки сообщения о преступлении КУСП № 1/14461 от 3 июня 2022 года. Выражает несогласие с выводом суда о том, что перечисленные нарушения требований уголовно-процессуального законодательства не свидетельствуют о незаконности и необоснованности проведения ОРМ, поскольку допущены нарушения УПК РФ, которым оперативно-розыскная деятельность не регламентируется. Считает, что приведенные нарушения действующего законодательства свидетельствуют о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении ФИО1, что влечет недопустимость всех доказательств, полученных в ходе предварительного расследования. Указывает, что постановление о проведении проверочной закупки от 17 мая 2022 года имеет регистрационный штамп с указанием даты 13 мая 2022 года, в нем имеется ссылка на дело оперативного учета без указания регистрационного номера и даты его заведения, что свидетельствует о незаконности деятельности сотрудников правоохранительных органов в части принятия решения о проведении ОРМ 17 мая 2022 года, и на момент принятия решения о проведении ОРМ «проверочная закупка» дела оперативного учета в отношении осужденного, компетентными правоохранительными органами заведено не было. Отмечает, что свидетель ФИО2 в суде не смог пояснить обстоятельства заведения дела оперативного учета с указанием номера и даты его заведения, а также какие именно оперативно-розыскные мероприятия были выполнены в отношении ФИО1 ранее 17 мая 2022 года, результаты которых позволили сделать вывод о том, что осужденный занимается сбытом наркотических средств. Обращает внимание, что свидетель Свидетель №1 как в ходе предварительного расследования, так и в ходе судебного следствия показал, что телефонный звонок ФИО1 с просьбой оказать содействие в приобретении наркотических средств он сделал, находясь в служебном кабинете УМВД России по г. Смоленску, то есть фактически в присутствии сотрудников полиции свидетель Свидетель №1 предпринимает действия, направленные на приобретение наркотических средств, то есть совершает преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, однако процессуальное решение в отношении данного свидетеля не принято. Поясняет, что в нарушение требований ст.ст. 57, 195, 199, 204 УПК РФ, а также положений ФЗ от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «Огосударственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в материалах дела в заключении комиссии экспертов от 23 июня 2022 года № 302 отсутствует отметка с указанием подписей экспертов о разъяснении прав и обязанностей экспертам при проведении соответствующей экспертизы, чем нарушен порядок организации и проведения судебной экспертизы. Полагает, что обвинительный приговор основан на предположениях. Просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать в связи с отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости. В обоснование своей позиции указывает, что суд не учел его молодой возраст, состояние здоровья, а также состояние здоровья его бабушки, органическое расстройство личности. Указывает, что вину признает, в содеянном раскаивается. Находясь под стражей, стал страдать бессонницей, появилось чувство постоянной тревоги, беспокойство за жизнь бабушки. Поясняет, что закупщик Свидетель №1 принимал участие в ОРМ «проверочная закупка» в своих собственных интересах. Просит о назначении наказания не связанного с лишением свободы, так как он не был связан с продажей наркотических средств и не собирается заниматься подобным в дальнейшем.
Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных жалобах осужденного и его защитника, а также в выступлениях сторон в судебном заседании, судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминируемого ему преступления соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы в полной мере основываются на исследованных в судебном заседании и надлежащим образом проанализированных в приговоре доказательствах, отвечающих требованиям относимости, допустимости и достоверности.
Так, из показаний свидетеля под псевдонимом Свидетель №1 в судебном заседании, с учетом его оглашенных показаний на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, данных в ходе предварительного расследования и подтвержденных свидетелем в полном объеме, следует, что 17 мая 2022 года он обратился в ОНК УМВД России по г. Смоленску, где сообщил информацию о том, что у него есть знакомый ФИО1, который занимается сбытом наркотических средств, и с которым он знаком примерно около 1 месяца. Находясь в служебном кабинете УМВД России по г. Смоленску он созвонился со своим знакомым по имени В. и договорился о приобретении у него наркотического средства «соль». В ходе телефонного разговора ФИО1 пояснил, что за приобретение наркотического средства ему необходимо перевести на банковскую карту денежные средства в сумме 2000 рублей, в данную сумму входила еще поездка за наркотическим средством, счет банковской карты ФИО1 сказал, что напишет в СМС-сообщении, при этом ФИО1 указал условие, что он приобретет для него наркотическое средство, но часть наркотического средства заберет себе, а остальную часть наркотического средства продаст ему, на данные условия он согласился. Получив указанную информацию сотрудники полиции предложили ему принять участие в ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств у В., на что он добровольно согласился, после чего сотрудники полиции пригласили наблюдателей. Затем после разъяснения прав и обязанностей участников ОРМ, был произведен его личный досмотр, переданы ему две купюры достоинством 1 000 рублей, с которых заранее были сняты светокопии, вручено техническое средство для аудио-видео-записи, осмотрен служебный автомобиль. По результатам всех действий запрещенных предметов и веществ не обнаружено, были составлены акты, в которых участники ОРМ расписались. После чего на служебном автомобиле они подъехали к торговому центру, где через банкомат он перевел денежные средства на счет банковской карты, указанный В.. Далее на служебном автомобиле они проследовали к назначенному месту встречи, он зашел в подъезд, где между этажами встретился с В., который указал ему на мусоропровод. Он сразу не понял В. и переспросил у него: «Где?», на что В. ответил, что за мусоркой. Он нашел за мусоркой сверток с наркотическим средством внутри. Затем он вернулся в служебный автомобиль, где добровольно выдал сверток бумаги, внутри которого находился пакетик с застежкой типа «гриппер», оклеенный изолентой, с наркотическим средством.
Из показаний свидетеля ФИО2 следует, что в отдел полиции от лиц, которые употребляли наркотические средства и от осведомителей поступала информация о том, что парень по имени В. употребляет наркотические средства и занимается их сбытом на территории г. Смоленска. 17 мая 2022 года было организовано оперативно-розыскное мероприятие. В результате оперативных действий было подобрано лицо для участия в ОРМ – «проверочная закупка», которое было зашифровано, ему был присвоен псевдоним «Свидетель №1», указанное лицо добровольно написало заявление о своем желании принять участие в проведении ОРМ и изобличить парня по имени В.. Были приглашены наблюдатели, произведен личный досмотр закупщика, переданы ему две купюры достоинством 1 000 рублей, с которых заранее были сняты светокопии, вручено техническое средство для аудио-видео-записи, осмотрен служебный автомобиль. По результатам всех действий запрещенных предметов и веществ не обнаружено, составлены акты, в которых участники ОРМ расписались. После чего на служебном автомобиле они подъехали к торговому центру, где через банкомат Свидетель №1 перевел денежные средства на счет банковской карты, указанный ФИО1 После они проехали к месту встречи, указанному ФИО1, было включено техническое средство, закупщик направился по указанному адресу, за ним направились двое наблюдателей. Закупщик в подъезде за мусорной трубой обнаружил сверток из бумаги, внутри которого было наркотическое средство. Затем закупщик и двое наблюдателей вернулись в служебный автомобиль, где закупщик добровольно выдал сверток с наркотическим средством, был произведен личный досмотр закупщика, досмотр транспортного средства. Также было сделано сообщение в дежурную часть.
Показания свидетеля Свидетель №1 и свидетеля ФИО2 согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №3, которые являлись непосредственными участниками и очевидцами проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств, результатами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 17 мая 2022 года, согласно которым был задокументирован факт сбыта наркотического средства, установлен вид сбываемого наркотического средства; протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от 8 июня 2022 года, согласно которому свидетель Свидетель №1 опознал ФИО1 как лицо, у которого он 17мая 2022 года приобрел наркотические средства; справкой об исследовании от 19мая 2022 года и заключением эксперта № 1106 от 29июня 2022 года, из которых следует, что вещество, представленное на экспертизу является наркотическим средством – смесью, содержащей производное N-метилэфедрона массой 0,09 гр, протоколами осмотра предметов; протоколом просмотра и прослушивания видеозаписи от 22 июня 2022 года с фототаблицей, согласно которому произведен осмотр оптического диска с записью оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 17мая 2022 года, иными доказательствами, полно приведенными в приговоре суда.
Судом дана верная оценка доказательствам по делу, они обосновано признаны достоверными, с чем соглашается судебная коллегия. Оснований не доверять показаниям свидетелей Свидетель №1, ФИО2, Свидетель №2., Свидетель №3 у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия, поскольку они согласуются как между собой, так и с письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.
Судебная коллегия не находит оснований ставить под сомнение данную судом оценку доказательств, отмечая, что в показаниях свидетелей Свидетель №1, ФИО2, Свидетель №2., Свидетель №3, письменных доказательствах, на которых основаны выводы суда о виновности осужденного, каких-либо противоречий, которые свидетельствовали бы об их недостоверности, не имеется. Какой-либо заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, как и оснований для его оговора, судом не установлено.
Согласно протоколу судебного заседания перед допросом засекреченного свидетеля под псевдонимом Свидетель №1 суд выяснял у свидетеля, имеется ли у свидетеля какая-либо заинтересованность в исходе дела, неприязненные отношения к осужденному, на что свидетель Свидетель №1. ответил, что не имеется. Судом не установлено по делу каких-либо данных, указывающих на заинтересованность свидетеля Свидетель №1 в исходе дела, либо вызывающих сомнение в объективном отражении произошедшего.
Судебное разбирательство судом первой инстанции проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, полно и объективно, с соблюдением принципа состязательности сторон. Судом обеспечены все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных прав и обязанностей и осуществления представленных им прав, в том числе в вопросе проверки допустимости и достоверности доказательств. Все ходатайства участников процесса разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с принятием соответствующего решения.
Судом приняты все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела. Каждое из представленных суду сторонами и положенных в основу приговора доказательств проверено и оценено судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а вся совокупность собранных доказательств - с точки зрения достаточности для принятия решения по делу.
Осужденный в судебном заседании не оспаривал факт передачи закупщику 17 мая 2022 года наркотического средства за 2000 рублей.
Исследованная судом совокупность доказательств подтверждает факт сбыта 17 мая 2022 года осужденным свидетелю Свидетель №1 наркотического средства.
Как следует из материалов уголовного дела, на основании имеющейся у сотрудников правоохранительных органов оперативной информации о том, что парень представляющийся именем В. занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории г. Смоленска, а также на основании мотивированного постановления от 17 мая 2022 года, санкционированного надлежащим должностным лицом, проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с целью установления факта преступной деятельности неустановленного лица по имени В. и вида сбываемого вещества.
В результате проведения ОРМ «проверочная закупка» 17 мая 2022 года была установлена причастность ФИО1 к незаконному сбыту наркотического средства - смеси, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,10 грамм.
Результатами ОРМ зафиксированы надлежащим образом в составленных актах выдачи денег для проведения проверочной закупки наркотического средства, добровольной выдачи наркотического средства, осмотра транспортного средства, личного осмотра, а также в заключениях специалиста и эксперта.
Таким образом, судебная коллегия находит, что проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 17 мая 2022 года соответствовало положениям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так как оперативно-розыскное мероприятие было направлено на документирование преступной деятельности, поэтому, исходя из поставленных целей и достигнутых в ходе ОРМ результатов, является обоснованным.
При таких данных результаты указанного оперативно-розыскного мероприятия судом первой инстанции обоснованно признаны допустимыми доказательствами.
Доводы апелляционной жалобы защитника с дополнениями к ней о том, что именно от закупщика в день проведения ОРМ «проверочная закупка» 17 мая 2022 года сотрудники полиции получили информацию от свидетеля Свидетель №1 о том, что ФИО1 может заниматься незаконным сбытом наркотических средств, опровергаются показаниями свидетеля ФИО2, из которых следует, что в рамках оперативно-розыскной деятельности производилась разработка мужчины по имени В., поскольку поступала оперативная информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем и было предложено свидетелю Свидетель №1 поучаствовать в качестве покупателя в ОРМ «проверочная закупка».
Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника наличие регистрационного штампа бл. 293с от 13 мая 2022 года на бланке постановления о проведении проверочной закупки от 17 мая 2022 года, свидетельствует о том, что именно выданный бланк был зарегистрирован 13мая 2022 года, что в совокупности с показаниями свидетеля Г.А.АБ. и свидетеля Свидетель №1 и иными доказательствами подтверждает факт того, что на момент вынесения постановления о проведении проверочной закупки от 17 мая 2022 года у сотрудников правоохранительных органов имелась достаточная информация о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств.
Рапортом по поступившему телефонному сообщению от 17 мая 2020 года подтверждается, что поступило сообщение в дежурную часть УМВД России по г. Смоленску сообщение от ОНК ФИО2 о том, что неизвестный мужчина сбыл предположительно наркотическое средство Свидетель №1, данное сообщение зарегистрировано КУСП 3/18519 от 17 мая 2022 года.
Ссылка стороны защиты на отсутствие рапорта об обнаружении признаков преступления и номера дела оперативного учета на постановлении о проведении проверочной закупки, не опровергает выводы суда о законности ОРМ, поскольку все необходимые сведения для подтверждения законности результатов ОРМ «проверочная закупка» материалы дела содержат.
Нарушений требований закона при предоставлении результатов ОРМ в отдел полиции, влекущих недопустимость доказательств по делу, как на то указано в апелляционной жалобе защитника, не усматривается, поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности представлены в следственный орган на основании постановления начальника УМВД России по г. Смоленску о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 1 июня 2022 года впорядке, предусмотренном ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 9 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27 сентября 2013 года №776/703/509/507/1820/42/535/398/68.
Доводы стороны защиты о том, что постановление о возбуждении уголовного дела возбуждено по результатам рассмотрения сообщения о преступлении КУСП – 1/14461 от 3 июня 2022 года, а по результатам рассмотрения КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года процессуальное решение не принято, нарушен хронологический порядок приобщения к материлам дела доследственных проверок, судебная коллегия находит безоснователяными, поскольку из материалов дела следует, что уголовное дело возбуждено по факту того, что в период с 17 часов 42 по 20 часов 06 минут 17 мая 2022 года в ходе ОРМ «проверочная закупка» за денежное вознаграждение в сумме 2000 рублей неустановленное лицо, находясь в подъезде № 1 дома 13Г по ул. Нахимова г. Смоленска сбыло Свидетель №1 согласно справке об исследовании № 9/268 от 19 мая 2022 года наркотическое средство – смесь, содержащую производное N-метилэфедрон, массой 0,10 гр.
Таким образом, обстоятельства, указанные в постановлении о возбуждении уголовного дела и в материале проверки КУСП № 3/18519 от 17 мая 2022 года являются идентичными, поэтому оснований для признания незаконным постановления о возбуждении уголовного дела не имеется, не может являться таким основанием допущенная следователем техническая ошибка в постановлении о возбуждении уголовного дела в части указания номера и даты КУСП.
Доводы защитника, изложенные в апелляционной жалобе о том, что 19мая 2022 года в нарушение ст. 144 УПК РФ неуполномоченным должностным лицом - оперуполномоченным ОНК УМВД России по г.Смоленску ФИО5, которому доследственная проверка не поручалась, вынесено постановление о продлении доследственной проверки сообщения о преступлении КУСП № 3/18519 от 17мая 2022 года до 10 суток, несостоятельны, поскольку опровергаются указанием заместителя начальника ОНК УМВД России по г. Смоленску ФИО6 от 18 мая 2022 года о поручении ФИО5 проведения проверки в порядке ст. 144 УПК Ф и принятии решения в порядке ст. 145 УПК РФ (т. 1 л.д. 7).
Доводы стороны защиты о том, что после продления (дата) срока доследственной проверки в связи с необходимостью проведения ОРМ на срок 30 суток, оперативно-розысные мероприятия не проводились, несостоятельны, поскольку из постановления о возбуждении перед прокурором ходатайства о продлении срока проверки сообщения о преступлении от (дата) следует, что для принятия законного и обоснованого решения на основании ч. 3 ст. 144 УПК РФ необходимо проведение комплекса ОРМ, таких как «наведение справок», «опрос» с целью установления фактов произошедшего, из показаний свидетеля Г.А.АБ. следует, что были проведены указанные оперативно-розысные мероприятия (т. 1 л.д. 6).
В этой связи, оснований полагать, что нарушены требования ст.ст. 144-145 УПК РФ при продлении сроков доследственной проверки, не имеется.
Умысел у ФИО1 на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, о чем также свидетельствует тот факт, что он сразу согласился на просьбу свидетеля Свидетель №1 о приобретении для него наркотика, сам подыскал интернет магазин и совершил там покупку наркотического средства поднял закладку. В материалах дела не содержатся и в судебном заседании не установлены сведения о наличии у оперативных сотрудников ОНК УМВД России по г.Смоленску, либо сотрудников следственных органов необходимости для искусственного создания доказательств обвинения либо их фальсификации.
Наименование и масса наркотического средства достоверно установлены при проведении экспертизы, которая соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, выполнена экспертом, квалификация которого сомнений у суда не вызывает.
При этом ФИО1 самостоятельно приискал наркотическое средство, определил его стоимость, способ оплаты, указал место его сбыта свидетелю. Также свидетель Свидетель №1 располагал сведениями о том, что осужденный занимается сбытом наркотических средств и обратился к осужденному как источнику приобретения наркотических средств.
Таким образом, вопреки доводам стороны защиты, в ходе оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что осужденный желал сбыть наркотические средства и в силу своего жизненного опыта осознавал противоправность своих действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств.
Таким образом, судом верно установлено, что действия оперативных сотрудников носили наблюдательный характер, и ФИО1 при совершении преступления был свободен в выборе своих действий, провокации в действиях оперативных сотрудников не имелось, факт сбыта наркотических средств Свидетель №1 при наличии у осужденного самостоятельно сформировавшего умысла, подтверждается исследованными доказательствами по делу.
Судебная коллегия находит, что заключение комиссии экспертов от 23июня 2022 года № 302, имеющих длительный стаж работы, содержит научно-обоснованную исследовательскую часть, выводы эксперта основаны на совокупности проведенных исследований, подтверждены имеющимися в заключении методиками проведения экспертизы. Из заключения экспертизы следует, что эксперты, предупреждены об уголовной ответственности по ст.307 УПК РФ.
Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ. Суд подробно изложил в приговоре описание преступного деяния с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей.
Оценка показаниям осужденного судом дана верная, исходя из анализа всей совокупности доказательств по делу.
Доводы стороны защиты о том, что осужденный помог приобрести знакомому наркотическое средство и никогда его не сбывал, являлись предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.
Кроме того, в соответствии с п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.
Таким образом, тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании и подробно приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, позволили суду прийти к правильному и должным образом мотивированному выводу о квалификации действий осужденного ФИО1 по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств.
Оснований для иной правовой оценки действий осужденного не имеется.
При назначении наказания суд первой инстанции указал, что Д.В.АБ. совершил тяжкое преступление в сфере преступлений против здоровья населения и общественной нравственности, относящееся к категории тяжких, холост, иждивенцев не имеет, на учете в ОГБУЗ «СОПКД» не состоит, но обращался за медицинской помощью, диагноз «<данные изъяты>», с 1 июня 2012 года состоял на учете в ОГБУЗ «СОНД» с диагнозом «<данные изъяты>», с 29 сентября 2017 года – снят в связи уклонением от наблюдения, по месту жительства характеризуется удовлетворительно.
Согласно заключению комиссии судебно-психиатрических экспертов № 302 от 23 июня 2022 года ФИО1 каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием, временным расстройством психической деятельности или иным болезненным состоянием психики не страдает, а обнаруживает «<данные изъяты>. В момент инкриминируемого деяния, равно как и в настоящее время, ФИО1 каким-либо хроническим психическим расстройством, в том числе временным расстройством психической деятельности, лишающим его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, не страдал. Выявленные у ФИО1 психические расстройства не связаны с причинением иного существенного вреда, опасностью для себя и окружающих. В применении принудительных мер медицинского характера не нуждается, объективных признаков наркомании, токсикомании, алкоголизма не выявлено.
Как следует из постановления следователя о назначении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы от 17 июня 2022 года, следователем было поручено разъяснить права и обязанности экспертам, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и предупредить их об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ (т. 1 л.д. 74).
Согласно копии постановления следователя о назначении амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы от 17 июня 2022 года, хранящегося в экспертом учреждении, руководителем ОГБУЗ «СОПКД» экспертам перед проведением первичной амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ.
В этой связи, отсутствуют основания полагать, что нарушен порядок организации и проведения экспертизы.
Согласно справке о состоянии здоровья врио начальника МЧ-6 ФКУЗ МСЧ-67 ФСИН России от 2 марта 2023 года (т. 2 л.д. 97) ФИО1 осмотрен врачами, в том числе психиатром, на момент осмотра вне активной психосоматики, за время содержания в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Смоленской области за медицинской помощью не обращался. В настоящее время состояние здоровья ФИО1 удовлетворительное, медицинских оснований, препятствующих его содержанию в условиях учреждения, участию в судебных заседаниях не установлено.
Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденному, суд признал состояние здоровья осужденного и состояние здоровья его бабушки.
Состояние здоровья учтено судом при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства, поэтому оснований для его повторного учета, как на то указано в апелляционной жалобе осужденного, не имеется.
К обстоятельству, отягчающему наказание ФИО1, в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ суд первой инстанции верно отнес рецидив преступлений, вид рецидива установлен правильно, наказание назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Исходя из фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, суд обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления на менее тяжкую, выводы суда мотивированны.
Суд первой инстанции верно не усмотрел исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного осужденным преступления и являющихся основанием для назначения наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, а также оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.
Обсуждая вопрос о возможности назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, приняв во внимание все обстоятельства по делу, данные о его личности, и с учетом правил п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ суд пришел к обоснованному выводу о том, что исправление ФИО1 в настоящее время невозможно без изоляции от общества, в связи с чем суд обоснованно назначил ему наказание в виде реального лишения свободы.
Вид исправительного учреждения для отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы судом определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ – исправительная колония строгого режима.
Вместе с тем, по мнению судебной коллегии, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о необходимости изменения приговора и признании обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ - частичное признании вины.
Как верно указано в апелляционном представлении, осужденный ФИО1 не отрицал факта приобретения и передачи наркотического средства, пояснив, что помог приобрести наркотическое средство за часть наркотического средства, не согласен с квалификацией его действий.
Таким образом, на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ судебная коллегия признает обстоятельством, смягчающим наказание осужденному ФИО1, частичное признание вины, в связи с чем смягчает назначенное наказание.
Кроме того, из приговора суда из числа доказательств необходимо исключить постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности.
Указанные постановления сами по себе не являются доказательствами, поскольку в силу ст. 89 УПК РФ доказательствами являются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные на их основании, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.
Каких-либо существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона влекущих отмену или изменение приговора суда по другим основаниям судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г. Смоленска от 3 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из числа доказательств постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 1 июня 2022 года, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну от 1 июня 2022 года.
Признать на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим ФИО1 наказание, частичное признание вины.
Смягчить осужденному ФИО1 наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до 4 (четырех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое ФИО1 наказание по приговору Ленинского районного суда г. Смоленска от 14 февраля 2020 года и окончательно назначить наказание в виде 5 (пяти) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Н.Н.Макарова
Судьи О.В. Манакова
С.А. Степанов