АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 7 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Башкортостан

в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.,

судей Хакимова И.М. и Моховой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мустафиной Л.Ф.,

с участием: прокурора Ахмедьянова А.Д.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференцсвязи,

защитника – адвоката Садыковой А.Р.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по

- апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО1, дата года рождения;

- апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на постановление Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года.

Заслушав доклад судьи Моховой Л.Б., изложившей краткое содержание приговора и постановления, существо апелляционных жалоб, выслушав осужденного ФИО1, адвоката Садыкову А.Р., поддержавших доводы жалоб, выступление прокурора Ахмедьянова А.Д. о законности приговора и постановления, судебная коллегия,

установила:

по приговору Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года ФИО1, судимый:

- 15 июня 2015 года приговором Октябрьского городского суда Республики Башкортостан по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, освободившийся 30 мая 2017 года по постановлению Мелеузовского районного суда РБ от 18 мая 2017 года с заменой неотбытой части наказания исправительным работами сроком на 1 год 9 месяцев 18 дней, наказание отбыто 9 марта 2019 года;

- 18 июля 2019 года приговором Октябрьского городского суда РБ по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 2 года;

- 15 июля 2020 года приговором Октябрьского городского суда РБ по п.п. «а,б» ч. 2 ст. 158, ч. 4 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, постановлением Октябрьского районного суда г. Уфы от 2 марта 2022 года неотбытая часть наказания заменена ограничением свободы сроком на 3 года 8 месяцев 24 дня (неотбытая часть наказания на 19 апреля 2023 года составляет 2 года 7 месяцев 6 дней),

осужден: по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70, 71 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору от 15 июля 2020 года, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытого наказания время содержания ФИО1 под стражей с 19 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Постановлениемостановлением Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года с ФИО1 взысканы в регрессном порядке судебные издержки, связанные с участием адвоката, в доход федерального бюджета в размере 5 382,00 рублей.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за совершение тайного хищения чужого имущества с банковского счета Я. с причинением имущественного ущерба в размере 4 508,99 рублей.

Преступление им совершено дата, в адрес Республики Башкортостан при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Судом вынесены вышеуказанные приговор и постановление.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительных) осужденный просит приговор суда отменить, вынести новый приговор, указывает, что умысла на хищение денежных средств у него не было, найденной банковской картой рассчитался в магазине по ошибке, перепутав её со своей картой. Полагает, что следствием и судом его действиям дана неправильная оценка, поскольку они подлежали квалификации по ст. 159.3 УК РФ. Протоколы его допроса в качестве подозреваемого и обвиняемого скорректированы следователем под предъявленное ему обвинение. Следователем не допрошены продавцы магазинов «...» и «...», не изъяты записи видеонаблюдения, предварительное следствие проведено за 9 суток, в связи с чем полагает, что уголовное дело против него сфабриковано следователем. Помимо признанных судом смягчающих обстоятельств, просит признать таковыми активное способствование раскрытию и расследованию преступления, положительные характеристики по месту жительства и работы, инвалидность его малолетнего ребенка, что он является единственным кормильцем семьи, в связи с чем применить ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить наказание до 2 лет лишения свободы. Кроме того указывает, что приговор постановлен незаконным составом суда, поскольку судья Давлетшин М.Р., осудивший его обжалуемым приговором, ранее выносил приговор от дата, наказание по которому присоединено к данному приговору.

Не соглашаясь с постановлением суда, осужденный в апелляционной жалобе указывает, что адвокат ему был назначен по инициативе суда, положения ст.ст. 131 и 132 УПК РФ ему до конца разъяснены не были, при взыскании судебных издержек с него судом не было учтено его материальное положение, а именно наличие на иждивении детей, один из которых инвалид, его супруга не работает, мать-пенсионер. Кроме того, полагает, что назначенный ему защитник не в полной мере выполнил свои обязанности по его защите.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель считает приговор законным, обоснованным, предлагает его оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Обсудив доводы жалоб с изучением материалов уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении вышеуказанного преступления основан на представленных суду доказательствах, исследованных и оцененных судом в установленном законом порядке.

Подробный анализ всех доказательств, равно как и их оценка, приведены в приговоре.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении тайного хищения имущества с банковского счета Я., соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании и подтверждаются показаниями потерпевшего Я., протоколами выемки, осмотра предметов, просмотра видео-записи, а также показаниями самого ФИО1, данными им как в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании, так и в ходе проверки показаний на месте.

Так, из показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, оглашенных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, следует, что дата около 17.10 часов, находясь в отделении ...», обнаружил банковскую карту, взял её себе. После чего зашел в магазин «...», где приобрел сигареты и спиртное, расплатившись ранее найденной банковской картой, после чего зашел в магазин «...», где также приобрел спиртное и продукты, расплатившись найденной ранее банковской картой в четыре приема по 900 рублей, затем карту выкинул (л.д. 27-31, 84-88).

Указанные обстоятельства ФИО1 подтвердил при проверке его показаний на месте (л.д. 68-76).

Оценивая показания осужденного, данные им на предварительном следствии, судебная коллегия приходит к выводу, что не доверять им оснований не имеется, поскольку он давал их последовательно, логично, после разъяснения ему процессуальных прав, в том числе и об использовании данных показаний в качестве доказательств по делу, в присутствии защитника, каких-либо замечаний к протоколам допроса ФИО1 и защитником не указано. Кроме того, данные показания согласуются с иными доказательствами, исследованными судом.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного о фальсификации протоколов его допроса следователем, суд признает приведенные показания ФИО1 достоверными, допустимыми доказательствами.

Из показаний потерпевшего Я. следует, что дата он забыл свою банковскую карту ... в отделении банка, затем ему пришли сообщения с номера 900 о совершенных покупках в магазинах на общую сумму около 5 000 рублей, которые он не делал. Ущерб ему возмещен в полном объеме 27 февраля 2023 года, претензий к подсудимому не имеет.

Оснований не доверять показаниям потерпевшего и письменным документам дела у суда первой инстанции не было. Данные показания последовательны, не противоречивы, объективно подтверждены письменными документами, а также показаниями самого осужденного ФИО1, который дал подробные показания по указанным обстоятельствам.

При исследовании доказательств и оглашении письменных документов дела в судебном заседании нарушений норм закона не допущено. Все выводы суда основаны на фактических данных уголовного дела и полностью соответствуют им. Оснований относиться с сомнением к доказательствам обвинения, полученным и проверенным судом в соответствии с требованиями УПК РФ, нет.

Подвергать сомнению вышеизложенные доказательства у суда не было оснований, поскольку они получены в соответствии с требованиями ст.ст. 74, 86 УПК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не противоречат друг другу, а поэтому обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

На основании указанной совокупности допустимых и относимых доказательств суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, сделал законный и обоснованный вывод о доказанности вины ФИО1 в совершенном им преступлении. Приговор суда соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит четкое и подробное описание исследованных в судебном заседании доказательств и мотивы принятого решения.

Вопреки доводам жалобы осужденного, представленные органом предварительного следствия доказательства и исследованные судом в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, достаточны для разрешения дела, в связи с чем суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 в тайном хищении чужого имущества с банковского счета, квалифицировав его действия по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Свои выводы суд подробно и убедительно в приговоре мотивировал, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

Ссылка осужденного на непроведение следователем допроса продавцов магазинов, не изъятие видео-материалов, не может быть принята судом, поскольку в соответствии ст. ст. 38 УПК РФ следователь, являясь должностным лицом, вправе самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Непроведение указанных действий не повлияло на выводы суда о наличии в действиях ФИО1 состава преступления по предъявленному обвинению, которые подтверждены приведенными доказательствами.

Вопреки мнению осужденного, то обстоятельство, что ФИО1, завладев банковской картой Я., совершал хищение принадлежащих ему и хранящихся на его счете денежных средств путем оплаты в магазинах бесконтактным способом совершаемых им покупок, не свидетельствует о совершении им мошеннических действий путем обмана либо злоупотреблением доверием, а потому основанием для квалификации его действий по ст. 159.3 УК РФ не является, поскольку работники торговых организаций не принимали участия в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета при оплате товаров осужденным, соответственно, он ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщал и в заблуждение их не вводил.

В связи с изложенным, выводы о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, являются правильными. Вина осужденного в содеянном полностью доказана.

Доводы осужденного об отсутствии у него умысла на хищение денежных средств с банковской карты потерпевшего, суд признает надуманными, поскольку они опровергаются его же показаниями, данными в ходе предварительного следствия, в связи с чем суд признает их способом защиты от предъявленного обвинения и отвергает.

Председательствующим выполнены в полном объеме требования ст.ст. 15, 243 УПК РФ по обеспечению состязательности и равноправия сторон. Все ходатайства участников судебного разбирательства разрешены в соответствии с требованиями процессуального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 259 УПК РФ протокол может быть написан от руки, или напечатан на машинке, или изготовлен с использованием компьютера. Для обеспечения полноты протокола при его ведении могут быть использованы стенографирование, а также технические средства.

Из прослушанной в совещательной комнате аудио-записи протоколов судебных заседаний следует, что они объективно и полно отражают суть судебных заседаний, стенограммой не являются. Показания участников судебного разбирательства, задаваемые вопросы и ответы на них в протоколах судебных заседаний зафиксированы подробно. Проводимые в ходе судебного разбирательства действия суда, заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц, их разрешение, отражены объективно в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания.

Таким образом, вопреки доводам осужденного, протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Нарушений прав осужденного на ознакомление с протоколами судебных заеданий и их аудио-записями судом не допущено.

Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ.

При определении вида и размера наказания суд учел все значимые обстоятельства по делу, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признал фактическое признание вины осужденным, раскаяние в содеянном, наличие тяжелых заболеваний, на иждивении одного несовершеннолетнего, одного малолетнего ребенка, добровольное возмещение ущерба потерпевшему, причиненного преступлением, пенсионный возраст матери.

Доводы осужденного о необходимости признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств положительных характеристик по месту жительства и работы, наличие у его малолетнего ребенка инвалидности, что он является кормильцем в семье, судебная коллегия находит несостоятельными.

Как указано выше, наличие малолетнего ребенка у осужденного судом уже учтено в качестве смягчающего обстоятельства.

При этом то, что малолетнему ребенку установлена инвалидность повторно в 2018 году, а также иные указанные осужденным обстоятельства, сами по себе не свидетельствуют о понижении степени общественной опасности совершенного им деяния и его личности, не относится к смягчающим наказание обстоятельствам, прямо предусмотренным уголовным законом. Признание иных обстоятельств смягчающими в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ является правом суда с учетом имеющихся конкретных данных по делу.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами осужденного и считает необходимым признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследования преступления и снизить назначенное наказание, поскольку по смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, если лицо представило органам следствия информацию о совершенном с его участием преступлении, ранее им не известную.

Согласно материалам дела ФИО1 добровольно показал сотрудникам полиции место обнаружения им банковской карты, принадлежащей потерпевшему, где и каким образом приобретал товары, рассчитываясь данной картой. После этого, он принял участие в проверке показаний на месте, в ходе которой показал и пояснил, как он совершил данное хищение, чем оптимизировал проведение следственных действий.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необходимым приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, и снизить назначенное осужденному наказание, как за преступление, так и по совокупности приговоров.

Иных смягчающих обстоятельств, подлежащих безусловному учету при назначении наказания, но неустановленных судом или неучтенных им в полной мере на момент постановления приговора в отношении ФИО1, по делу не усматривается.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал рецидив преступлений, который является опасным.

Признав отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством рецидив преступлений, суд обоснованно назначил осужденному наказание с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Вопреки доводам жалобы осужденного, судом обоснованно не усмотрено по делу оснований для применения в отношении него правил ч. 3 ст. 68 УК РФ, предусматривающих назначение срока наказания менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. При этом, по смыслу закона, само по себе наличие у виновного смягчающих наказание обстоятельств не предопределяет безусловное применением судом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Вывод о необходимости исправления осужденного в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью указанных в приговоре конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, указанных в приговоре.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, которые давали бы суду основания для применения при назначении ФИО1 наказания положений ст. 64 УК РФ, судом не установлено. У судебной коллегии отсутствуют основания считать такие выводы суда первой инстанции неверными.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельством, отягчающим наказание, суд обоснованно признал рецидив преступлений, который в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным, что исключает возможность изменения категории преступления по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ на менее тяжкую, а также применение положений ст. 73 УК РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу о невозможности исправления ФИО1 без реального отбывания наказания в местах лишения свободы, оснований для замены на основании части 2 статьи 53.1 УК РФ назначенного ему за совершенное преступление наказания принудительными работами, не усматривает и судебная коллегия.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены судом при решении вопроса о виде назначаемого ФИО1 наказания, которое не превышает установленного законом предела, является справедливым, соразмерным содеянному и соответствует личности осужденного.

При назначении ФИО1 окончательного наказания по совокупности приговоров суд правильно применил положения ст. ст. 70, 71 УК РФ, частично присоединив неотбытую часть наказания по приговору от 15 июля 2020 года, которая по состоянию на 19 апреля 2023 года составила 2 года 7 месяцев 6 дней. Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым уточнить указание на п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров.

Иных существенных для определения вида и меры наказания обстоятельств, помимо установленных судом, судебной коллегией не выявлено, а потому оснований для смягчения назначенного осужденному наказания либо назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы, не находит.

Режим исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, назначен правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вопреки доводам осужденного, у суда не имелось оснований для самоотвода, поскольку рассмотрение другого уголовного дела в отношении осужденного ФИО1, наказание по которому частично присоединено к вновь назначенному наказанию по данному приговору, не является обстоятельством, исключающим его участие в производстве по данному уголовному делу, предусмотренном ст. 61 УПК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих изменение или отмену приговора суда, в том числе по доводам жалобы, не допущено.

Оснований для отмены либо изменения постановления суда от 19 апреля 2023 года об оплате услуг адвоката, по доводам жалобы осужденного также не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела, одновременно с вынесением приговора, в этот же день, судом вынесено и оглашено постановление об оплате труда адвоката Свистун Д.Г., что согласуется с положением части 3 статьи 313 УПК РФ о том, что в случае участия в уголовном деле защитника по назначению суд одновременно с постановлением приговора выносит определение или постановление о размере вознаграждения, подлежащего выплате за оказание юридической помощи.

Из протокола судебного заседания видно, что вопрос о распределении процессуальных издержек - суммы, выплачиваемой адвокату Свистуну Д.Г. за оказание ФИО1 юридической помощи, и возможности их взыскания с осужденного судом обсуждался в присутствии осужденного, который не возражал взысканию с него данной суммы, вопреки доводам апелляционной жалобы.

При этом ФИО1, вопреки доводам апелляционной жалобы, не заявлял отказ от защитника в порядке части 4 статьи 132 УПК РФ, а суд предусмотренных частью 6 статьи 133 УПК РФ оснований для освобождения осужденного от уплаты процессуальных издержек не установил. Не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции.

Адвокат Свистун Д.Г. защиту осужденного осуществлял активно, задавал вопросы в ходе судебного заседания, устанавливая обстоятельства, имеющие значение для дела, выступал в судебных прениях, его позиция с позицией подзащитного не расходилась. При таких обстоятельствах с доводами о ненадлежащей защите адвокатом Свистуном Д.Г. интересов осужденного, указанных в его жалобе, у суда апелляционной инстанции оснований согласиться не имеется.

Вопреки доводам осужденного, ему неоднократно, как в ходе предварительного следствия, так и в судебных заседаниях разъяснялись его процессуальные права, которыми он пользовался без ограничения.

Поэтому данное постановление суда, несмотря на доводы осужденного, является законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО1, изменить, чем частично удовлетворить апелляционную жалобу осужденного:

- признать обстоятельством смягчающим наказание осужденного ФИО1 – активное способствование раскрытию и расследованию преступления;

- смягчить ФИО1 назначенное судом наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ – до 2 лет 4 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70, п. «б» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 15 июля 2020 года к вновь назначенному наказанию, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Постановление Октябрьского городского суда Республики Башкортостан от 19 апреля 2023 года в отношении ФИО1 о взыскании в регрессном порядке судебных издержек, связанных с участием адвоката, в доход федерального бюджета, оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции (г. Самара) путем подачи кассационной жалобы или представления:

- в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции для рассмотрения в предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ порядке;

- по истечении вышеуказанного срока – непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в предусмотренном ст. ст. 401.10- 401.12 УПК РФ порядке.

В случае обжалования судебных решений в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья п/п К.Х. Тазериянова

Судьи п/п И.М. Хакимов

п/п Л.Б. Мохова

Справка: дело №22-4357/2023,

судья Давлетшин М.Р.