Дело № 22-1443/2023 судья Косачева С.В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ ПРИГОВОР
Именем Российской Федерации
11 июля 2023 г. город Тверь
Судебная коллегия по уголовным делам Тверского областного суда в составе:
председательствующего судьи Булавкина А.А.,
судей Каминской Т.А., Мордвинкиной Е.Н.,
с участием прокурора Смирновой Т.А.,
осужденного ФИО2 ФИО30,
защитников осужденного адвокатов Пожарской О.В. и Смиховича И.С.,
осужденного Шахницкого ФИО31
защитника осужденного адвоката Егоровой О.Ю.,
при секретаре судебного заседания Цветковой Е.С.
рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению Конаковского межрайонного прокурора Тверской области Панова Е.А., апелляционным жалобам осужденного ФИО4, адвокатов Пожарской О.В., Смиховича И.С. в защиту осужденного ФИО4 на приговор Конаковского городского суда Тверской области от 28 марта 2023 года, которым
ФИО2 ФИО32, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый,
и
Шахницкий ФИО33, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>,
признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ, и каждому из них назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 06 месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ осуждённым произведен зачет времени предварительного содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания с 23 марта 2021 года по день вступления приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств.
Распределены процессуальные издержки.
Заслушав доклад судьи Булавкина А.А., изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемого приговора, мотивы апелляционного представления прокурора, апелляционных жалоб осужденного ФИО4, его защитников адвокатов Пожарской О.В., Смиховича И.С., выслушав прокурора Смирнову Т.А., просившего удовлетворить представление, осужденного ФИО5, его защитников адвокатов Пожарскую О.В. и Смиховича И.С., осужденного ФИО6 и его защитника адвоката Егорову О.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия
установила:
согласно приговору суда ФИО4 и ФИО6 совершили незаконные переработку и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление имело место с 19 по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.
В судебном заседании ФИО4 и ФИО6 виновными себя признали частично.
В апелляционном представлении и дополнении к нему прокурор просит приговор суда отменить, передать дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином его составе, связывая это с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, а также нарушением уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Указывает, что в связи с установленными предварительным следствием обстоятельствами действия ФИО4 и ФИО6 были обоснованно и верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, то есть как умышленные действия, непосредственно направленные на незаконную реализацию другому лицу наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
О направленности умысла ФИО4 и ФИО6 на совершение незаконного сбыта наркотических средств третьим лицам говорит то обстоятельство, что наркотические средства, приобретенные подсудимыми в жидком виде для последующей переработки в сухое вещество, обнаруженные на территории домовладения ФИО4, имеют большие объемы - измеряются десятками литров, а в перерасчете на сухой остаток - в десятки килограммов, что, с учетом того, что подсудимые ФИО4 и ФИО6 не являются сами потребителями наркотических средств, не может быть принято судом в качестве обстоятельства, при котором последние хранили их для последующего личного употребления.
Вместе с тем, указанные выше обстоятельства судом оставлены без должного внимания, доказательствам, представленным органом предварительного расследования, дана неверная оценка, и действия ФИО4 и ФИО6 необоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 228 УК РФ как незаконные переработка и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Кроме того, стороной государственного обвинения в ходе судебного следствия по настоящему уголовному делу в связи с наличием существенных противоречий в выводах, содержащихся в экспертных заключениях, проведенных в ходе предварительного расследования и при судебном следствии, было заявлено ходатайство о проведении повторной химической экспертизы вещественных доказательств.
Однако в удовлетворении ходатайства о проведении повторной химической экспертизы судом было отказано.
Данный отказ суда, по мнению стороны государственного обвинения, являлся необоснованным, поскольку положенное в основу обвинительного приговора экспертное заключение № 4229/10-1-22 от 04.08.2022 также не может быть признано допустимым доказательством ввиду того, что в его основу положены выводы экспертиз № 833 от 12.04.2021 и № 778 от 15.04.2021, признанных судом несоответствующими требованиям ст. 204 УПК РФ и ст. 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», т.е. недопустимыми доказательствами.
На апелляционное представление прокурора осужденным ФИО4, его защитниками адвокатами Пожарской О.В. и Смиховичем И.С. принесены возражения, в которых утверждается о недоказанности умысла осужденного на сбыт наркотических средств.
В апелляционных жалобах осужденный ФИО4, его защитники Пожарская О.В. и Смихович И.С. просят приговор суда первой инстанции отменить и постановить оправдательный приговор. Основанием для этого полагают несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенные нарушения уголовно-процессуального закона.
Указывают, что суд в обосновании вины ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228 УК РФ, помимо данных, полученных в результате ОРМ, сослался на показания свидетелей - сотрудников УФСБ России по Тверской области ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, допрошенных в судебном заседании, то есть явно заинтересованных лиц, а также на заключение эксперта № 4229/10-1-22 от 4 августа 2022 года.
Согласно заключению эксперта № 4229/10-1-22 от 04.08.2022 г. и пояснениям эксперта ФИО12, допрошенной в судебном заседании, в объектах, представленных на экспертизу, было обнаружено наркотическое средство а-РVР, являющееся производным наркотического средства №-метилэфедрона. Согласно исследовательской части экспертизы с целью установления компонентного состава представленных объектов проводилось исследование методом хроматомасс-спектрометрии, то есть комбинированным методом, целью которого является установление компонентного состава смесей, что в принципе и отражено в исследовательской части экспертизы. Неотъемлемой частью экспертного заключения является приложение № 2 с представленными графиками хроматомасс-спекторометрии. Эти же графики, помимо явно выраженного пика а-РVР, содержат ряд значительных и незначительных пиков, значение которых экспертом не раскрыто. Что помещало эксперту сравнить выявленные показания с библиотечными спектрами и установить полный и качественный состав представленных смесей, ФИО12 пояснить не смогла. В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 г. средство N-метилэфедрон входит в Список-1 наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации. Согласно постановлению Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления. В данном случае, несмотря на явное наличие смеси веществ, одно из которых является наркотическим (как определил эксперт), экспертом не установлен полный состав смеси, не определена возможность использования смеси для немедицинского потребления. При этом, в нарушение требований методических рекомендаций эксперт ФИО12 в связи с якобы невозможностью осуществления взвешивания представленных на экспертизу веществ основывает экспертное заключение на массе веществ, установленных экспертизами эксперта ФИО11, признанных судом недопустимыми доказательствами. Таким образом, полагают, что данное экспертное заключение не может являться законным, обоснованным и являться достаточным обоснованием для установления размера наркотического вещества, и соответственно для квалификации действий ФИО4 по ч. 3 ст. 228 УК РФ и постановления обвинительного приговора.
При проведении исследования экспертом ФИО12 было произведено взвешивание сухих веществ, представленных на исследование. Согласно заключению эксперта вес представленных на исследование веществ составил 836,6 г (вместо 914,1), 5.817 г. (вместо 6,18), 32.544 г. (вместо 33,60). Таким образом, фактически эксперт ФИО12 установила нехватку сухого наркотического средства размером 78. 699 г. и ацетона 1.849 л., который при герметичной упаковке, несмотря на его летучесть, в таком количестве испариться не мог.
При идентичных условиях хранения, герметичности упаковки, внешний вид наркотических веществ не мог измениться выборочно. Так же не может быть изменена консистенция при одинаковых условиях хранения и упаковке: невозможно изменение вещества только в одной кастрюле, так как состав, который был установлен еще экспертом ФИО11, был идентичный. При этом эксперт ФИО12 пояснила, что темно-коричневые жидкости, представленные на исследование, могут являться отходами производства наркотического средства, а сухое вещество при надлежащем хранении в герметичной упаковке видоизмениться по цвету и размеру не может.
Суд, квалифицируя действия ФИО4 как хранение и переработку наркотического средства, не учел позицию ВС РФ, изложенную в п. 10 Пленума ВС РФ, согласно которому под незаконной переработкой без цели сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует понимать совершенные в нарушение норм законодательства РФ умышленные действия по рафинированию (очистке от посторонних примесей) твердой или жидкой смеси, содержащей одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, либо повышению в такой смеси (препарате) концентрации наркотического средства или психотропного вещества, а также смешиванию с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения их активности или усиления действия на организм.
Согласно материалам уголовного дела, фактическим обстоятельствам, показаниям свидетелей, обвиняемых, никаких действий для рафинирования наркосодержащей жидкости ни ФИО4, ни ФИО6 не совершали. На территории домовладения на месте проведения ОРМ никаких веществ, подходящих для очистки наркотических средств, обнаружено и изъято не было. Ацетон не может являться пригодным для очистки (рафинирования) наркотического средства а-РVР, так как является растворителем, сам по себе является токсичным. Получается, что после того, как ФИО4 и ФИО6 должны были очистить полученные в результате выпаривания кристаллы ацетоном, они должны были подвергнуть их еще очистке, но уже от остатков ацетона. Данных о том, что действия ФИО4 и ФИО6 были направлены на увеличение концентрации наркосодержащей жидкости и наркотического вещества, не имеется. Иные вещества на месте совершения преступления отсутствовали, поэтому говорить о начале рафинирования наркотического средства для квалификации действий обвиняемых как переработка не представляется возможным.
Согласно показаниям следователя ФИО7, эксперта ФИО12, темно-коричневая жидкость, изъятая в ходе проведения ОРМ, осмотренная и представленная на исследование, обладала резким, удушливым запахом, провоцировала резь в глазах, является токсичной, то есть явно не готовой к употреблению.
Фактически ни органом предварительного расследования, ни судом не установлен объективный размер наркотического средства, подлежащего вменению ФИО4, возможность его немедицинского употребления, наличие в нем токсичных и ядовитых веществ.
Судом необоснованно отвергнуты доводы защиты о существенных нарушениях, допущенных на стадии предварительного расследования при осмотре и признании изъятых при ОРМ веществ и предметов вещественными доказательствами, видоизменение сухих веществ, грубых нарушений условий хранения вещественных доказательств и процедуры приема и выдачи наркотических средств. Настаивают, что сухое вещество массой 838,6 г. в связи с его существенным видоизменением, несоответствием массы изъятого вещества и представленного на исследование эксперту ФИО12, не установлением лица, причастного к вскрытию упаковки вещественного доказательства для предоставления данного вещества в суд и в последующем на экспертизу, и жидкие наркосодержащие вещества, находящиеся в кастрюлях в связи с не установлением их компонентного состава, видоизменения упаковки вещественного доказательства, непригодности одной из кастрюль для экспертного исследования, подлежат исключению из объема вменения ФИО4 Касательно наркотических веществ массами 5,817 и 32,544 г., остается невыясненным и неустановленным, кто и когда переместил и упаковал данные наркотические средства из таза и ведра, каким образом вес данных веществ уменьшился на 1,319 г.
В своей апелляционной жалобе осужденный ФИО4 указывает на неоднозначность проведенных по делу судебных экспертиз, возможность вскрытия вещественных доказательств, что порождает сомнения в количественном и качественном составе вещества, признанного наркотическим. Настаивает, что бремя доказывания обратного лежит на стороне обвинения, а до этого изъятые вещества не могут являться объектами экспертного исследования и являются недопустимыми доказательствами. Обращает внимание на нарушения при хранении наркотических средств в виде отложений массами 5,817 и 32,544 г, получение данных веществ с нарушением закона. Недопустимость доказательств влечет невозможность установления размера наркотического средства, порождает сомнения, которые не могут быть устранены, и делает невозможным установление события преступления, влечет постановление оправдательного приговора.
Выражает несогласие с квалификацией преступления как переработки наркотических средств, так как изъятые вещества в сухом виде, как следует из материалов дела, подлежали дальнейшей переработке.
Настаивает, что судом первой инстанции не опровергнуты его доводы о том, что он не намеревался никаким образом использовать изъятое вещество, что существенно снижет общественную опасность его действий и служит основанием для применения положений ст.ст. 15, 73 и 64 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб осужденного ФИО4 и его защитников адвокатов Пожарской О.В., Смиховича И.С., выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, неправильным применением уголовного закона, то есть по основаниям, предусмотренным п. 1, 3 ст. 389.15 УПК РФ. В качестве таковых судебная коллегия полагает неверное установление направленности умысла осужденных ФИО4 и ФИО6, что повлекло неправильную квалификацию деяния осужденных и назначение им несправедливого наказания, не соответствующего тяжести совершенного преступления.
В связи с изложенным, судебная коллегия полагает необходимым постановить по делу новый обвинительный приговор.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции установлено следующее.
ФИО4 и ФИО6 группой лиц по предварительному сговору совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконную реализацию другому лицу наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Не позднее 19.03.2021 года у ФИО4 возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства. Для его реализации он решил незаконно приобрести наркотическое средство в жидком виде и осуществить его переработку в кристаллообразное состояние, то есть без изменения его химической структуры, для последующего незаконного сбыта неограниченному кругу лиц.
В тот же период времени ФИО4, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, находясь в <адрес>, при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного следствием лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство (далее по тексту - неустановленное лицо), наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он; а-Пирролидинопентиофенон) - производное N- метилэфедрона в жидком виде объемом не менее 34,7 литров и переместил в свое домовладение по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, о чем сообщил ФИО6, предложив осуществить его переработку в кристаллообразное состояние для последующего сбыта, на что тот согласился. При этом ФИО4 действовал умышленно, осознавая, что посягает на общественную безопасность, жизнь и здоровье населения и действует против интересов населения и общественной нравственности в Российской Федерации, в нарушение ч. 1 ст. 2 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» № З-ФЗ от 08.01.1998.
Во исполнение совместного преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, в период времени с 19 по 22 марта 2021 года ФИО4, действуя совместно и согласованно с ФИО6, группой лиц по предварительному сговору, незаконно, в нарушение Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» № З-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, находясь на веранде указанного домовладения по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>, используя кухонную утварь, поместили часть незаконно приобретенного наркотического средства в металлическую кастрюлю, добавили в него предварительно приобретенный ацетон и изопропиловый спирт, после чего поставили ее на электрическую плитку и произвели выпаривание жидкости, видоизменив тем самым состояние наркотического средства из жидкого в кристаллообразное. В результате совместных и согласованных преступных действий ФИО4 и ФИО6 из наркотического средства а-РVР (1-Фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1- он), а-Пирролидинопентиофенон), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, без изменения его химической структуры получили сухое вещество массами 5,827 г., 32,554 гр., а также 838,6 г., общей массой 876,981 г., содержащее в своем составе наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он); а-Пирролидинопентиофенон), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон.
Оставшуюся часть приобретенного у неустановленного лица наркотического средства в жидком виде объемом не менее 34,7 литров, содержащую в своем составе наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он); а-Пирролидинопентиофенон), которое является производным наркотического средства N-метидэфедрон, с массой сухого остатка в пересчете на весь объем жидкости 27211,74 г. ФИО4 и ФИО6 для последующей переработки аналогичным способом путем выпаривания из жидкого состояния в кристаллообразное оставили на территории домовладения ФИО4 по адресу: <адрес>, <адрес>, <адрес>.
В период с 22 часов 33 минут ДД.ММ.ГГГГ по 01 час 37 минут ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками УФСБ России по <адрес> в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на территории домовладения ФИО1 по адресу: <адрес>, д. <адрес>, <адрес> изъяты наркотическое средство в жидком виде объемом не менее 34,7 литров, содержащее в своем составе наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он); а-Пирролидинопентиофенон), которое является производным наркотического средства N-метидэфедрон, с массой сухого остатка в пересчете на весь объем жидкости 27211,74 г., а также сухое вещество общей исходной массой не менее 876,981 г., содержащее в своем составе наркотическое средство а-РУР (1-Фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он); а-Пирролидинопентиофенон), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон.
В соответствии с Федеральным законом от 08 января 1998 года № З-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» (в редакции Федерального закона от 26.07.2019 № 232-ФЗ), а также с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 года № 681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 13.03.2020 № 275), наркотическое средство N-метилэфедрон отнесено к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен или ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (список 1 Перечня, раздел наркотические средства).
В соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации», особо крупным размером для наркотического средства - N-метилэфедрон и его производных признается количество вещества, превышающее 200 грамм.
В результате проведенных ОРМ преступные действия ФИО4, ФИО6, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, не были доведены до конца по независящим от них обстоятельствам.
В целях проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, судебной коллегией были исследованы имеющиеся в деле доказательства, которых в своей совокупности достаточно для установления вины ФИО4 и ФИО6 в инкриминированном им преступлении.
Подсудимый ФИО4 виновным себя признал частично, заявив о согласии только с теми сведениями, которые были сообщены им в ходе предварительного расследования дела при допросах в качестве обвиняемого, что он по просьбе ФИО6 помогал последнему в кристаллизации наркотического вещества из раствора, однако только из любознательности, чтобы проверить свои познания об основах химических процессов, не имея каких-либо иных целей, в том числе и корыстных, подтвердил показания, данные в ходе предварительного расследования об этом, данные в качестве обвиняемого, в том числе о том, что ему было известно, что в канистрах, изъятых у него на территории домовладения, находятся растворы наркотических средств, что он не возражал ФИО6 против их выпаривания, давал советы, предоставил ацетон, кастрюли, сито, электроплитку, имевшиеся у него (Т.2, л.д. 21-30, 34-37, 55-59, 63-69, 70-76, 77-82, 83-85, 86-89, 90-94, 95-97, 257-263).
В суде апелляционной инстанции были оглашены показания подозреваемого ФИО4, данные 23 марта 2021 года с участием защитника, после предупреждения, что данные показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу даже в случае последующего отказа от них.
ФИО4 заявил, что в его собственности находится <адрес> земельный участок под ним в <адрес>. Им производилось финальное изготовление наркотического средства: не производство, а выпаривание привозимой ему жидкости, которая уже являлась наркотическим средством. В его обязанности входило добавление в предоставленный раствор ацетона, выпаривание его, процеживание через сито, получение кристаллов из наркотического вещества и передача их лицам, которые привозили ему раствор. Через фирму, которой он руководит, он официально приобретал ацетон, изопропиловый спирт, ванные из нержавейки. Инструкции, в том числе о процессе выпаривания жидкости, он получал от ФИО3, его же люди производили оплату. ФИО6 оказывал ему помощь, однако не был осведомлен о характере выполняемой работы (Т.1, л.д. 208-212).
Указанные показания ФИО4, полученные с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, суд апелляционной инстанции полагает достоверными. Они даны непосредственно после пресечения его преступной деятельности, до формирования им защитной версии, являются логичными, согласуются с другими доказательствами по делу. Последующие показания ФИО1 в качестве обвиняемого, напротив, являются нелогичными. Заявление осужденного о том, что он занимался кристаллизацией наркотического средства из научного интереса, является надуманным, поскольку не объясняет, почему было необходимо экспериментировать именно на наркотическом средстве и в столь значительных его объемах.
Довод адвокатов о том, что лицо под именем ФИО3 не было установлено, что ставит достоверность показаний ФИО4 в качестве подозреваемого под сомнения, не состоятелен, поскольку, в силу криминального характера деятельности лица, представлявшегося ФИО3, последнее могло использовать для конспирации вымышленное имя.
Не соглашается судебная коллегия и с тем, что при допросе было нарушено право на защиту подозреваемого. ФИО4 от участия в качестве защитника адвоката ФИО13 не отказывался, напротив, был согласен на его назначение. Каких-либо замечаний на протокол допроса ФИО4 не принес, сообщил сведения, которые были на тот момент известны только ему, в связи с чем нет оснований полагать, что участие конкретного адвоката оказало воздействие на его показания. Назначение адвоката без использования автоматизированной системы автоматического распределения поручений в марте 2021 года, то есть в переходный период, нельзя считать существенным нарушением права на защиту. Кроме того, кроме приведенных показаний подозреваемого ФИО4 его виновность установлена достаточной совокупностью иных доказательств.
В суде первой инстанции ФИО6 признал фактические обстоятельства предъявленного ему обвинения, заявив, что работал на ФИО4 за денежное вознаграждение, в том числе выпаривал на территории домовладения последнего по данной ему инструкции химические растворы, не зная о сути этих действий, пока ДД.ММ.ГГГГ его действия не были пресечены сотрудниками правоохранительных органов.
Вместе с тем, в суде первой инстанции были оглашены показания обвиняемого ФИО6, данные им на стадии предварительного расследования уголовного дела, согласно которым ему было известно о том, что жидкость, которую предстояло выпарить для получения сухого вещества, является запрещенным веществом, возможно наркотическим (Т.2, л.д. 250-256).
Кроме приведенных выше показаний осужденных, которыми признается выполнение технических действий, связанных с получением от неустановленных лиц растворов наркотических средств для получения из них сухого наркотического средства, осуществление кристаллизации наркотических средств, фактические обстоятельства совершенного ими преступления с достаточной полнотой и достоверностью установлены совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств.
Из отражающего ход и результаты оперативно-розыскной деятельности протокола обследования жилого <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ следует, что при этом обнаружены и изъяты пластиковые и металлические емкости с химическими растворами и веществами, в том числе обозначенные как ацетон, сито с кристаллообразным веществом бежевого цвета. При этом одна металлическая емкость – кастрюля с краном и крышкой с химическим раствором была расположена на мангальном постаменте, еще одна – на электрической плитке. Также были найдены и изъяты три мобильных телефона. Изъятое было упаковано в пакеты и конверты под соответствующими номерами, отраженными в протоколе. Мероприятия проводилось в присутствии ФИО4 и ФИО6, двух незаинтересованных лиц, которым были разъяснены их права. Замечаний от участников обследования жилого помещения не поступило (Т.1 л.д. 51-60).
По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Данные требования уголовно-процессуального закона и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» по настоящему уголовному делу выполнены. Из документов, отражающих ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных, видно, что основанием для проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий послужило наличие информации о том, что ФИО4 и ФИО6 могут быть причастны к незаконному обороту наркотических средств. Наличие такой подлежащей проверке информации у правоохранительных органов до начала проведения мероприятия в судебном заседании подтвердили допрошенные в качестве свидетелей сотрудники УФСБ ФИО14 и ФИО15, которые пояснили, что от источников, не подлежащих разглашению, им стало известно о том, ФИО4 и ФИО6 причастны к производству и сбыту наркотического средства. Наличие такой информации подтверждается содержанием постановлений судьи Тверского областного суда от 17 и ДД.ММ.ГГГГ, то есть до проведения обследования жилища, о том, что в отношении ФИО4, ФИО6 и ФИО16 имеются сведения о причастности к изготовлению наркотического средства и его хранения (Т.1, л.д. 49, 66). В результате проведенного комплекса ОРМ, результаты которого были закреплены оформленными в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» актами, данная информация была подтверждена. Обследование жилого помещения оперативными сотрудниками проведено на основании постановление суда, принятого в пределах полномочий, установленных ст. 10 ФЗ от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Права осужденных при проведении указанного мероприятия были соблюдены, оно проводилось в их присутствии, каких-либо замечаний по поводу проведения мероприятий ими не заявлено. Акт отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, в соответствии со ст. 89 УПК РФ может использоваться в доказывании по делу. Документы, отражающие результаты оперативно-розыскной деятельности, представлены следователю в соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Допрошенные в судебном заседании оперативные сотрудники УФСБ ФИО14 и ФИО15 не только сообщили сведения об основаниях и ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО4 и ФИО6, но и заявили о том, что на момент начала проведения обследования жилого помещения и прилегающей территории последние проводили процесс выпаривания наркотического средства – одна из металлических кастрюль с раствором стояла на работающей электрической плите.
Заявление адвокатов Пожарской О.В и Смиховича И.С. о том, что показания сотрудников УФСБ РФ априори не могут быть допустимыми в силу их заинтересованности в исходе дела, является голословным. Сведения, о которых сообщили ФИО14 и ФИО15 также содержатся в документах, отражающих основания, ход и результаты ОРМ, а в том числе и в протоколе обследования жилого дома ФИО4, который без замечаний подписан подсудимыми.
Вид наркотических средств, изъятых в ходе обследования жилого помещения и прилегающей территории, принадлежащих ФИО4, и их массы установлены проведенными по делу судебными химическими экспертизами, проведенными в ЭКЦ УМВД России по Тверской области.
По заключениям эксперта № 833 от 12 апреля 2021 года и 778 от 15 апреля 2021 года, изъятые вещества исходными массами 914,1 г., 6.18 г. и 33.60 г. содержат в своем составе наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он; а-пирролидинопентиофенон) - производное N- метилэфедрона. Это же вещество массами сухих остатков 14,4 и 28,1 кг. содержат в своем составе жидкости с исходными объемами 24,9 и 34,7 л. (Т.4, л.д. 13-16, 35-44).
Постановлением Конаковского городского суда Тверской области от 28 июня 2022 года приведенные выше заключения химических экспертиз признаны несоответствующими требованиям уголовного процессуального закона. Суд первой инстанции указал, что эксперт не приложил к заключению иллюстрации, графики и схемы, хотя, согласно допросу эксперта ФИО11, таковые у него имелись; отсутствие указаний на то, как отбирались пробы для исследования вещества; какой при этом был температурный режим; неправильное, по мнению суда, отнесение экспертом вещества к однородному и связанный с этим неверный отбор проб для исследования; как производился перерасчет сухих остатков, что мешает проверить правильности проведенных экспертом расчетов; не исследование полного состава смеси для проверки возможности ее немедицинского потребления. При этом указанные доказательства не признаны недопустимыми, но не использовались в доказывании по делу и не приведены в приговоре суда.
Судебная коллегия полагает выводы суда первой инстанции о несоответствии требованиям уголовно-процессуального закона заключений эксперта № 833 от 12 апреля 2021 года и 778 от 15 апреля 2021 года необоснованными, а предъявленные требования – избыточными, не влияющими на сделанные экспертом выводы. Заключения эксперта в целом соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат достаточно подробные описания проведенных исследований, отражают результаты исследований, конкретные научно обоснованные ответы на поставленные вопросы, являются последовательным, ясными и полными, не содержат противоречий. До начала производства экспертиз эксперт в каждом случае был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, имел необходимые для проведения экспертизы образование, квалификацию и экспертную специальность, опыт экспертной работы. Оснований сомневаться в беспристрастности эксперта у суда не имеется. В заседании суда первой инстанции эксперт ФИО11, вопреки утверждениям защитников подсудимого ФИО4, подтвердил сделанные им выводы, дал необходимые пояснения, в том числе по вопросам, которые явились основанием для вывода суда о порочности заключений. Требования, предъявленные судом первой инстанции, о предельной детализации экспертного заключения, носят формальный характер, во многом основаны на позиции специалиста со стороны защиты ФИО18 При этом суд первой инстанции разрешил допрос данного специалиста по вопросам, которые выходят за пределы его компетенции, предусмотренной ст. 58 УПК РФ, предоставив ему право оценки доказательств, что является недопустимым, а показания ФИО18 по этим вопросам не могут учитываться при доказывании дела. Указание суда о том, что эксперт не приложил к заключениям иллюстрации, графики и схемы, носит неконкретный характер. Суд не указал, какие конкретно, по его мнению, иллюстрации, графики и схемы должен был приложить эксперт, и как это повлияло на сделанные им выводы. Вопрос о возможности немедицинского потребления наркотических средств перед экспертом не ставился, а отсутствие ответа на один из поставленных вопросов само по себе не влечет за собой неприемлемость заключения эксперта по другим вопросам, поставленным перед ним. Кроме того, как видно из показаний ФИО4 в качестве подозреваемого, получение из раствора наркотического средства не являлось финальной стадией его изготовления, в связи с чем оценка возможности его немедицинского потребления, без учета дальнейшего изменения его качества, является преждевременной.
Проведенная в ФБУ РФЦСЭ повторная судебно-химическая экспертиза № 4229/10-1-22 от 04 августа 2022 года подтвердила наличие в исследуемых веществах наркотического средства а-РVР - производного N- метилэфедрона, определив его массы 5,817 г.; 32,544 г.; 836,60 г., а вес сухого вещества в одной из металлических кастрюль в пересчете на объем жидкости - в количестве 27447, 43 г. Определить сухой остаток вещества жидкости во второй кастрюле не представилось возможным. Ядовитые вещества в представленных объектах отсутствуют. Как указал эксперт в синтезирующей части заключения, результаты настоящего исследования не расходятся с результатами исследований № 778 от 15.04.2021 г. и № 883 от 12.04.2021 г., выполненного экспертом ЭКЦ УМВД по Тверской области ФИО11 (Т.6, л.д. 110-143).
Кроме того, по результатами приведенных выше экспертных исследований № 778 от 15.04.2021 г. и № 883 от 12.04.2021 г№ 4229/10-1-22 от 04.08.2022 года в двух полимерных канистрах, изъятых в ходе обследования жилого дома ФИО4 и прилегающей к нему территории, установлено наличие ацетона в концентрации, достаточной для отнесения его к прекурсору.
Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО12 подтвердил выводы, изложенные им в заключении повторной судебно-химической экспертизы, пояснил, что название в первичных экспертизах а-РVР как 1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он; а-пирролидинопентиофенон и его название в заключении повторной экспертизе а-пирролидиновалеферон являются двумя названиями (синонимами) одного и того же вещества – а PVP. Объекты на исследование поступили надлежаще упакованными, без нарушения целостности упаковки, что отражено в заключении. Расхождение масс сухих веществ и жидкостей, поступивших на исследование, по сравнению с их массами при проведении первоначальных экспертиз он может объяснить условиями их хранения, усушкой. Кроме того, эксперт заявил о технической ошибке при определении массы сухого остатка, содержащегося в объеме жидкости 34,7 л., поскольку к полученной массе не должна была прибавляться масса 235,69 г., находящегося в бумажной коробке.
С учетом пояснений эксперта, вес сухого вещества в пересчете на объем жидкости составляет 27211,74 г.
Оценивая проведенные по делу судебные экспертизы, суд апелляционной инстанции полагает, что ими установлено содержание в изъятых у ФИО4 и ФИО6 сухих смесях и растворах наркотического средства а-РVР, являющегося производным наркотического средства N- метилэфедрона. Оснований для назначения по делу повторной судебной химической экспертизы, как об этом ставит вопрос в апелляционном представлении прокурор, судебная коллегия не усматривает, поскольку сомнений в обоснованности заключений или неустранимых противоречий не установлено.
При определении массы наркотического средства, с учетом противоречий в этом вопросе в заключениях эксперта № 778 от 15.04.2021 г. и № 883 от 12.04.2021 г. и в заключении повторной судебной химической экспертизы № 4229/10-1-22 от 04 августа 2022 года, судебная коллегия исходит из следующего.
В судебном разбирательстве доказательства исследуются судом первой и при необходимости апелляционной инстанций в условиях устности и непосредственности и каждое оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела (часть первая статьи 88 и статья 240 УПК Российской Федерации).
Вещественные доказательства могут быть уникальными с точки зрения важности для конкретного уголовного дела, являться первоначальными доказательствами, на основе которых устанавливается, в том числе посредством специальных исследований, наличие или отсутствие связи лица с преступлением, могут выступать объектом судебной экспертизы, а потому служить незаменимым источником криминалистически значимой информации.
Будучи взаимосвязаны и взаимообусловлены, первичные вещественные доказательства и доказательства, производные от них, тем не менее не предполагают и не допускают подмену одних другими. Иначе участники уголовного судопроизводства, по сути, лишались бы объективных средств проверки и оценки достоверности самих вещественных доказательств и доказательств, производных от них, а потому и возможности подтвердить или опровергнуть сведения, содержащиеся в протоколах осмотра, устранить сомнения и неясности в заключениях эксперта. И это притом что с помощью вещественных доказательств достигается высокая степень достоверности исследований, которые проводятся с ними в ходе доказывания и, базируясь на научных методах познания окружающей действительности, в качестве обязательного требования предполагают повторяемость и проверяемость результата. Отсюда и обязанность обеспечивать сохранность вещественных доказательств, в том числе с учетом их уникальности и значимости для разрешения уголовного дела и для возможного его пересмотра после отмены приговора, что, в свою очередь, может повлечь и дальнейшее (проверочное) исследование вещественного доказательства. Тем самым сохранение вещественных доказательств создает условия для их гласного, состязательного и непосредственного исследования, в частности нового или повторного, для проверки и оценки этих доказательств и доказательств, производных от них, для предотвращения и исправления судебных ошибок, а в итоге - для достижения целей правосудия по уголовным делам.
Учитывая указанную позицию, содержащуюся в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 г. N 33-П “По делу о проверке конституционности положений статей 82 и 240 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и ряда иных его статей в связи с жалобой гражданина ФИО17”, предписывающая повторяемость и проверяемость результата экспертного исследования, положения ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого, суд апелляционной инстанции при определении массы наркотического средства, на сбыт которого покушались подсудимые, полагает необходимым исходить из установленного в заключении повторной судебной химической экспертизы № 4229/10-1-22 от 04 августа 2022 года с учетом пояснений эксперта о технической ошибке и количества средств, израсходованных при производстве исследования 23.03.21 № 246 и судебных экспертиз № 778 от 15.04.2021 г. и № 883 от 12.04.2021 г. Уточнение масс наркотических средств, вопреки доводам апелляционной жалобы защитников, не влечет за собой признание этих доказательств недопустимыми, поскольку, как установлено в судебном заседании, их уменьшение произошло в силу естественных процессов из-за неправильного хранения. Первичный объем смеси 34,7 л. установлен при производстве экспертизы № 778 от 15.04.2021 и был положен в основу заключения эксперта № 4229/10-1-22 от 04 августа 2022 года. В связи с этим доводы адвокатов о том, что для повторной экспертизы наркотические средства представлены видоизмененными, являются несостоятельными.
Мнение адвокатов о необходимости установления всех компонентов смеси, в состав которой входило наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он); а-пирролидинопентиофенон) не основано на требованиях закона, противоречит положениям Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", согласно которому указанные в нем размеры распространяются на смеси (препараты) указанного наркотического средства или психотропного вещества, а значительный, крупный и особо крупный размеры, применяемые для наркотического средства или психотропного вещества списка I, определяются по средству, для которого установлены более строгие меры контроля.
Изъятые по делу наркотические средства, химическое оборудование и посуда осмотрены и приобщены к делу в качестве вещественных доказательств. Протоколы осмотра вещественных доказательств исследованы в заседании суда первой инстанции.
При рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства, судам надлежит руководствоваться Федеральным законом от 8 января 1998 года № 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"; постановлениями Правительства Российской Федерации, которыми утверждаются перечни указанных средств, веществ, прекурсоров, растений, подлежащих контролю в Российской Федерации, списки сильнодействующих и ядовитых веществ, а также их значительные, крупные и особо крупные размеры для целей статей Уголовного кодекса Российской Федерации; Реестром новых потенциально опасных психоактивных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации" особо крупным размером наркотического средства N-метилэфедрона и его производных, за исключением производных, включенных в качестве самостоятельных позиций в перечень является масса свыше 200 г. При таких обстоятельствах наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он); а-пирролидинопентиофенон), которое является производным наркотического средства N-метилэфедрон массой 28088,721 г. относится к особо крупному размеру,
Из показаний свидетеля ФИО16 в судебном заседании следует, что, будучи подчиненным по работе и доверенным лицом ФИО4, бывал на его участке в <адрес>, выполнял различные поручения, в том числе привез две бутылки ацетона, чтобы оттереть в сарае краску. За 3-4 месяца до ареста ФИО4 на участке появился ФИО6 Ему неизвестно, чем занимался последний, однако он имел доступ в домостроение, в том числе и в отсутствие ФИО4
Допрошенный в судебном заседании в качестве специалиста доктор химических наук ФИО21 подтвердил возможность кристаллизации наркотического средства из раствора способом, указанным в показаниях подсудимых, путем выпаривания с добавлением ацетона, который понижает растворимость вещества и вызывает его выпадение из раствора в осадок.
Из осмотра записи переговоров от ДД.ММ.ГГГГ абонентов с номерами № зарегистрированных согласно информации ПАО МТС на ФИО1 и ФИО6 соответственно, следует, что ФИО4 находится в поездке, ФИО6 докладывает ему о результатах своей работы, в том числе, в 13 часов 06 минут получает указание от ФИО4 поставить неназванный предмет, но отождествляемый ФИО6, в тексте: «как его», на среднюю температуру; в 19 часов 15 минут ФИО6 на вопрос ФИО4 сообщает, что остановил процесс, отнес плитку, подготовил камушки, кругляшки. При этом ФИО4 пожаловался, что его «снова колотит» (Т. 4, л.д. 132-35, 146-147).
Оценивая содержание данных переговоров в совокупности с информацией, полученной в ходе обследования домовладения ФИО4, из заключений судебных химических экспертиз, показаний специалиста ФИО19, судебная коллегия полагает, что осужденные обсуждают процесс и результаты выпаривания из раствора наркотических средств и результат его кристаллизации в форме «камушков и кругляшков».
В соответствии с п. 3.2. постановления Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006 г. № 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.
О направленности деяния ФИО4 и ФИО6 именно на сбыт наркотических средств свидетельствует их объем, многократно, более чем в 140 раз, превышающий установленный законом особо крупный размер, неприемлемый исключительно для личного потребления, наличие сырья и прекурсоров для дальнейшего изготовления наркотических средств, отрицание самими осужденными того, что они являются потребителями наркотических средств, не установление в ходе их медицинского освидетельствования следов применения наркотических средств (Т.1, л.д. 85, 87), показания ФИО4 в качестве подозреваемого, в которых он признает, что являлся частью производственной цепочки по изготовлению наркотического средства, принимал от лиц, направленных «ФИО3», его готовый раствор, производил его кристаллизацию и передавал полученное сухое наркотическое средство обратно лицам, представившим раствор.
Суд первой инстанции, переквалифицируя преступление, совершенное ФИО4 и ФИО6 на ч. 3 ст. 228 УК РФ, приведенным обстоятельствам оценки не дал, указав, что результаты оперативно-розыскной деятельности не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, поскольку не содержат проверяемые источники информации, полученной в результате оперативно-розыскных мероприятий. Вместе с тем, фактически признав эти доказательства недопустимыми для целей доказывания преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции положил эти доказательства в основу приговора суда по ст. 228 УК РФ. Также суд первой инстанции сослался на то, что оперативно-розыскные мероприятия не проводились в целях проверки совершения сбыта наркотического средства, что, по мнению суда первой инстанции, препятствует квалификации деяния как сбыта наркотического средства. При этом суд не учел, что оперативно-розыскные мероприятия проводятся в целях получения и проверки информации, и их результаты могут не совпадать с предполагаемыми, что не влечет за собой недопустимость доказательств.
С учетом изложенного, действия ФИО4 и ФИО6 подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам.
Согласно заключению эксперта № 1622 от 20 июля 2021 года ФИО4 как в момент инкриминируемого деяния, так и в настоящее время каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным расстройством психики не страдал и не страдает; мог и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (т. 4 л.д. 59-60).
По заключению эксперта № 1626 от 20 июля 2021 года ФИО6 как в момент инкриминируемого деяния, так и в настоящее время каким-либо хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием или иным болезненным расстройством психики не страдал и страдает; мог и может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими (т. 4 л.д. 75-76).
С учетом приведенных заключений, иных данных о личности и поведении подсудимых в судебно-следственной ситуации судебная коллегия признает ФИО4 и ФИО6 вменяемыми и подлежащими уголовной ответственности.
Предварительным следствием установлено, что ФИО4 и ФИО20 действовали из корыстных побуждений. Вместе с тем, доказательств этого стороной обвинения не представлено. ФИО20, как видно из материалов уголовного дела, получал от ФИО4 денежные средства, однако одновременно им выполнялись и иные поручения последнего по хозяйству. В связи с изложенным, данное указание подлежит исключению из обвинения, что не влияет на квалификацию их деяния, поскольку диспозиция статьи уголовного закона не содержит такого квалифицирующего признака.
При назначении наказания суд в соответствии со ст.ст. 6, 60 УК РФ исходит из принципа справедливости, учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновных, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьей.
Апелляционное представление прокурора не содержит доводов, направленных на ухудшение положения подсудимых по вопросам учета смягчающих их наказание обстоятельств и иных положительно характеризующих данных о личности. При таких обстоятельствах, судом апелляционной инстанции подлежат учету все такие данные, установленные судом первой инстанции.
ФИО4 женат, работает, не судим.
В силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание подсудимому ФИО4, является наличие на иждивении малолетнего ребенка.
В материалах уголовного дела имеется протокол явки с повинной подсудимого ФИО4 (т. 5 л.д. 126). Кроме того, ФИО4 при проведении обследования до возбуждения уголовного дела пояснил, что изъятые сотрудниками ФСБ предметы использовались в процессе выпаривания, а также сообщил пароль от своего мобильного телефона, в ходе допросов подробно рассказал о процессе переработки и хранении наркотических средств. Данные обстоятельства суд признает активным способствованием раскрытию и расследованию преступлений и согласно требованиям п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учитывает при назначении наказания подсудимому как смягчающие обстоятельства.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ как смягчающие наказание обстоятельства суд также учитывает положительные характеристики на ФИО4 от местной религиозной организации, руководителя производственного отдела ООО «ЗелСтройПроект», знакомых (т. 1 л.д. 118, 143, 144, 146-149), отсутствие судимости, частичное признание вины, наличие благодарственных писем от руководителей ООО «АртЭлектро-КС», ООО «Ингелком+», ООО «УК Кембридж Сервич», ООО «Сканда Групп» (т. 1 л.д. 154-157, 167), грамоты и благодарности от образовательного учреждения г. Москвы (т. 1 л.д. 168, 169), возраст и состояние здоровья родителей.
Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО4 в соответствие со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.
ФИО6 женат, осуществлял услуги по перевозке без заключения трудового договора, до 01 марта 2021 года осуществлял уход за нетрудоспособным лицом, не судим.
В силу п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание подсудимому ФИО6, является наличие на иждивении малолетнего ребенка.
В материалах уголовного дела имеется протокол явки с повинной подсудимого ФИО6 (т. 2 л.д. 245). Кроме того, при допросах как на следствии, так в судебном заседании, ФИО6 рассказывал об обстоятельствах переработки наркотического средства. Данные обстоятельства суд признает активным способствованием раскрытию и расследованию преступления и согласно требованиям п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ учитывает при назначении наказания подсудимому как смягчающее обстоятельства.
В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ как смягчающие наказание обстоятельства суд также учитывает положительные характеристики ФИО6 от коллег, соседей, директора ООО «УК Завидово Дом» (т. 2 л.д. 127, 128, 129), отсутствие судимости, признание вины, состояние здоровья подсудимого и его жены.
Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО6 в соответствие со ст. 63 УК РФ, судом не установлено.
В связи с наличием смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, суд при определении размера наказания ФИО4 и ФИО6 за совершение указанного преступления учитывает положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Санкция ч. 5 ст. 228.1 УПК РФ предусматривает безальтернативное основное наказание в виде лишения свободы на срок от 15 до 20 лет. С учетом, что к осужденным подлежат применению положения ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, верхний предел санкции в их отношении составляет 10 лет лишения свободы. Кроме того, в отношении обоих подсудимых при определении размера наказания подлежат учету и иные установленные смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности, а наказание может быть назначено ниже нижнего предела без указания на положения ст. 64 УК РФ. Вместе с тем, с учетом, что по делу не установлен корыстный характер преступления, и оно совершено не в связи с исполнение трудовых обязанностей, судебная коллегия полагает возможным обоим подсудимым не назначать дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
С учетом характера и тяжести совершенного подсудимыми преступления, его обстоятельств, данных о личности ФИО4 и ФИО6 оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ к кому-либо из них судебная коллегия не усматривает. Положения ч. 6 ст. 15, ч. 2 ст. 53.1 УК РФ в их отношении не могут быть применены в силу прямого указания закона.
С учетом осуждения к реальному лишению свободы ФИО4 и ФИО6 за совершение особо тяжкого преступления, на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ им должна быть назначена для его отбывания исправительная колонии строгого режима, а время предварительного содержания под стражей должно быть зачтено на основании положений ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.
Судом первой инстанции процессуальные издержки, выплаченные в пользу адвокатов Киселева А.Н. и Аслаханова Ю.И. за оказание ими юридической помощи ФИО4 и ФИО6 в ходе следствия и в уголовном судопроизводстве по назначению, отнесены за счет средств федерального бюджета. В данной части приговор суда не оспорен, в связи с чем судебная коллегия разрешает вопрос о процессуальных издержках аналогичным образом.
Судьба вещественных доказательств по уголовному делу подлежит определению в соответствии с требованиями ст.ст. 81, 82 УПК РФ, применительно к наркотическим средствам и связанными с ними принадлежностями с учетом того, что 10 марта 2022 года из настоящего уголовного дела в отдельное производство выделено уголовное дело № 12107280001075020 в отношении неустановленного лица, сбывшего ФИО4 наркотическое средство а-РVР (1-Фенил-2- пирролидин-1-илпентан-1-он; а-Пирролидинопентиофенон) - производное N- метилэфедрона в жидком виде объемом не менее 59,6 литров, и данные вещественные доказательства имеет значение в доказывании по выделенному делу.
Руководствуясь ст. ст. 307, 308, 309, 389.15, 389.19, 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
приговорила:
приговор Конаковского городского суда Тверской области от 28 марта 2023 года в отношении ФИО2 ФИО34 и Шахницкого ФИО35 отменить.
Постановить в отношении ФИО2 ФИО36 и Шахницкого ФИО37 новый апелляционный приговор.
ФИО2 ФИО38 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 9 (девять) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.
Шахницкого ФИО39 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания ФИО4 и ФИО6 исчислять с 11 июля 2023 года.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО4 и ФИО6 под стражей с 23 марта 2021 года до 10 июля 2023 года включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Вещественные доказательства:
-CD-R диск с информацией о соединениях по абонентским номерам ФИО4 за период с 00 часов 01 января 2021 года по 23 часа 59 минут 23 марта 2021 года; CD-R диск с информацией о соединениях по абонентскому номеру ФИО6 за период с 00 часов 01 января 2021 года по 23 часа 59 минут 23 марта 2021 года; CD-R диск № 3/8135н/с с записями разговоров между ФИО4 и ФИО6 19 марта 2021 года -хранить в материалах дела;
-ведро из полимерного материала черного цвета, таз из полимерного материала серого цвета, сито из металла, две канистры из полимерного материала белого цвета с ацетоном, совок из полимерного материала белого цвета, электрическую плитку фирмы «iplate», наркотические средства, а также 2 кастрюли из металла серого цвета с наркотическим средством, переданные в камеру хранения вещественных доказательств УФСБ России по Тверской области по квитанциям № 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 15 февраля 2022 года – хранить в камере вещественных доказательств УФСБ России по Тверской области до принятия итогового решения по уголовному делу № 12107280001075020, возбужденному 10 марта 2022 года.
Апелляционный приговор может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции с подачей жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, в случае пропуска указанных сроков или отказа в их восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и назначении ему защитника.
Председательствующий А.А. Булавкин
Судьи Т.А. Каминская
Е.Н. Мордвинкина