Судья Котельникова О.А. дело № 22-772/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Салехард 25 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам суда Ямало-Ненецкого автономного округа в составе:

председательствующего Курца В.В.,

судей Байкиной С.В. и Старовойтова Р.В.,

при секретаре судебного заседания Торсуновой Т.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее по апелляционным жалобам осужденной ФИО1 и её защитника Бабака А.В., а также защитника Лычкина Д.Ю. в интересах осужденного ФИО2 на приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 мая 2022 года, по которому

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 8 годам 7 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 и ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания каждому из осужденных постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ время содержания осужденных под стражей зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима: ФИО1 с 7 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу, ФИО2 с 5 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Курца В.В., выступления осужденных ФИО1 и ФИО2, их защитников Новкина В.Я. и Голикова А.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Сидоровой Т.В., просившей приговор суда по доводам жалоб оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 по приговору суда признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт вещества, содержащего в своем составе соединение

Преступление осужденными совершено ДД.ММ.ГГГГ <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором суда первой инстанции, считает его незаконным и несправедливым. В обоснование доводов жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что следствием не установлено и не доказано ни место, ни время совершения преступления, ни лицо, которое сбывало ей наркотическое средство, при этом её показания на следствии были получены с нарушением уголовно-процессуального закона, без участия защитника, с оказанием на неё давления сотрудниками полиции, а показания ФИО2 о том, что преступление он совершил один, оставлены судом без внимания. Считает, что квалифицирующий признак - «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» ей вменен излишне и подлежит исключению. Высказывает суждение, что изъятый у неё сотовый телефон не был признан вещественным доказательством, в связи с чем подлежит исключению из числа доказательств. Обращает внимание на то, что свидетель ФИО10 не подтвердила факт покушения на сбыт наркотических средств с ее стороны, а свидетель ФИО11 в ходе предварительного следствия показал, что при личном досмотре у ФИО2 были изъяты 4 свертка, внутри одного из которых находился пакетик с порошкообразным веществом белого цвета, в то время как на экспертизу были представлены пакетики с кристаллообразным веществом синего цвета. Кроме того, указывает, что они с ФИО2 были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз уже после их проведения. Считает, что ей судом назначено чрезмерно суровое наказание, отмечает, что она ранее не судима, обстоятельства отягчающие наказание отсутствуют, она положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы. Полагает, что суд необоснованно отказал в применении к ней положения ст. 82 УК РФ, поскольку только она может дать должное воспитание своим детям и обеспечить их материально. Также считает, что в приговоре отсутствует ссылка на постановление Правительства Российской Федерации, которым вещество, изъятое у ФИО2 и являющееся предметом преступления, отнесено к наркотическим средствам, а также, на основании которого установлен его размер. Просит приговор суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник осужденной ФИО1 - адвокат Бабак А.В. с приговором суда не согласен, считает его подлежащим отмене. В обоснование доводов указывает, что судом в ходе следствия допущен ряд существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства. Полагает, что в ходе судебного заседания 20 апреля 2022 года председательствующий высказал мнение о достаточности доказательств по уголовному делу, нарушив уголовно-процессуальный закон, при отказе в удовлетворении ходатайства стороны защиты об осмотре вещественного доказательства. Отмечает, что председательствующим по делу в судебном заседании 17 мая 2022 года, в нарушении положения ст. 266 УПК РФ, подсудимой ФИО1 не было разъяснено право отвода, также судом не было предоставлено возможности подсудимой ФИО1 задать вопросы подсудимому ФИО2 в ходе его допроса. Просит приговор суда первой инстанции отменить, уголовное дело передать на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 - адвокат Лычкин Д.Ю. с приговором суда не согласен, считает его незаконным и необоснованным. В обоснование доводов указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Обращает внимание, что ФИО2 из-за оказания на него сотрудниками полиции давления оговорил себя и ФИО1 в совершении преступления, о чем было сообщено им в судебном заседании. Отмечает, что судом доводы ФИО2 были оставлены без внимания и должной оценки. Считает, что судом назначено ФИО2 несправедливое и чрезмерно суровое наказание. Просит приговор суда изменить, исключить квалифицирующий признак ст. 2281 УК РФ - «группой лиц по предварительному сговору», применить положения ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное осужденному наказание до 4 лет лишения свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Марченко К.Ю. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения. Считает, что предъявленное обвинение подсудимым нашло свое подтверждение в полном объеме, а доказательства по делу являются достоверными, относимыми и допустимыми.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанной виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере - на основе объективной оценки совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств.

Виновность ФИО1 и ФИО2 в совершении инкриминируемого им преступления подтверждается:

- собственными признательными показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемой и на очной ставке с ФИО2, из которых следует, что в интернете она нашла работу по сбыту наркотиков путем осуществления закладок, на что она согласилась и также предложила ФИО2 зарабатывать деньги вместе таким образом. При этом они договорились с ФИО2, что она будет общаться с куратором, а он (ФИО2) будет непосредственно работать с наркотиками, осуществлять подъем кладов и раскладку. В этих целях 02 октября 2021 года они с ФИО2 приехали в г.Новый Уренгой, а 03 октября 2021 года прибыли по координатам, полученным от куратора, где она указала ФИО2 место, где лежит клад, который он поднял, а она сделала фотографию подобранного свертка для отправки куратору. После этого они отправились оборудовать тайники с закладками, но когда ФИО2 сделал 6 закладок, они были задержаны сотрудниками полиции, оставшиеся для сбыта 4 свертка изъяты у ФИО2 (т. 1 л.д. 207-209, 233-235);

- признательными показаниями ФИО2, данными в ходе предварительного расследования при допросе в качестве обвиняемого и на очной ставке с ФИО1, согласно которых следует - 12 сентября 2021 года ФИО1 предложила ему вместе с ней работать курьером, раскладывать закладки с наркотиками, при этом они договорились, что ФИО1 будет вести переписку с куратором и предоставлять ему (ФИО2) информацию о месте нахождения клада, а он в свою очередь будет клад поднимать и раскладывать закладки. Затем ФИО1 дала куратору согласие на работу, направив свои документы. 02 октября 2021 года они прибыли в г.Новый Уренгой для сбыта наркотиков. На следующий день ФИО1 пришли координаты с мастер-кладом, куда они прибыли вместе и он (ФИО2) поднял мастер-клад, который передал ФИО1 сфотографировать для отчета куратору. Затем он оборудовал 6 тайников, после чего они с ФИО1 были задержаны (т. 1 л.д. 233-235, т. 2 л.д. 12-14, 37-39);

- показаниями свидетеля ФИО15 - сотрудника ОНК ОМВД России по г.Новый Уренгой о ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых были задержаны ФИО1 и ФИО2, у ФИО1 в ходе личного досмотра был изъят мобильный телефон, у ФИО2 - 4-5 свертков с веществом;

- показаниями свидетеля ФИО10 - сотрудника ОНК ОМВД России по г.Новый Уренгой об обстоятельствах личного досмотра задержанной ФИО1, у которой был изъят мобильный телефон.

- показаниями свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого, пояснившего об обстоятельствах изъятия закладок с веществом в ходе осмотра участков местности, а также при личном досмотре ФИО2. При этом судебной коллегией не принимаются во внимание показания свидетеля ФИО11 воспроизведенные со слов ФИО2 (т. 1 л.д. 180-181);

- протоколом личного досмотра ФИО2, у которого были обнаружены и изъяты: 4 свертка из изоляционной ленты черного цвета, с кристаллообразным веществом синего цвета, карта «Альфа Банк» на имя ФИО1 (т. 1 л.д. 12-14);

- протоколом личного досмотра ФИО1, у которой был обнаружен и изъят сотовый телефон марки «Honor 10i» (т. 1 л.д. 23);

- протоколами осмотров мест происшествий, в ходе которых обнаружены и изъяты свертки с веществом (т. 1 л.д. 33-38, 39-44, 45-50, 51-56);

- заключениями экспертов, согласно которым установлены вид и масса изъятых наркотических средств (т. 1 л.д. 60-63, 69-71, 77-79, 85-87, 93-95);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрены: мобильный телефон «Honor 10i», в котором в приложении «Telegram» обнаружена переписка связанная с преступной деятельностью, 5 прозрачных полимерных пакетиков с кристаллообразным и порошкообразным веществом синего цвета, банковская карта и другие предметы (т. 1 л.д. 157-168);

- другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, уголовное дело рассмотрено судом объективно, с соблюдением правил судопроизводства, в том числе принципа состязательности сторон и права стороны защиты и стороны обвинения на представление доказательств.

В судебном заседании все заявленные стороной защиты ходатайства рассмотрены и разрешены в соответствии с законом, с учетом мнения сторон. Решения суда по каждому ходатайству отражены в протоколе судебного заседания с приведением мотивов, оснований не согласиться с которыми не имеется, при этом несогласие с результатами рассмотрения заявленных ходатайств не может свидетельствовать о нарушениях прав участников процесса и необъективности суда.

Так, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Бабака А.В., отказывая в удовлетворении ходатайства защиты об осмотре вещественного доказательства - изъятого у ФИО1 сотового телефона «Хонор» председательствующий привел мотивы принятого решения, при этом каких-либо суждений о достаточности уже исследованных доказательств им высказано не было (т. 3 л.д. 189-190). С учетом стадии судебного разбирательства, на которой заявлялось ходатайство, а также того, что в судебном заседании уже был исследован протокол осмотра указанного телефона (т. 3 л.д. 174, т. 1 л.д. 157-168), приведенные судом мотивы представляются судебной коллегии убедительными, а принятое решение обоснованным.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Бабака А.В., председательствующим в судебном заседании 17 мая 2022 года не было допущено нарушение требований ст. 266 УПК РФ, поскольку сторонам разъяснялось право отвода, что следует из протокола судебного заседания (т. 3 л.д. 191), при этом отводов кому-либо заявлено не было. Кроме того, вопреки доводам апелляционной жалобы, в том же судебном заседании сторонам была предоставлена возможность задать вопросы подсудимому, в том числе такая возможность имелась и у ФИО1 (т. 3 л.д. 196 - 197). То, что осужденная не воспользовалась своим правом, не свидетельствует о каком-либо нарушении со стороны председательствующего, при том, что в процессе присутствовал её защитник - адвокат Бабак А.В.

Все вышеприведенные доказательства суд проверил, сопоставил между собой, оценил по правилам ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ. При этом противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда и которым суд не дал бы оценки в приговоре, не имеется.

На основании исследованных доказательств судом первой инстанции установлено, что ФИО1 совместно с ФИО2 прибыли в г.Новый Уренгой с целью работать курьерами и сбывать наркотические средства путем оборудования тайников-закладок. Устроившись на работу посредством сети «Интернет», ФИО1 взяла на себя обязательство общаться с куратором интернет-магазина по продаже наркотиков, получать от него указания, а ФИО2 - по информации сообщенной ФИО1 поднимать из тайников наркотические средства для дальнейшего оборудования закладок на территории г.Новый Уренгой.

В этой связи доводы апелляционных жалоб о непричастности ФИО1 к совершенному преступлению являются несостоятельными, они противоречат полученным доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Данные доводы были тщательно и в полном объеме проверены судом первой инстанции, и с приведением убедительных мотивов были признаны несостоятельными, как не нашедшие своего подтверждения, поскольку они опровергаются вышеприведенными доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе признательными показаниями самих осужденных, данных в ходе предварительного расследования дела при допросах в качестве обвиняемых, а также при очной ставке между ними.

При этом, осужденная ФИО1, заявившая об отсутствии защитника при её допросе в качестве подозреваемой 04 октября 2021 года, не оспаривала в суде апелляционной инстанции факт участия защитника в её допросе в качестве обвиняемой, проведенного 06 октября 2021 года (т. 1 л.д. 207-209), а также на очной ставке проведенной 05 октября 2021 года между ней и ФИО2 (т. 1 л.д. 233-235), в ходе которых она, в присутствии своего защитника, дала признательные показания. При этом, перед началом допроса ФИО1 были разъяснены права, предусмотренные ст. 47 УПК РФ и положение ст. 51 Конституции РФ. Также признательные показания, в том числе об участии ФИО1 в совершении преступления были даны ФИО2 в ходе предварительного расследования при его допросе в качестве обвиняемого и на очной ставке, после разъяснения процессуальных прав и в присутствии защитника (т. 1 л.д. 233-235, т. 2 л.д. 12-14, 37-39).

При таких обстоятельствах, заявления осужденной ФИО1 о самооговоре, как и заявление ФИО2 о том, что он оговорил ФИО1, какими-либо объективными данными не подтверждаются, являются способом защиты от предъявленного обвинения. Каких-либо объективных сведений об оказанном на них давлении в ходе предварительного расследования материалы уголовного дела не содержат, не представлено таких сведений и стороной защиты.

В связи с изложенным, оснований ставить под сомнение правдивость изложенных в протоколах допросов ФИО1 и ФИО2 в качестве обвиняемых, показаний в которых они изложили все существенные обстоятельства дела и которые подтвердили в ходе очной ставки, по доводам апелляционных жалоб, не имеется.

Кроме того, приведенные показания осужденных, данные в ходе предварительного расследования, полностью согласуются с показаниями свидетеля ФИО11, участвовавшего в качестве понятого при изъятии наркотических средств, и сотрудников полиции ФИО15 и ФИО10, из которых следует, что в отношении ФИО1 и ФИО2 проводилось оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», в ходе которого они были задержаны, после чего при проведении личного досмотра у ФИО2 были обнаружены свертки с веществом, а при досмотре ФИО1 сотовый телефон с информацией, свидетельствующей о причастности к незаконному обороту наркотических средств.

Оснований для оговора осужденных указанными свидетелями не установлено, их показания получены в соответствии с требованиями УПК РФ, обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными и положены в основу приговора.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной ФИО1, существенных противоречий, влекущих признание доказательств недопустимыми, между показаниями свидетеля ФИО11, данными на предварительном следствии, и заключением судебной экспертизы в части описания цвета изъятого наркотического средства, не имеется. Данные противоречия объясняются лишь особенностями человеческого восприятия.

Так, при проведении личного досмотра ФИО2, свидетель ФИО11 дал свои пояснения об увиденном им в одном из изъятых свертков пакетика с порошкообразным веществом белого цвета (т. 1 л.д. 180-181). Вместе с тем, согласно протоколу личного досмотра ФИО2 и заключением судебно-химического эксперта № 826, у ФИО2 было изъято 4 свертка, в которых находилось кристаллообразное и порошкообразное вещество синего цвета, при этом изъятые вещества были упакованы и в таком же упакованном виде поступили на экспертизу (т. 1 л.д. 12-14, 60-63). При таких обстоятельствах, оснований полагать, что на экспертизу поступило иное, а не изъятое в ходе личного досмотра ФИО2 вещество, не имеется.

Заключения экспертов получены без нарушения требований УПК РФ, соответствуют требованиям Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, оснований сомневаться в обоснованности их выводов не имеется, в связи с чем они обоснованно положены судом в основу приговора.

То обстоятельство, что осужденные с постановлениями о назначении экспертиз были ознакомлены после их проведения, не является основанием для отмены судебного решения, а также для признания заключений экспертов недопустимыми доказательствами, поскольку ничто не препятствовало осужденным и их защитникам после ознакомления с постановлением следователя и результатами экспертиз заявлять ходатайства, направленные на реализацию предусмотренных п.п. 2 - 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ прав.

Использование осужденными информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» при совершении преступления подтверждается показаниями осужденных ФИО1 и ФИО2, данными на предварительном следствии, согласно которым посредством переписки с куратором через «Интернет» они получили координаты тайника, также после посредством сети «Интернет» ФИО1 отправила фотографию с поднятым ФИО2 свертком с веществом, после чего сведения о местах оборудованных тайников с наркотическими средствами они также должны были отправлять куратору.

Сотовый телефон «Honor», изъятый у ФИО1, вопреки доводам её апелляционной жалобы, был осмотрен и признан вещественным доказательством по делу, что следует из исследованного в суде апелляционной инстанции постановления о признании данного телефона, среди прочего, вещественным доказательством по делу (т. 1 л.д. 169-172).

Так же, вопреки доводам жалобы осужденной ФИО1, при описании преступного деяния судом сделаны необходимые ссылки на нормативно-правовые акты, в соответствии с которыми запрещен оборот изъятых наркотических средств и установлен их размер как крупный. Согласно приведенных судебных экспертиз (т. 1 л.д. 60-63, 69-71, 77-79, 85-87, 93-95), изъятое у ФИО2 и в местах закладок вещество содержит в своем составе соединение

Как правильно указано в обжалуемом приговоре, согласно Списка I Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, N-метилэфедрон и его производные отнесены к наркотическим средствам. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ» количество наркотического средства - производного N-метилэфедрона, на сбыт которого покушались ФИО1 и ФИО2, массой 6,86 грамма, образует крупный размер.

При исследовании доказательств и их оценке, нарушений, которые могли бы повлиять на правильность установленных судом фактических обстоятельств, не допущено.

Несогласие стороны защиты с оценкой, данной судом исследованным доказательствам, не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон, о необъективности суда, рассмотрении дела с обвинительным уклоном и, как следствие, не является основанием к отмене или изменению приговора не является.

Действия ФИО1 и ФИО2 квалифицированы правильно, исходя из всестороннего анализа собранных по делу доказательств и установленных фактических обстоятельств дела.

При этом, выводы суда по вопросам уголовно-правовой оценки содеянного осужденными, в том числе совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, убедительно мотивированы, все признаки инкриминированного осужденным преступления получили в них объективное подтверждение.

Таким образом, суд правильно квалифицировал действия каждого из осужденных, как ФИО1, так и ФИО2 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам.

Наказание каждому из осужденных судом назначено индивидуально, в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, является справедливым, соответствует характеру и степени общественной опасности содеянного каждым. Также судом в полной мере учтены сведения о личностях осужденных, влияние наказания на их исправление и условия жизни их семей, наличие смягчающих вину обстоятельств и отсутствие обстоятельств отягчающих наказание.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО1 судом учтены: наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п.п. «г, и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); совершение преступления впервые (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

В качестве смягчающих наказание обстоятельств ФИО2 судом учтены: активное способствование раскрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ); раскаяние в содеянном и частичное признание вины (ч. 2 ст. 61 УК РФ).

Иных смягчающих обстоятельств по делу в отношении осужденных ФИО1 и ФИО2, помимо установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, отягчающих наказание в отношении осужденных, судом не установлено.

Ограничительные положения ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ судом при назначении наказания каждому из осужденных учтены.

Доводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения в отношении каждого из осужденных положений ст.ст. 64 и 73 УК РФ, надлежаще мотивированы, с чем судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденной ФИО1, судебная коллегия не усматривает оснований для применения к ней положений ст. 82 УК РФ. Несмотря на имеющиеся положительные характеристики и сведения о прежнем участии ФИО1 в воспитании своих детей (т. 3 л.д. 174-177), у судебной коллегии, с учетом поведения осужденной, которая оставила своих малолетних детей, уехав в другой субъект Российской Федерации для осуществления незаконной деятельности по сбыту наркотических средств, отсутствует убежденность в её правомерном поведении в период отсрочки отбытия наказания, как и в возможности исправиться без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием своих детей.

Вид исправительных учреждений установлен судом верно: осужденному ФИО2 в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденной ФИО1 в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 38915, ч. 1 ст. 38917 УПК РФ).

В силу ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми и не могут использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Указанные требования закона не были судом учтены при оценке отдельных доказательств.

Так, в основу приговора судом положены показания свидетеля - понятого ФИО11, данные как в суде, так и на предварительном следствии (т. 1 л.д. 180-181), в части воспроизведения сведений, сообщенных ему осужденным ФИО2 о причастности к совершенному преступлению.

Ссылку на эти показания, как на доказательство вины осужденного, следует исключить из приговора, поскольку суд не учел, что по смыслу уголовного закона свидетель, участвовавший в проведении следственных действий в качестве понятого, может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения данного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях воспроизведения показаний присутствовавшего при этом лица. В связи с этим, показания данной категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время досмотра задержанного лица, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности последнего и подлежат исключению из приговора.

Кроме того, судом в основу приговора положены протоколы допросов ФИО1 и ФИО2 в качестве подозреваемых (т. 1 л.д. 194-200, 245-250).

Однако, согласно указанных протоколов, допрос подозреваемой ФИО1 проводился 04 октября 2021 года с 22 часов 15 минут до 23 часов 00 минут, а допрос подозреваемого ФИО2 - 04 октября 2021 года с 23 часов 12 минут до 23 часов 55 минут.

В связи с доводами апелляционной жалобы осужденной ФИО1 о том, что в качестве подозреваемой она допрашивалась без защитника, судом апелляционной инстанции в ОМВД России по г.Новому Уренгою были истребованы сведения о посещении адвокатов Найденовой Л.В. (защитник ФИО1) и Лычкина Д.Ю. (защитник ФИО2) здания ОМВД в указанный период времени. Согласно представленному ответу и копии книги учета посетителей административного здания МВД по г. Новый Уренгой адвокат Найденова Л.В. находилась в здании ОМВД 04 октября 2021 года в период с 23 часов 50 минут до 01 часа 39 минут, адвокат Лычкин Д.Ю. с 00 часов 06 минут до 01 часа 59 минут (в ночь с 04 на 05 октября 2021 года).

Тем самым, согласно представленным данным защитник Найденова Л.В. и Лычкин Д.Ю. могли присутствовать только при проведении между ФИО1 и ФИО2 очной ставки, которая проводилась 05 октября 2021 года в период с 01 часа 00 минут до 01 часа 30 минут (т. 1 л.д. 233-235), и не могли присутствовать при допросах подозреваемых во время отраженное в вышеуказанных протоколах.

В то же время, согласно п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, в протоколе следственного действия указываются место и дата производства следственного действия, время его начала и окончания с точностью до минуты.

Вышеуказанные противоречия, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют о допущенных нарушениях требований уголовно-процессуального закона при составлении протоколов допросов ФИО1 и ФИО2 в качестве подозреваемых и, как следствие, свидетельствуют о недопустимости использования данных протоколов следственных действий в качестве доказательств.

Представленное прокурором в суд апелляционной инстанции заключение служебной проверки от 19 сентября 2023 года, проведенной заместителем начальника ОМВД России по г.Новому Уренгою, не устраняет данных противоречий, поскольку оно не устанавливает фактических обстоятельств проведения допросов подозреваемых, кроме того не может собой подменять регламентированную уголовно-процессуальным законом процедуру составления протокола следственного действия.

Поступившее в суд апелляционной инстанции постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 07 сентября 2023 года по результатам проведенной проверки доводов апелляционной жалобы ФИО1 о фактическом составлении протокола её допроса в отсутствии защитника, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку согласно сведениям, представленным прокурором, данное постановление 22 сентября 2023 года было отменено как незаконное.

Принятое решение судебной коллегии об исключении из числа доказательств вышеприведенных показаний свидетеля ФИО11 в части воспроизведения показания осужденного ФИО2, а также протоколов допросов ФИО1 и ФИО2 в качестве подозреваемых, не влияет на доказанность вины осужденных в совершении данного преступления, подтвержденной достаточной совокупностью иных вышеприведенных доказательств.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым на основании ч. 3 ст. 128 УПК РФ зачесть ФИО2 время содержания под стражей не с 05 октября 2021 года, а с 03 октября 2021 года, поскольку из материалов уголовного дела следует, что с момента его фактического задержания (т. 1 л.д. 121-123) он более не освобождался, на свободе не находился.

Несмотря на то, что ФИО1 так же была задержана 03 октября 2021 года, период содержания её под стражей, подлежащий зачету в срок наказания, судом установлен верно: с 07 октября 2021 года, то есть с момента избрания судом в отношении неё меры пресечения (т. 1 л.д. 216-217). Как пояснила суду апелляционной инстанции сама осужденная ФИО1 в период с 03 до 07 октября 2021 года она находилась в реабилитационном центре для лиц потребляющих наркотические средства, что в соответствии с уголовно-процессуальным законом в срок содержания под стражей не засчитывается (ч. 10 ст. 109 УПК РФ).

Иных нарушений уголовно-процессуального или уголовного закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, ст. 38920, ст. 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Новоуренгойского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23 мая 2022 года в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- исключить из приговора ссылку суда на показания свидетеля ФИО11 в судебном заседании и на предварительном следствии (т. 1 л.д. 180-181) в части, в которой он воспроизводит показания осужденного ФИО2, а также на протоколы допросов подозреваемой ФИО1 (т. 1 л.д. 194-200) и подозреваемого ФИО2 (т. 1 л.д. 245-250), как на доказательства виновности осужденных;

- на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей с 03 октября 2021 года по 24 сентября 2023 года включительно зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной ФИО1, защитников Бабака А.В. и Лычкина Д.Ю. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке по правилам главы 471 УПК РФ в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции с подачей кассационной жалобы, представления через Новоуренгойский городской суд Ямало-Ненецкого автономного округа в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденными, содержащимся под стражей - в тот же срок со дня вручения им копии апелляционного определения, а по истечении этого срока - непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции, о чём им следует указать в своей кассационной жалобе, либо в возражениях на кассационное представление, кассационные жалобы других участников уголовного судопроизводства.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи