Судья Шайхатаров А.А.

Дело № 22-4586

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Пермь 3 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Быстровой Е.Л.,

судей Жихаревой А.А. и Шляпникова Н.В.,

при секретаре судебного заседания Ирдугановой Ю.В.,

с участием прокурора Набережной Е.В.,

осужденного ФИО1,

адвоката Еськовой В.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению старшего помощника прокурора Кировского района г. Перми Девятова М.В., апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и адвоката Еськовой В.А. в его защиту на приговор Кировского районного суда г. Перми от 1 июня 2023 года, которым

ФИО2, родившийся дата в ****, судимый:

8 февраля 2011 года Орджоникидзевским районным судом г. Перми по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом 50000 рублей, освобожденный условно-досрочно по постановлению Кунгурского городского суда Пермского края от 7 ноября 2012 года на неотбытый срок 1 год 11 месяцев 4дня;

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, к 11 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 14 годам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ путем полного присоединения неотбытой части дополнительного наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда г.Перми от 8 февраля 2011 года, к 14 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом 50000 рублей.

Срок отбывания наказания ФИО2 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО2 под стражей с 11 по 12 октября 2017 года и с 13 сентября 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств, постановлено: героин и части наркосодержащего растения рода конопля – уничтожить, мобильные телефоны марки «Нокиа», «Айфон» – конфисковать; денежные средства в сумме 7 000 рублей – возвратить по принадлежности в УКОН ГУМВД России по Пермскому краю.

Заслушав доклад судьи Быстровой Е.Л., мнение прокурора Набережной Е.В. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, объяснение осужденного ФИО2 в режиме видеоконференцсвязи и выступление адвоката Еськовой В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

ФИО2 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере – героин (диацетилморфин), общей массой не менее 7,4 г; незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере – героин (диацетилморфин), общей массой не менее 4,57 г; покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – героин (диацетилморфин), общей массой не менее 48,41 г, а также в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта в значительном размере – части наркосодержащего растения рода конопля (растения рода Cannabis), общей массой не менее 12,81 г.

Преступления совершены в г. Перми в октябре 2017 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении старший помощник прокурора Кировского района г. Перми Девятов М.В., не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного, считает, что приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что суд при установлении в действиях ФИО2 отягчающего наказания обстоятельства в виде рецидива преступления, который является опасным, не учел, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228. УК РФ, относится к категории небольшой тяжести и не подпадает под установленные п.«б» ч. 2 ст. 18 УК РФ критерии. Также при установлении смягчающих наказание обстоятельств суд не признал таковым способствование изобличению и уголовному преследованию других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, поскольку ФИО2 после задержания сообщил сотрудникам полиции сведения о лице, у которого приобрел наркотики, а также выразил готовность участвовать в мероприятиях по его изобличению. Кроме того, суд при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств указал о конфискации мобильного телефона «Нокиа», как средство совершения преступления, однако в материалах уголовного дела отсутствуют документы о признании этого телефона вещественным доказательством. Обращает внимание на отсутствие в резолютивной части приговора реквизитов для уплаты штрафа. Просит приговор изменить, считать рецидив преступлений, признанный опасным, по отношению к двум преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, учесть в качестве смягчающего наказания обстоятельства способствование изобличению и уголовному преследованию других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на конфискацию мобильного телефона «Нокиа», как средство совершения преступления, указать в резолютивной части приговора реквизиты для уплаты штрафа.

В апелляционной жалобе адвокат Еськова В.А. выражает несогласие с приговором суда. В обоснование доводов жалобы указывает, что ФИО2 приобрел наркотическое средство для знакомого ФИО3, при этом иным лицам сбывать его не собирался. Считает, что преступления по сбыту наркотического средства 10 и 11 октября 2017 года, а также покушение на незаконный сбыт следует квалифицировать как единое преступление, поскольку совершены через незначительный промежуток времени одному и тому же лицу, поэтому их следует расценивать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Считает, что суд при назначении наказания признал, но не в полной мере учел имеющиеся смягчающие наказание обстоятельства, а именно явку с повинной, состояние здоровья ФИО2, который является инвалидом ** группы, положительную характеристику, наличие на иждивении троих малолетних детей, состояние здоровья матери, которая также является инвалидом и нуждается в постоянном уходе. Обращает внимание, что при отбытии наказания в виде лишения свободы по предыдущему приговору ФИО2 в полном объеме погасил штраф. Просит приговор изменить, снизить размер назначенного наказания, исключить дополнительное наказание в виде штрафа в размере 50000 рублей.

Осужденный ФИО2 в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, не оспаривая квалификацию содеянного по ч. 1 ст. 228 УК РФ, считает приговор незаконным и необоснованным. Приводя доводы, аналогичные жалобе адвоката Еськовой В.А., считает, что его действия по трем составам преступления следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как единое продолжаемое преступление. Просит об исключении дополнительного наказания в виде штрафа в размере 50000 рублей. Ссылаясь на положения Постановления Правительства РФ № 54 от 3 февраля 2020 года, просит назначить наказание менее 1/3 части от максимального срока наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Девятов М.В. просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб и поступивших на них возражений прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств подтверждены совокупностью доказательств, исследованных и проверенных в судебном заседании, подробный анализ которых с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности содержится в приговоре.

Совершение ФИО2 каждого из преступлений подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами, в том числе его собственными, изобличающими себя, показаниями, о том, что в октябре 2017 года он приобрел у знакомого по имени Ильнур героин, массой 190 г, с целью дальнейшей реализации, поскольку испытывал материальные затруднения, также он приобрел 3 пакета марихуаны для личного употребления. Часть героина он продал П1. 10 и 11 октября 2017 года, после чего был задержан сотрудниками правоохранительных органов.

Показания ФИО2 согласуются с показаниями свидетеля П1. о том, что он с супругой примерно 2 раза в неделю приобретали героин у ФИО2 для личного употребления. После приобретения у него же 10 октября 2017 года героина, его вместе с супругой задержали сотрудники наркоконтроля, приобретенный героин изъяли. 11 октября 2017 года он участвовал в качестве приобретателя наркотика у ФИО2 при проведении в отношении того «Проверочной закупки».

Из показаний свидетеля Г. следует, что он принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение» в отношении П1., в ходе которого тот с супругой были задержаны. В ходе досмотра у П1. были обнаружены и изъяты два полимерных пакетика с застежками «Зиплок» с наркотическим средством героин. 11 октября 2017 года П1. принял участие в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» с целью изобличения лица, сбывшего ему наркотик. В ходе этого мероприятия был изобличен и задержан ФИО2

Из показаний свидетеля Ш., принимавшего участие в качестве понятого при досмотре 10 октября 2017 года П1., следует, что у досматриваемого лица были обнаружены и изъяты два прозрачных пакета с порошкообразным веществом белого цвета.

Из показаний свидетелей Б. и С., принимавших участие в качестве понятых при досмотре П1. 11 октября 2017 года, следует, что сотрудник полиции, досмотрев П1. и не обнаружив у того запрещенных к обороту предметов, вручил ему денежные средства в размере 7000 рублей, номера и серии купюр были внесены в протокол личного досмотра и вручения средств оплаты.

Свидетель К1. показал, что 11 октября 2017 года в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» был задержан ФИО2, у которого в ходе досмотра было обнаружены и изъяты денежные средства в размере 7000 рублей, ранее выданные П1. для участия в ОРМ.

Показания вышеуказанных свидетелей согласуются с протоколами личных досмотров П1. и ФИО2, при этом у первого – 10 октября 2017 года изъято 2 прозрачных полимерных пакета с порошкообразным веществом белого цвета. Согласно справке и заключению эксперта, предоставленное на исследование вещество массой 4,85 г и 2,55 г, содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин). 11 октября 2017 года П1. добровольно выдал 2 прозрачных полимерных пакета с порошкообразным веществом белого цвета, которое, согласно справке и заключению эксперта, содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), общей массой 2,75 г и 1,82 г. У ФИО2 изъята стеклянная банка с тремя прозрачными полимерными свертками с веществом зеленого цвета растительного происхождения и десять полимерных пакетов с застежкой с порошкообразным комкообразным веществом, которое, согласно справке и заключению эксперта, содержит в своем составе наркотическое средство - героин (диацетилморфин), массой 4,86 г, 4,84 г, 4,78 г, 4,83 г, 4,77 г, 4,92 г, 4,80 г, 4,81 г, 4,92 г, и 4,88 г; кроме того, обнаруженное и изъятое вещество растительного происхождения в трех пакетах является частями наркосодержащих растений конопли (рода Cannabis), массой в высушенном (до постоянного значения) виде 4,22 г, 4,27 г, 4,32 г; протоколами личного досмотра и вручения средств оплаты, согласно которому П1. вручены денежные средства в размере 7000 рублей.

Виды наркотических средств, а также относимость его к значительному и крупному размеру правомерно определены судом первой инстанции на основании Списка I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 и Постановления Правительства РФ № 1002 от 1 октября 2012 года.

Свидетели Ш., Б., С., Р., К2., принимавшие участие в качестве понятых: Ш. при личном досмотре 10 октября 2017 года П1.; Б. и С. – 11 октября 2017 года при личном досмотре П1.; Р. и К2. при личном досмотре ФИО2 11 октября 2017 года, удостоверили правильность внесенной в соответствующие протоколы информации.

Всем этим и иным, содержащимся в приговоре, доказательствам судом дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны достоверными и достаточными, поскольку согласуются между собой и в своей совокупности устанавливают одни и те же факты, изобличающие ФИО2 в совершении каждого из четырех преступлений.

Оперативно-розыскные мероприятия 10 октября 2017 года в отношении П1., а 11 октября 2017 года в отношении ФИО2 проводились сотрудниками правоохранительных органов для решения поставленных перед правоохранительными органами ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задач выявления, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, сначала для проверки имевшейся оперативной информации о причастности П1., а затем М.А.ВБ. к совершению преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, что ни в коем случае не повлияло на формирование у тех преступного умысла, а поэтому не могут расцениваться как провокация или склонение к совершению преступлений.

Доводы апелляционных жалоб о том, что действия ФИО2, связанные с незаконным сбытом наркотического средства 10 и 11 октября 2017 года, а также покушением на незаконный сбыт героина, изъятого у осужденного, следует квалифицировать, как единое продолжаемое преступление, судебная коллегия не может признать состоятельными.

Как следует из протокола судебного заседания, эти доводы выдвигались ФИО2 и ранее были предметом тщательной проверки в суде первой инстанций, в результате которой мотивированно, со ссылкой на установленные обстоятельства, отвергнуты.

В опровержение этой версии суд правомерно сослался на показания свидетелей П1. и П2. о том, что наркотические средства те приобретали у ФИО2 для личного потребления. После того, как у них возникало желание употребить наркотик, они созванивались с ФИО2 Предварительной договоренности на приобретение у того всей массы героина не было, как не было достигнуто договоренности о том, когда они вновь обратятся к ФИО2 за героином.

Соответственно, осуществляя незаконный сбыт наркотика П1., осужденный действовал в рамках вновь возникшего умысла на незаконный сбыт конкретной массы наркотического средства, о которой они договаривались непосредственно перед встречей.

Дав правильную оценку совокупности рассмотренных доказательств, суд верно квалифицировал действия ФИО2 по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 (2 преступления), ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, а также ч. 1 ст.228 УК РФ.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы лишали или ограничивали гарантированные УПК РФ права участников уголовного судопроизводства, нарушали процедуру уголовного судопроизводства при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции, не установлено.

Предварительное и судебное следствия по делу проведены всесторонне и достаточно полно.

Согласно ст. ст. 6, 60 УК РФ наказание является справедливым, когда судом при его назначении в совокупности учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание и его влияние на исправление осужденного.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд не только признал, но и должным образом учел наличие малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного, оказание помощи и состояние здоровья близкого родственника.

Иных обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, подлежащих обязательному и безусловному признанию смягчающими наказание, материалы дела и апелляционная жалоба не содержат.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционного представления о необходимости признания в качестве смягчающего наказание обстоятельства способствование изобличению и уголовному преследованию других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, что, по мнению автора представления, выразилось в предоставлении ФИО2 информации о лице, у которого он приобрел наркотики, а также готовности участвовать в мероприятиях по его изобличению. Между тем, как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, посткриминальное поведение ФИО2, как и его признательные показания о том, у кого и при каких обстоятельствах он сам приобретал наркотики, были признаны судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства - активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а потому правовых оснований для повторного признания этого обстоятельства смягчающим судебная коллегия не усматривает

Вместе с тем на вид и размер назначенного ФИО2 наказания повлияло наличие в его действиях рецидива преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обоснованно признан обстоятельством, отягчающим наказание.

Принимая во внимание совершение ФИО2 трех особо тяжких преступлений при наличии у него судимости за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, суд правомерно на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ по отношению к этим преступлениям признал рецидив преступлений опасным.

Однако по отношению к преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, относящемуся к преступлениям небольшой тяжести, рецидив преступлений не является опасным, в связи с чем судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необходимости внесения в приговор изменений путем указания, что рецидив преступлений, вид которого является опасным, следует считать установленным по двум преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Назначенное осужденному наказание нельзя признать чрезмерно суровым или несправедливым, а потому смягчению оно, несмотря на вносимые в приговор изменения, ни по составам преступлений, ни по их совокупности, не подлежит. Кроме того, наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ назначено ФИО2 в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ в минимально возможном размере при рецидиве преступлений.

Оснований для применения в отношении осужденного положений ст.ст. 53.1, 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ не имелось у суда первой инстанции, не усматривает таковых и суд апелляционной инстанции по причине отсутствия каких-либо исключительных обстоятельств, существенно снижающих степень общественной опасности совершенного преступления, а также данных о личности ФИО2 в целом.

Вид исправительного учреждения определен ФИО2 правильно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вывод суда о назначении осужденному наказания, связанного с лишением свободы, в приговоре должным образом мотивирован, оснований сомневаться в его правильности у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона, под которым согласно п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ понимается нарушение требований Общей части УК РФ.

Назначая ФИО2 наказание на основании ст. 70 УК РФ путем полного присоединения к наказанию неотбытого наказания по приговору Орджоникидзевского районного суда г. Перми от 8 февраля 2011 года в виде штрафа в размере 50000 рублей, суд оставил без внимания сведения о частичном погашении осужденным этого штрафа, содержащиеся в постановлении Кунгурского городского суда Пермского края от 7 ноября 2012 года об освобождении ФИО2 от отбывания наказания по этому приговору условно-досрочно. Это же обстоятельство подтвердил в суде апелляционной инстанции сам ФИО2, при этом не мог вспомнить, какая часть штрафа осталась им не уплаченной.

Поскольку ни Орджоникидзевский районный суд г. Перми, ни служба судебных приставов не смогли представить сведения о том, какая часть дополнительного наказания в настоящее время ФИО2 не отбыта, имеющееся сомнение в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ должны быть истолкованы в его пользу.

На основании изложенного, указание суда о назначении осужденному окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ во взаимосвязи с п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ при вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются.

В приговоре суда при описании преступных деяний, совершенных ФИО2, признанных доказанными, не указано о совершении им преступлений при помощи сотовых телефонов, то есть об использовании их в качестве орудия преступлений.

Кроме того, как верно указано в апелляционном представлении, мобильный телефон «Нокиа», изъятый при личном досмотре ФИО2, вещественным доказательством по делу не признавался, в связи с чем оба телефона: «Нокиа» и «Айфон» - подлежат возвращению по принадлежности.

Оснований для освобождения ФИО2 от наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ не имеется, принимая во внимание нахождение его в розыске в период с 1 декабря 2017 года по 13 сентября 2022 года, что не оспаривается и самим осужденным.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

приговор Кировского районного суда г. Перми от 1 июня 2023года в отношении ФИО2 изменить:

считать рецидив преступлений, вид которого является опасным, установленным по двум преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ;

исключить из приговора указание на назначение ФИО2 наказания по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ;

считать ФИО2 осужденным за каждое из двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228 УК РФ, в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ к 14 годам лишения свободы;

исключить из приговора указание на конфискацию мобильных телефонов «Нокия» и «Айфон», вернув их по принадлежности ФИО2

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление старшего помощника прокурора Кировского района г. Перми Девятова М.В., апелляционные жалобы осужденного и адвоката Еськовой В.А. – без удовлетворения.

Судебное решение может быть обжаловано в кассационном порядке в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу через Кировский районный суд г. Перми, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: подпись

Судьи: подпись