судья Ургадулов С.В. дело № 22-494/2023 АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
16 ноября 2023 года город Элиста
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:
председательствующего – Нусхаева С.Н.,
при
секретаре – ФИО1,
с участием
прокурора – Мучкаевой З.А.,
защитника – Мургаева М.Б.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении ФИО2 по апелляционному представлению государственного обвинителя Бадиева Н.В. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 сентября 2023 года, которым
ФИО2, родившийся <…>, судимый: 1) приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 22.11.2021 по п. «в» ч. 2 ст. 161, ст. 1581 (2 эпизода), п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 2 ст. 69, ст. 73 УК РФ окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с испытательным сроком 2 года; изменены категории тяжести совершённых преступлений, предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 161 и п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, с тяжкого преступления на преступление средней тяжести; постановлениями Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 26.01.2022 и 11.05.2022 испытательный срок продлевался каждый раз на 3 месяца, до 22 февраля 2024 года и 22 мая 2024 года, соответственно; 2) приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023 по ч. 1 ст. 161 (2 эпизода), ст. 1581 (6 эпизодов) УК РФ с применением ч. 2 ст. 69 и ст. 70 УК РФ по совокупности преступлений и приговоров путём частичного сложения наказаний по преступлениям и частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 22.11.2021 окончательно к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев в исправительной колонии общего режима; в соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено до достижения М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста,
осуждён по статье 1581 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 месяцев, по части 3 статьи 30 и статье 1581 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 месяцев. На основании части 2 статьи 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 месяцев. На основании статьи 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023 окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 3 месяца в исправительной колонии общего режима; зачтено в срок отбытия наказания в виде лишения свободы содержание под стражей с 17 августа по 5 сентября 2023 года из расчёта – один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено Манджиеву до достижения М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста; отменена мера пресечения в виде заключения под стражу; избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении; освобождён из-под стражи в зале суда; разрешён вопрос о вещественных доказательствах.
Выслушав стороны, проверив материалы дела, судебная коллегия,
установил а :
обжалуемым приговором ФИО2 признан виновным в мелком хищении чужого имущества, будучи лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, совершённом 16 февраля 2023 года, а именно в хищении бутылки коньяка марки «***» объёмом 0,5 л, стоимостью *** руб. *** коп. и бутылки вина марки «***» объёмом 0,7 л, стоимостью *** руб. *** коп. в магазине «***», расположенном по адресу: <…>, а также покушении на мелкое хищение чужого имущества, будучи лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, совершённом 12 марта 2023 года, а именно хищении банки кофе марки «***» объёмом 170 гр., стоимостью *** руб. *** коп. и банки кофе марки «***» объёмом 180 гр., стоимостью *** руб. *** коп. в магазине «***», расположенном по адресу: <…>, которое не было доведено до конца по независящим от ФИО2 обстоятельствам.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Бадиев Н.В., не оспаривая установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства уголовного дела, просит изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона. В обоснование указывает, что постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 16 августа 2023 года удовлетворено представление начальника ФКУ УИИ УФСИН России по РК об отмене отсрочки отбывания наказания в отношении ФИО2 и направлении его для реального отбывания назначенного наказания в виде лишения свободы. Постановление вступило в законную силу 1.09.2023. Помимо этого постановлением Администрации г. Элисты Республики Калмыкия от *** за № *** и *** опекуном несовершеннолетних М.М.Д., *** г.р., и М.А.Д., ***, назначена Д.Р.А. – родная сестра осуждённого ФИО2. При указанных обстоятельствах, по мнению автора представления, приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5.09.2023 в отношении ФИО2 подлежит изменению с исключением ссылки на применение ч. 1 ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания наказания в виде лишения свободы.
В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя защитник Мургаев М.Б. считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционное представление – без удовлетворения.
В судебном заседании прокурор Мучкаева З.А. апелляционное представление поддержала.
Защитник Мургаев М.Б. с апелляционным представлением не согласился.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы апелляционного представления и возражения на него, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности ФИО2 в инкриминируемых ему преступлениях не оспариваются сторонами, являются правильными и подтверждаются достаточной совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.
В частности, виновность ФИО2 в мелком хищении чужого имущества и покушении на мелкое хищение чужого имущества подтверждается показаниями представителя потерпевшего С.Д.В. и свидетелей А.Э.В. и У.Б.Ж. о значимых обстоятельствах дела, протоколом осмотра записей видеокамер, зафиксировавших обстоятельства совершения осуждённым противоправных действий, и другими исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ.
Срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ, в течение которого ФИО2 считается подвергнутым административному наказанию по ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, ко дню совершения преступлений не истёк.
Суд правильно установил имеющие значение для дела существенные обстоятельства, составляющие предмет доказывания по инкриминированным ФИО2 преступлениям, с достаточной полнотой и всесторонностью в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона исследовал и проанализировал собранные доказательства, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.
Достоверность и допустимость доказательств у судебной коллегии сомнений не вызывает; эти доказательства собраны по делу с соблюдением требований статей 74 и 86 УПК РФ.
В постановленном судом приговоре отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со статьёй 73 УПК РФ, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные, из числа предусмотренных статьёй 299 УПК РФ, вопросы, имеющие отношение к настоящему делу.
Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено с соблюдением принципа состязательности сторон. Все заявленные сторонами ходатайства разрешены в судебном заседании, по ним приняты обоснованные и мотивированные решения.
Верно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности вины ФИО2 и правильно квалифицировал его действия по статье 1581 УК РФ как мелкое хищение чужого имущества лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 КоАП РФ, по части 3 статьи 30 и статье 1581 УК РФ как покушение на мелкое хищение чужого имущества лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное частью 2 статьи 7.27 КоАП РФ.
Наказание, назначенное осуждённому ФИО2 в виде реального лишения свободы, соответствует требованиям статей 6 и 60 УК РФ, назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, и оснований считать его чрезмерно суровым судебная коллегия не находит. Судом в полной мере учтены данные о личности ФИО2, перечисленные в приговоре и подтверждённые материалами уголовного дела.
Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении осуждённого ФИО2 *** малолетних детей, положительная характеристика, осуществление ухода за матерью-инвалидом, добровольное возмещение причинённого ущерба.
Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.
Вывод суда о возможности исправления осуждённого только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним у судебной коллегии не имеется.
Суд правильно не усмотрел возможности для назначения ФИО2 наказания с применением положений статей 64 и 73 УК РФ.
Назначенное окончательное наказание соответствует требованиям ст. 70 УК РФ.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.
В соответствии с частью 1 статьи 38924 УПК РФ обвинительный приговор может быть изменён в сторону ухудшения положения осуждённого не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего и его представителя.
В соответствии с требованиями статьи 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно пункту 8 части 1 статьи 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе вопросы о наличии либо отсутствии оснований для постановления приговора без назначения наказания, освобождения от наказания или применения отсрочки отбывания наказания.
В соответствии с требованиями части 1 статьи 82 УК РФ мужчине, имеющему ребёнка в возрасте до четырнадцати лет, суд может при постановлении приговора отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.
При этом согласно положениям части 5 статьи 82 УК РФ, если в период отсрочки отбывания наказания осуждённый совершает новое преступление, суд назначает ему наказание по правилам, предусмотренным статьёй 70 УК РФ.
Согласно части 1 статьи 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору.
Вышеприведённые требования закона судом первой инстанции в полной мере не соблюдены.
Из материалов уголовного дела следует, что приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023 ФИО2 осуждён к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 1 ст. 82 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы отсрочено до достижения детьми осуждённого – М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста. А постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 16.08.2023 (вступившим в законную силу 1.09.2023 – до постановления обжалуемого приговора) ФИО2 отменена отсрочка отбывания наказания, назначенного приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023; постановлено направить его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.
Таким образом, ФИО2, будучи осуждённым за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, на путь исправления не встал и в период отсрочки отбывания наказания (16 февраля и 12 марта 2023 года) вновь совершил умышленные преступления.
При таком положении в соответствии с ч. 5 ст. 82 УК РФ при назначении наказания по правилам, предусмотренным ст. 70 УК РФ, отсрочка отбывания наказания подлежала отмене, что само по себе исключает возможность повторного применения отсрочки отбывания наказания к вновь назначенному наказанию.
Суд же при постановлении обжалуемого приговора, вопреки требованиям закона (в нарушение ч. 5 ст. 82 УК РФ), повторно применил к ФИО2 положения ч. 1 ст. 82 УК РФ, отсрочив отбывание назначенного ему по правилам ст. 70 УК РФ окончательного наказания до достижения его детьми – М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста.
Учитывая степень общественной опасности содеянного, данные о личности ФИО2, который в период отсрочки отбывания наказания вновь совершил умышленные преступления, руководствуясь ч. 5 ст. 82 УК РФ, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отменить отсрочку отбывания наказания в виде лишения свободы до достижения его детьми – М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста, постановленную обжалуемым приговором.
Определяя местом отбытия осуждённым ФИО2 наказания в виде лишения свободы исправительную колонию общего режима, суд первой инстанции обоснованно сослался на п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ, согласно которому лицам, осуждённым к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание наказания назначается в колонии-поселении. Вместе с тем, с учётом обстоятельств совершения преступления и личности виновного, суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительном учреждении общего режима.
Исходя из фактических обстоятельств происшедшего, общественной опасности совершённых преступлений, личности виновного, ранее судимого, в том числе за совершение преступлений против собственности и вновь совершившего аналогичные преступления через непродолжительный период времени после осуждения (менее 1 месяца) и в период отсрочки отбывания наказания в виде лишения свободы, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о необходимости в целях исправления ФИО2, предупреждения совершения им новых преступлений и восстановления социальной справедливости назначить отбывание наказания в виде лишения свободы именно в исправительной колонии общего режима.
Кроме того, указанным выше вступившим в законную силу постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 16.08.2023 ФИО2 отменена отсрочка отбывания наказания, назначенного приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023, и постановлено направить его для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима, как предписано в этом приговоре. Неотбытая часть наказания по приговору от 23.01.2023 присоединена обжалуемым приговором к вновь назначенному наказанию по правилам ст. 70 УК РФ.
Таким образом, судом первой инстанции вид исправительного учреждения выбран правильно.
Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в пунктах 55 и 57 постановления от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовно наказания», при решении вопроса о назначении наказания по совокупности приговоров следует выяснять, какая часть основного или дополнительного наказания реально не отбыта лицом по предыдущему приговору на момент постановления приговора, и указать это в вводной части приговора. Неотбытым наказанием следует считать назначенное наказание, которое отсрочено в порядке, предусмотренном статьями 82, 821 УК РФ. В срок наказания, назначенного по правилам статьи 70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, кроме того, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания, а также время нахождения по первому делу под домашним арестом или пребывания в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях.
Как следует из уголовного дела, приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 22.11.2021 ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года условно с испытательным сроком в 2 года. В соответствии с п. «б» ч. 31 и ч. 34 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтены периоды содержания ФИО2 под стражей с 19 по 20 августа 2021 года из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы и период содержания под домашним арестом с 21 августа по 22 ноября 2021 года из расчёта два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
Приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 23.01.2023 условное осуждение по приговору этого же суда от 22.11.2021 отменено, и назначено наказание по правилам ст. 70 УК РФ. Кроме того согласно п. «в» ч. 31 и ч. 34 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачтены периоды содержания ФИО2 под стражей с 14 по 16 июля и с 30 августа по 29 сентября 2022 года из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы и период содержания под домашним арестом с 17 июля по 29 августа 2022 года из расчёта два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
При этом судом первой инстанции этим приговором (от 23.01.2023) при отмене условного осуждения зачёт времени содержания ФИО2 под стражей и домашним арестом в срок лишения свободы по предыдущему делу (приговор от 22.11.2021) произведён не был, поскольку к осуждённому была применена отсрочка отбывания наказания.
В связи с отменой отсрочки отбывания наказания по обжалуемому приговору и направлением ФИО2 в исправительную колонию судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. 57 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 засчитать ФИО2 периоды содержания его под стражей и под домашним арестом по предыдущим делам в срок лишения свободы из расчётов, установленных приговорами от 22.11.2021 и 23.01.2023.
Помимо изложенного из материалов уголовного дела следует, что 27.02.2020 ФИО2 ранее был осуждён приговором мирового судьи судебного участка № 2 Элистинского судебного района Республики Калмыкия по ч. 1 ст. 119 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 180 часов, которое постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 15.09.2020 заменено на 22 дня лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении. Дата начала отбытия наказания 28.08.2020; освобождён 21.10.2020.
В соответствии со статьёй 304 УПК РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется, его судимости сняты или погашены, то, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, суд не вправе упоминать о них.
По смыслу уголовного закона и в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 07.06.2022 № 14 «О практике применения судами при рассмотрении уголовных дел законодательства, регламентирующего исчисление срока погашения и порядок снятия судимости», если исходя из назначенного по приговору суда реального более мягкого, чем лишение свободы, наказания и категории преступления судимость в отношении лица должна погашаться в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, то замена в порядке исполнения приговора назначенного наказания или неотбытой его части лишением свободы (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50, ч. 5 ст. 53, ч. 6 ст. 531 УК РФ) не влияет на порядок исчисления срока погашения судимости, установленный указанной нормой.
Таким образом, судимость лица, осуждённого к обязательным работам, которому этот вид наказания заменён лишением свободы, погашается по правилам, установленным п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, то есть как в отношении лица, осуждавшегося к обязательным работам, – по истечении одного года со дня отбытия им наказания.
Учитывая, что ФИО2 освобождён по отбытии срока наказания по указанному приговору 21.10.2020, а настоящие преступления совершены им 16 февраля и 12 марта 2023 года, то судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 27.02.2020 является погашенной.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 27.02.2020 из обжалуемого приговора исключить.
Между тем исключение указанной судимости из приговора основанием для смягчения наказания не является, поскольку не влияет на оценку совокупности других данных о личности осуждённого, не уменьшает объём его обвинения.
Довод апелляционного представления о том, что наличие опекуна у малолетних детей осуждённого является основанием к неприменению отсрочки от отбывания наказания, судебной коллегией отвергается.
Согласно части 1 статьи 82 УК РФ мужчинам, имеющим ребёнка до четырнадцати лет и являющимся единственным родителем, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребёнком четырнадцати лет. Каких-либо указаний об ограничении применения отсрочки к мужчинам, являющимся единственным родителем, при наличии опекунов у ребёнка в данной норме не содержится.
Вместе с тем наличие опекуна у детей осуждённого и передача их на попечение до постановления приговора освобождает судебную коллегию от необходимости решать вопрос об их судьбе в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 313 УПК РФ.
Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.
В целях обеспечения исполнения приговора в соответствии с ч. 2 ст. 97 УПК РФ в отношении ФИО2 подлежит избранию мера пресечения в виде заключения под стражу.
Ссылка защитника на ухудшение состояния здоровья осуждённого, необходимости постоянного лечения хронических заболеваний не ставит под сомнение правильность назначения наказания в виде реального лишения свободы, а вопрос о возможности освобождения осуждённого от отбывания наказания на основании ч. 2 ст. 81 УК РФ подлежит разрешению в порядке, установленном гл. 47 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия
постановил а :
приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 сентября 2023 года в отношении ФИО2 изменить:
- исключить из приговора указание на судимость по приговору мирового судьи судебного участка № 2 Элистинского судебного района Республики Калмыкия от 27 февраля 2020 года;
- исключить из приговора указание об отсрочке отбывания ФИО2 наказания в виде лишения свободы до достижения М.А.Д., *** г.р., и М.М.Д., *** г.р., четырнадцатилетнего возраста;
- в соответствии с пунктами «б» и «в» части 31 и части 34 статьи 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы периоды содержания ФИО2 под стражей: с 19 по 20 августа 2021 года из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы, с 14 по 16 июля и с 30 августа по 29 сентября 2022 года из расчёта один день содержания под стражей за два дня лишения свободы и период содержания под домашним арестом с 21 августа по 22 ноября 2021 года и с 17 июля по 29 августа 2022 года из расчёта два дня содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Бадиева Н.В. удовлетворить частично.
В отношении осуждённого ФИО2 избрать меру пресечения в виде заключения под стражу.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осуждённым, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения копии апелляционного постановления, в судебную коллегию по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции через Элистинский городской суд Республики Калмыкия. Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий С.Н. Нусхаев