Судья Сошина Е.Ю. дело № 22-1855/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Тюмень 20 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:

председательствующего Жуковской Е.А.,

судей Ильина А.Д., Драчевой Н.Н.,

при секретаре Хухоровой Н.В..,

с участием

прокурора Ушаковой М.А.,

осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Шульгата С.В.,

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о.прокурора Ленинского АО г.Тюмени ФИО2, апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г.Тюмени от 12 января 2023 года, которым

ФИО1, <.......>, судимый:

1). 20 марта 2013 года Зиминским городским судом Иркутской области по ч.3 ст.260 УК РФ к 02 годам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 01 год;

2). 11 ноября 2013 года Омутинским районным судом Тюменской области по ч.2 ст.228, ст.70 УК РФ к 03 годам 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; 03 февраля 2017 года освобожден по отбытию наказания;

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы на срок 03 года 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в качестве меры пресечения с 12 января 2023 года по дату вступления приговора в законную силу включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств, в порядке ст.81 УПК РФ.

Заслушав доклад судьи Драчевой Н.Н., выслушав мнение прокурора Ушаковой М.А., просившей приговор изменить по доводам представления, мнения осужденного и адвоката Шульгата С.В., поддержавших доводы жалоб осужденного и возражавших против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере. Преступление совершено 08 ноября 2022 года в г<.......>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании ФИО1 вину полностью признал.

В апелляционном представлении и.о.прокурора Ленинского АО г.Тюмени ФИО2, не оспаривая виновность и квалификацию действий ФИО1, полагает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона при назначении наказания. Указывает, что суд при назначении ФИО1 наказание обоснованно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений. Вместе с тем, согласно п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, рецидив преступлений признается особо опасным. ФИО1 осужден за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы. Ранее приговорами от 20 марта 2013 года и 11 октября 2013 года он был осужден за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы, данные судимости не погашены.

Таким образом, в действиях ФИО1 имеется особо опасный рецидив преступлений и в соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ, местом отбывания наказания ему должна быть назначена исправительная колония особого режима. Просит приговор изменить, признать в действиях ФИО1 в соответствии с п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ особо опасный рецидив. В соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ, местом отбывания наказания назначить исправительную колонию особого режима.

В апелляционной и дополнительных жалобах осужденный ФИО1 выражает несогласие с вынесенным в отношении приговором. Указывает, что его задержали возле медоборудования и он сам отдал наркотики, то есть добровольно их выдал, без досмотра и без понятых, затем он был доставлен в полицейский участок, по <.......>, где переночевал, на следующий день без понятых был проведен осмотр вагона, в котором он проживает. Указывает, что его ни разу не допрашивали, очных ставок ни с кем не проводили, он только расписывался в уголовном деле. Уголовное дело не читал, обвинительное заключение не получал. Выражает несогласие с проведенной экспертизой, считает она проведена неправильно. На следственный эксперимент он ездил со следователем, без адвоката, понятых также не было, просит приговор отменить и провести новое расследование с другими представителями закона. Просит заменить арест на подписку, поскольку он не прятался и не убегал, являлся по звонку. Полагает, что уголовное дело в отношении него было сфабриковано, поскольку его первых показаний в деле нет, рапорта и показания полицейских не те, которые они давали изначально дознавателю, видео и аудиозаписи его задержания и изъятия у него наркотиков нет, экспертиза неправильная, приводить свою версию проведения экспертизы. Считает, что полицейский не может быть свидетелем по делу. Указывает о наличие у него ряда хронических заболеваний, которые просит учесть.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Шульгат С.В. в защиту интересов осужденного ФИО1 фактически оспаривает постановление судьи о восстановлении пропущенного процессуального срока для подачи апелляционного представления на приговор Ленинского районного суда г.Тюмени, которое просит оставить без рассмотрения. Просит приговор Ленинского районного суда г.Тюмени от 12 января 2023 года в отношении ФИО1 отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной и дополнительных жалоб осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

Анализ материалов уголовного дела подтверждает правильность выводов суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного ему деяния при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Эти выводы сомнений не вызывают, так как основаны на совокупности исследованных судом доказательств, приведенных в приговоре, которые получили надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст.ст.87 - 88 УПК РФ.

Виновность ФИО1 в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, подтверждается совокупностью тщательно исследованных в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре доказательств, признательными показаниями ФИО1 в суд, в том числе, показаниями в суде свидетеля Свидетель №1 об обстоятельствах остановки ФИО1 на улице и обнаружении при нем полиэтиленового пакета с содержимым внутри веществом темно-зеленого цвета растительного происхождения. На автовокзале был проведен личный досмотр ФИО1 и в присутствии понятых, в куртке ФИО1 в правом кармане обнаружено кашеобразное вещество с белыми семечками темно-зеленого цвета в полиэтиленовом пакете, обнаруженное вещество было изъято; показаниями свидетеля Свидетель №2, исследованными судом в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, участвовавшего в качестве понятого при личном досмотре ФИО1, в ходе которого был обнаружен и изъят прозрачный пакетик, вверх которого был завязан на узел, с содержимым темно-зеленого цвета, в ходе досмотра также участвовал второй понятой, на вопрос имеются ли при нем запрещенные в гражданском обороте предметы, ФИО1 ответил, что имеются наркотические вещества (том 1 л.д.77-79); заключением эксперта <.......>, согласно которому установлен вид и размер наркотического вещества, которое ФИО1 незаконно приобрел и хранил (том 1 л.д.13-15); протоколом личного досмотра от 08 ноября 2022 года, в ходе которого у ФИО1 обнаружен и изъят полиэтиленовый пакет с содержимым внутри веществом темно-зеленого цвета (том 1 л.д.5.6) и иными доказательствами по делу.

Заключение эксперта соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ. Экспертиза проведена на основании постановления дознавателя от 08 ноября 2022 года, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию эксперта, выводы эксперта основаны на полном исследовании представленных материалов, они ясны и обоснованы, сомнений в достоверности не вызывают. Согласно заключению эксперта предметом преступления является наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло, которое постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N681 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» включено в список I.

Оснований сомневаться в объективности проведенной по делу экспертизе, в том числе, определивших точный вес и вид наркотического средства, не имеется, экспертиза проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона экспертом, имеющим соответствующий стаж работы и квалификацию. Каких-либо данных, ставящих под сомнение заключение экспертизы, проведенной по делу, у судебной коллегии не имеется, поскольку выводы эксперта научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с УПК РФ, являются ясными и обоснованными. Выводы эксперта судом проанализированы в совокупности с другими доказательствам по делу и обоснованно положены в основу приговора, поскольку установлено, что при даче заключения экспертом не допущено каких-либо нарушений процессуального порядка, влекущих признание заключений как доказательств, недопустимыми.

Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, в соответствии с положениями ст.88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод о доказанности вины ФИО1 в преступлении, за которое он осужден.

Исходя из исследованных и приведенных в приговоре доказательств, суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ – как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, оснований для иной правовой оценки содеянного осужденным, а также для его оправдания не имеется.

Вместе с тем, из приговора подлежат исключению показания осужденного ФИО1, данные им в ходе судебного следствия, в части его задержания, обнаружения и изъятия у него наркотического средства, поскольку они не соответствуют показаниям, изложенным в протоколе судебного заседания. Исключение из приговора ссылки на данное доказательство (признательные показания ФИО1 в ходе судебного следствия) не ставит под сомнение выводы суда о виновности ФИО1 в совершении описанного в приговоре деяния, поскольку они основаны на совокупности иных перечисленных выше доказательств.

Доводы осужденного о том, что его ни разу не допрашивали и очных ставок ни с кем не проводилось, являются несостоятельными и не могут влиять на выводы о виновности ФИО1 в совершении преступления, поскольку, иная совокупность доказательств, приведенная в приговоре и положенная в его основу (показания свидетелей и письменные материалы дела), является достаточной для разрешения вопросов, указанных в ст.73 УПК РФ, и принятия судом решения по существу дела.

Доводы осужденного о том, что уголовное дело он не читал, обвинительное заключение не получал являются несостоятельными, согласно материалов уголовного дела л.д.114-116 осужденный ФИО1 совместно с адвокатом Мойсейко А.В. ознакомились с материалами уголовного дела, о чем свидетельствуют их подписи. На л.д.129 имеется расписка от ФИО1 о том, что 26 ноября 2022 года им была получена копия обвинительного заключения. В суде первой инстанции осужденный не заявлял, что он не был ознакомлен с материалами уголовного и ему не вручено обвинительное заключение. Кроме того, версию о том, что, он не был ознакомлен с материалами уголовного дела и ему не было вручено обвинительное заключение, ФИО1 впервые указал в своих апелляционных жалобах на приговор.

Ссылка осужденного на следственный эксперимент также является несостоятельной, поскольку в материалах дела какого-либо следственного эксперимента не проводилось.

Несостоятельными являются доводы осужденного о том, что им добровольно выдано наркотическое средство.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце третьем п.19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N14 (в редакции от 16 мая 2017 года) «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», добровольная сдача наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Как установлено судом первой инстанции, наркотическое средство было обнаружено и изъято в ходе личного досмотра осужденного.

Такая выдача наркотического средства не может являться добровольной выдачей в виду ее осуществления не в добровольном порядке по инициативе самого осужденного ФИО1, а по предложению должностного лица, осуществляющего процессуальные действия, направленные на обнаружение предметов, подлежащих изъятию. То обстоятельство, что ФИО1 сообщил сотрудникам полиции о наличии у него наркотических средств, о добровольной выдаче не свидетельствует.

Отсутствие видеозаписи и аудиозаписи его задержания и изъятия у него наркотиков поставить под сомнение правдивость показаний свидетелей не может. Личный досмотр ФИО1 произведен в соответствии с п.16 ст.13 Федерального закона от 07 февраля 2011 года N3-ФЗ «О полиции», а также, ст.ст.27.7, 27.10 КоАП РФ, в соответствии с которыми сотрудникам полиции предоставляется право в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения, в связи с подозрением ФИО1 в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, то есть на законных основаниях.

Как следует из материалов дела досмотр и изъятие проведены в соответствии с требованиями ст.27.7 КоАП РФ, надлежащим должностным лицом, в присутствии двух понятых, после разъяснения ФИО1. и понятым их прав и обязанностей, по результатам личного досмотра были составлены соответствующие протоколы, с которым все участвующие при этом лица ознакомились и подписали его, каких-либо дополнений и замечаний от них не поступило.

Доводы осужденного о том, что уголовное дело в отношении него сфабриковано, поскольку его первых показаний нет, рапорта и показания полицейских не те, которые они давали изначально дознавателю, также являются несостоятельными, поскольку никаких данных, свидетельствующих о наличии неприязненных отношений к осужденному, личной заинтересованности в исходе дела и незаконном осуждении ФИО1, как и иных обстоятельств, способных оказать влияние на объективность свидетелей, в том числе оперативных сотрудников, а также следователей, осуществлявших предварительное расследование, стороной защиты суду не представлено, в судебном заседании не установлено, из материалов уголовного дела не усматривается.

Несмотря на непризнание ФИО1 своей вины в суде апелляционной инстанции, на основании совокупности собранных по делу доказательств, полно, всесторонне и объективно рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре, в том числе показаний свидетелей о задержании и изъятии у него наркотических средств, а также данных, содержащихся в протоколе личного досмотра ФИО1 и изъятия, протоколах осмотра мест происшествия, протоколе осмотра предметов (документов), заключении экспертизы и иных доказательств, которым суд дал надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, судом с достаточной полнотой установлены обстоятельства совершения ФИО1 преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, и сделан правильный вывод о его виновности. Интересы осужденного в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции представлял адвокат Мойсейко А.В., с которым в ходе предварительного следствия были проведены все следственные действия в отношении ФИО1, при этом ФИО1 жалоб и заявлений в судебном заседании на ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей не заявлялось. Защита осужденного осуществлялась надлежащим образом.

Доводы о необоснованном восстановлении срока апелляционного обжалования государственному обвинителю несостоятельны, поскольку ходатайство и.о.прокурора Ленинского АО г.Тюмени ФИО2 о восстановлении срока апелляционного обжалования приговора было удовлетворено на основании ст.389.5 УПК РФ, о чем вынесено мотивированное постановление судьей.

При назначении наказания ФИО1 судом были учтены требования ст.ст.6, 43, 60 УК РФ, его вид и размер определены в соответствии с характером и степенью общественной опасности совершенного деяния, с учетом данных о личности виновного, смягчающих обстоятельств, а именно: полного признания вины и раскаяние в содеянном, активного способствования

Раскрытию и расследованию преступления, его состояния здоровья, оказание материальной помощи матери-пенсионеру и ее неудовлетворительного состояния здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно установлен рецидив преступлений, в связи с чем судом обосновано при назначении наказание не применены правила, установленные ч.1 ст.62 УК РФ.

Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, которые бы имели место по делу и не были учтены судом при назначении наказания, судебной коллегией не установлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ч.6 ст.15, ст.ст.64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ, судом первой инстанций обоснованно не установлено, о чем мотивированно указано в приговоре.

Приобщенные в суде апелляционной инстанции медицинские справки о состоянии здоровья осужденного не могут являться основанием для снижения осужденному ФИО1 наказания, поскольку судом первой инстанции учтено его состояние здоровья при назначении наказания.

Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции о его проблемах со слухом, осужденный впервые озвучил после вынесения в отношении него приговора, согласно приобщенным справкам: справка из медицинской части ФКУ <.......> осужденный отбывал наказание с 2013 года по 03 февраля 2017 года) – перенесенные ранее заболевание <.......>, в самом исправительном учреждении наблюдался у фтизиатра и психиатра, о каких-либо проблемах с ушами и со слухом информации не имеется, не имеется также такой информации и из медицинской справки филиала <.......> ФСИН России от 18 июля 2023 года. Кроме того, в ходе заседания суда апелляционной инстанции проверена работа видеоконфернцсвязи, приглашался сотрудник следственного изолятора, слышимость установлена хорошая, вместе с тем слышимость осужденного была избирательна.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд неверно применил уголовный закон при определении вида рецидива преступлений.

Так, в действиях ФИО1 при совершении им преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, суд первой инстанции определил наличие опасного рецидива преступлений.

Вместе с тем, как следует из представленных материалов, ФИО1 ранее был дважды судим к наказанию в виде лишения свободы за совершение преступлений отнесенных к категории тяжких: 20 марта 2013 года по ч.3 ст.260 УК РФ и 11 октября 2013 года по ч.2 ст.228 УК РФ, судимости по данным приговорам в соответствии со ст.86 УК РФ не погашены.

При этом, несмотря на то, что по приговору от 20 марта 2013 года ФИО1 был осужден с применением ст.73 УК РФ, данная судимость также подлежит учету при определении вида рецидива, который имеется в действиях осужденного, так как приговором от 11 октября 2013 года условное осуждение по приговору от 20 марта 2013 года было отменено и наказание по последнему приговору ФИО1 было назначено с применением ст.70 УК РФ, что соответствует разъяснениям, которые даны в абз.3 п.45 Постановления Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

Суд первой инстанции не принял во внимание данные обстоятельства и, верно установив в действиях осужденного ФИО1 отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, вместе с тем, неверно установил его вид, признав в действиях ФИО1 опасный рецидив преступлений и неправильно назначил осужденному отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В связи с вышеизложенным, доводы апелляционного представления о признании в действиях рецидива, который является особо опасным и назначении ФИО1 в соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания исправительную колонию особого режима подлежат удовлетворению.

Каких-либо других существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона в ходе предварительного расследования и судебного следствия, а также при постановлении приговора судом, влекущих за собой отмену либо изменение приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Ленинского районного суда г.Тюмени от 12 января 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора показания ФИО1, данные им в ходе судебного следствия, в части его задержания, обнаружения и изъятия у него наркотического средства.

Исключить указание о признании опасного рецидива преступлений.

Признать в действиях ФИО1 рецидив преступлений, вид которого является особо опасным.

В соответствии с п.«г» ч.1 ст.58 УК РФ местом отбывания наказания назначить исправительную колонию особого режима.

В остальной части приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить, апелляционную и дополнительные жалобы осужденного оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции, в течении шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований ст.401? УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.??- 401.??УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.А.Жуковская

Судьи А.Д.Ильин

Н.Н.Драчева