Судья Забродин А.В. Дело № 22-3950/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

(мотивированное)

г. Екатеринбург 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе: председательствующего Ибатуллиной Е.Н.,

судей Серебряковой Т.В., Русановой И.Л.,

при секретаре судебного заседания Ахметхановой Н.Ф.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Вьюхиной И.В., представившей удостоверение № 743 и ордер № 009029 от 23 мая 2023 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление прокурора г. Полевского Свердловской области Аникеева В.В. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 14 декабря 2022 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>,

судимый 05 июля 2022 года Полевским городским судом Свердловской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 300 часам обязательных работ, наказание не отбыто;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 03 годам 06 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ из расчета восемь часов обязательных работ за один день лишения свободы, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, и наказания, назначенного приговором Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 03 лет 07 месяцев лишения свободы без дополнительных наказаний с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде содержания под стражей. Срок наказания постановлено исчислять ему со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ ФИО2 в срок лишения свободы зачтено время его содержания под стражей в период с 30 мая 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Взысканы с ФИО1 в доход федерального бюджета в счет оплаты труда адвоката в период предварительного следствия 9257,50 рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств – наркотическое средство постановлено уничтожить, сотовый телефон – передать М..

Заслушав доклад судьи Ибатуллиной Е.Н., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Вьюхиной И.В., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и частично возражавших против доводов апелляционного представления, выслушав мнение прокурора Башмаковой И.С., возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы и полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении незаконных приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона), в крупном размере.

03.03.2022 в вечернее время ФИО1, действуя умышленно, посредством сотового телефона в сети интернет на сайте «Гидра» в интернет магазине «...» дистанционно заказал для личного употребления, оплатив биткоинами, наркотическое средство, получил координаты места нахождения тайника-«закладки» под деревом на участке местности в лесном массиве в 1 км от <адрес> городского округа (координаты <№>), куда прибыл в тот же день около 18:00 и извлек из тайника приобретенное без цели сбыта наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон) в крупном размере, массой не менее 2,87 грамма, помещенное в пакет с застежкой «зип-лок» и фольгированный сверток. Поместив это наркотическое средство под пояс своих брюк с левой стороны, ФИО1 незаконно в целях личного потребления хранил его при себе вплоть до задержания в тот же день в 18:47 сотрудниками ОВ ППСП ОМВД России по г.Полевскому в районе д.37 по ул.Декабристов, после чего с 19:24 по 19:50 в служебном помещении в ходе личного досмотра у ФИО1 указанное наркотическое средство изъято.

Преступление совершено в г.Полевском Свердловской области, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит считает приговор чрезмерно суровым в части наказания и подлежащим изменению. Полагает, что суд не в полной мере учел обстоятельства совершенного преступления. Соглашаясь с выводами суда в части определения вида и массы наркотического средства, осужденный просит учесть, что минимальный порог крупного размера для изъятого у него наркотика превышен всего на 0,37 грамма; он действовал с умыслом на приобретение наркотического средства массой не более 2 граммов, то есть в значительном размере, как было указано на сайте интернет-магазина. Ссылаясь на ч.1 ст.24, ч.1 ст.28 УК РФ, автор жалобы утверждает, что не стал бы приобретать и хранить наркотик массой свыше 2 граммов, если бы знал об этом; однако ввиду способа приобретения не мог проверить массу наркотика при изъятии из «тайника», а потому предвидеть и предотвратить такие последствия, связанные с несоответствием массы заявленному на сайте продавца весу. В обоснование ссылается на факт своего осуждения приговором от 05 июля 2022 года по ч.1 ст. 228 УК РФ при аналогичных обстоятельствах приобретения им наркотика массой не свыше 2 граммов. С учетом приведенных доводов полагает, что преступление совершил неумышленно, а потому невиновно. Поскольку все наркотическое средство изъято из оборота сотрудниками полиции, вредных последствий не наступило и не могло наступить, учитывая массу наркотического средства, полагает свое деяние малозначительным в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ.

Кроме того, на момент совершения преступления он не был судим, тогда как указание в приговоре на наличие судимости могло повлиять на размер наказания. Полагает, что суд не учел или не в должной мере учел следующие обстоятельства: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, отсутствие препятствий к правосудию и судимостей, наличие постоянных мест жительства и работы, положительно характеризующий материал, состояние здоровья (...), наличие на иждивении родителей-пенсионеров и родственника-...; тем самым суд не оценил последствия столь длительного лишения свободы, которое крайне негативно скажется на условиях жизни и материальном положении его семьи.

Считает, что назначенное ему наказание выходит за пределы судебной практики, когда при аналогичных обстоятельствах преступления и меньшем количестве смягчающих обстоятельств суды назначают более мягкое наказание, зачастую не связанное с реальным лишением свободы. Полагает, что это подтверждает чрезмерную суровость приговора, что искажает суть правосудия и его принципы, не повлечет достижения целей наказания.

Также обращает внимание на ошибку в резолютивной части приговора, где при зачете времени содержания под стражей указана чужая фамилия.

Осужденный просит рассмотреть возможность изменения квалификации преступления на менее тяжкую категорию, применить ст.ст. 15, 64, 73 УК РФ и назначить наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

Прокурор г.Полевского Свердловской области Аникеев В.В. в поданных на апелляционную жалобу осужденного возражениях просит оставить ее без удовлетворения, а в апелляционном представлении, не оспаривая квалификацию действий осужденного, просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона.

Аналогично доводам апелляционной жалобы, автор представления предлагает из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания исключить как ошибочное указание о судимости ФИО1 по приговору от 05 июля 2022 года, которым он осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ уже после совершения преступления 03 марта 2022 года.

Также прокурор отмечает, что ФИО1 фактически водворен под стражу с 03 марта 2023 года, а потому при выполнении ч.3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы следует зачесть время его содержания под стражей именно с 03 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу.

Помимо этого, прокурор оспаривает решение суда о судьбе сотового телефона «Хонор 8Х», являющегося вещественным доказательством, и предлагает в силу п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ конфисковать его в доход государства как средство преступления, поскольку с его помощью ФИО1 заказал и оплатил наркотическое средство.

Судом первой инстанции удовлетворено ходатайство вышестоящего прокурора о восстановлении пропущенного по уважительной причине процессуального срока обжалования приговора, данное решение никем не оспаривается, а доводы автора в большей части направлены на улучшение положения осужденного.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобе и представлении, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 и квалификации действий по ч.2 ст.228 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции на основании доказательств, которые всесторонне, полно, объективно исследованы в судебном заседании, приведены в приговоре и надлежаще оценены в соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ как допустимые, относимые и достоверные, а в совокупности достаточные для постановления обвинительного приговора.

Фактические обстоятельства дела по существу не оспариваются и осужденным, доводы которого направлены лишь на их переоценку.

В основу приговора суд справедливо положил признательные показания ФИО1, которые в приговоре подробно приведены, проанализированы и правильно оценены судом.

Согласно протоколу судебного заседания, ФИО1 не был согласен с крупным размером наркотика и показал, что примерно с сентября 2021 года стал периодически употреблять мефедрон, приобретая в интернет-магазине на сайте «Гидра» через тайники «закладки». 03 марта 2022 года вечером решил употребить мефедрон, для его приобретения через установленное в телефоне приложение на сайте «Гидра» выбрал интернет-магазин «...», где заказал 2 грамма мефедрона за 3500 рублей, выбрав способ оплаты криптовалютой в «биткоинах». Используя «Сбербанк онлайн», перевел деньги на номер «биткоин кошелька», после оплаты интернет-магазин прислал фотографию с координатами «закладки» в лесном массиве в районе пос.Красная Горка, куда приехал на такси, около дерева в снегу по указанным на фото координатам обнаружил «закладку» заказанного им наркотического средства – мефедрона в свертке из желто-зеленой изоленты. Подняв сверток, развернул изоленту и выбросил ее, а находившийся в ней сверток из фольги разворачивать не стал, решив сделать это дома. Приехав на ул.Декабристов, по пути домой задержан сотрудниками полиции и доставлен в отдел полиции, где в присутствии понятых его досмотрели и нашли приобретенный сверток из фольги с наркотическим средством мефедроном.

Суд справедливо положил в основу приговора такие показания ФИО1, как достоверное признание им вины в объеме установленных судом обстоятельств преступления; не доверять которому и полагать о самооговоре оснований не имелось и не имеется, аналогичной признательной позиции он придерживался и на протяжении всего предварительного следствия.

Свои показания ФИО1 не оспаривает и в настоящее время, заявляя о полном признании вины и раскаянии в совершенных действиях.

По мнению судебной коллегии, из приговора как на доказательство виновности осужденного следует исключить как излишнюю ссылку суда на показания свидетелей Ч., З., К. о пояснениях в их присутствии, данных задержанным ФИО1 об обстоятельствах совершения преступления. При допросах в качестве подозреваемого, обвиняемого и затем в судебных заседаниях ФИО1 сам в присутствии защитника давал признательные показания, которые положены в основу приговора, последовательны и логичны, подтверждены проанализированными в приговоре иными доказательствами и показаниями свидетелей, в том числе данными Ч., З. и К. в ходе предварительного следствия, исследованными с согласия сторон в порядке и по основаниям, предусмотренным ст.281 УПК РФ, совокупность этих доказательств является достаточной для разрешения дела по существу.

Так, виновность осужденного подтверждается показаниями свидетелей – сотрудников полиции Ч. и Ч. об обстоятельствах и основаниях задержания ФИО1, обнаружения и изъятия у него в ходе личного досмотра свертка из фольги, в котором находился пакет «зип-лок» с веществом; понятых З. и К. о соблюдении хода и порядка процедуры изъятия у ФИО1 свертка в фольге с веществом.

Из показаний Ч. и Ч. судом, в частности, установлено, что ФИО1 привлек их внимание неадекватным поведением и нарушением координации движений, при проверке установили его личность и то, что он ранее привлекался к ответственности за действия с наркотиками, ы том числе их хранение, и сейчас находился в состоянии опьянения, в связи с чем его доставили в отдел полиции для составления административного протокола. Наличие запрещенных предметов ФИО1 отрицал, но при личном досмотре из штанины ФИО1 выпал сверток из фольги, который был изъят и вскрыт, в нем обнаружен и упакован в бумажный конверт пакет «зип-лок» с веществом. Замечаний к протоколу личного досмотра и его результатам у участвующих лиц не имелось.

Показания, данные на предварительном следствии, согласно протоколу на л.д. 48-49, свидетель Ч. подтвердил суду. При изложении их существа в приговоре суд не указал фамилию данного свидетеля, и судебная коллегия считает необходимым уточнить это как техническую ошибку.

Из показаний свидетелей З. и К. следует, что им как понятым и досматриваемому ФИО1 были разъяснены права, на вопросы полицейского, заданные перед началом досмотра, ФИО1 ответил, что ничего запрещенного при себе не имеет. Однако в ходе личного досмотра из левой штанины его брюк выпал сверток из фольги, который был вскрыт полицейским, проводившим досмотр. В свертке обнаружили пакет «зип-лок» с веществом белого цвета, который упаковали и опечатали с пояснительной надписью и подписями участников. Также у ФИО1 был изъят сотовый телефон марки «Хонор 8Х», который, с его слов, принадлежит ему лично. Протокол всеми участвующими был подписан без каких-либо замечаний.

Судебная коллегия считает, что, устраняя технические опечатки, в описательно-мотивировочной части приговора следует правильно указать фамилию свидетелей как «З.» вместо «З.», «Ч.» вместо «Ч.». Эти уточнения соответствуют представленным в материалах дела копиям паспорто, сведениям в протоколах, в том числе судебного заседания (л.д. 58, 55, 145, 148, 48, 177, 180).

Сведения, сообщенные осужденным и свидетелями, в том числе о порядке и результатах проведения следственных действий, не оспариваются сторонами, нашли свое полное подтверждение в приведенных в приговоре доказательствах, которым соответствующая оценка дана в совокупности. Суд правильно в основу приговора положил рапорт полицейского ОВ ППСП ОМВД России по г.Полевскому А. (КУСП №3591 от 03.03.2022), согласно которому 03 марта 2022 года в 18:47 в ходе патрулирования маршрута в районе <адрес> задержан ФИО1, в ходе личного досмотра которого изъято вещество; протокол личного досмотра ФИО1 с фиксацией того, что из левой штанины его брюк выпал спрятанный там сверток из фольги, внутри которого обнаружен пакет «зип-лок» с веществом, также изъят сотовый телефон «Хонор 8Х» с сим-картой МТС (<№>), указаны пояснения ФИО1 о принадлежности ему свертка; протокол осмотра 03 марта 2022 года места происшествия в лесном массиве в районе пос. Красная горка, проведенного для установления места тайника с наркотическим средством с участием ФИО1, указавшего на углубление в снегу, и с помощью приложения установлены географические координаты указанного им места - <№>; протоколы осмотра изъятых предметов и фототаблицы, согласно которым 17 марта 2022 года при осмотре сотового телефона «Хонор 8Х» года обнаружен от 03.03.2022 запрос для входа в приложение «киви-кошелек» и в приложении «Googl карты» в истории передвижений абонента информация о координатах <№>, совпадающих с местом «закладки», установленным при осмотре места происшествия, ФИО1 участвовал и при осмотре своего телефона, указывая на то, что сам ввел в приложение «Googl карты» сохранившиеся там координаты, показал использование им браузера, в котором присланная продавцом «закладка» автоматически удалилась при закрытии браузера.

Обстоятельства, содержащиеся в указанных выше протоколах, ФИО1 не оспаривает и не только подтвердил при даче показаний в присутствии защитника, но и ссылается на них как смягчающие его наказание. По мнению судебной коллегии, суд правильно признал, что, с учетом правил ст.75 УПК РФ, протоколы осмотров являются допустимыми доказательствами и в части зафиксированных в них действий и указаний ФИО1, удостоверенных его подписью, которые позволили признать активное способствование им раскрытию и расследованию преступления.

Доводы, аналогичные указанным в апелляционной жалобе, осужденный приводил и в суде первой инстанции, утверждая, что не согласен с вменением ему всего изъятого веса мефедрона, поскольку заказывал лишь 2 грамма этого наркотика, но в «закладке» его оказалось больше.

Суд проверил эти доводы защиты и правильно отверг в приговоре с учетом положений уголовного закона и фактических обстоятельств дела, которые установлены из совокупности представленных доказательств, положенных в его основу, с чем судебная коллегия соглашается.

Количество и вид изъятого у виновного наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона), массой 2,87 грамма, установлены справкой о предварительном исследовании № 959 от 04.03.2022 и заключением эксперта № 1858 от 14.03.2022, размер мефедрона (4-метилметкатинона) верно определен как крупный, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01октября 2012 года № 1002.

Свидетели подтвердили, а осужденный не оспаривает, что изъятое у него вещество при досмотре из пакета «зип-лок» не доставали, в присутствии понятых и ФИО1 сразу упаковали его и опечатали в конверт, который для предварительного исследования поступил эксперту без нарушения целостности упаковки изъятого вещества, оно по завершении исследования экспертом было переупаковано и опечатано, целостность и этой упаковки при поступлении к экспертам также была сохранена. Таким образом, эксперты исследовали именно то вещество и в той массе, что изъяты у ФИО1

Ссылки осужденного на незначительность превышения в изъятом массы, представляющей собой нижний предел значения крупного размера, судебная коллегия находит несостоятельными, они не влекут произвольного изменения квалификации содеянного на менее тяжкое преступление.

Не может быть такой переквалификации и на основании заявления ФИО1 о заказе массы наркотика не более 2 граммов. Доводы об отсутствии умысла на незаконные приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере судебная коллегия считает несостоятельным. Как пояснил ФИО1 в судебном заседании, он согласен, что в проданном ему свертке наркотика могло оказаться больше, чем он заказывал, на месте он его не распаковывал, не взвешивал и забрал все, что обнаружил в тайнике. Таким образом, преступление умышленно совершено осужденным, который осознавал общественную опасность своих действий, желал приобрести наркотическое средство и хранить его для личного употребления, активно выполнив все необходимые для этого действия (выбрал наркотик на сайте продавца, заказал и оплатил его, получил сведения о тайнике с ним, прибыл на место и отыскал «закладку» по известным координатам, забрал сверток из тайника и, сняв изоленту, убедился, что это приобретенное им наркотическое средство, которое взял себе, намереваясь развернуть его дома и употребить, спрятал в штанине брюк и хранил при себе). Для юридической оценки содеянного имеет значение фактическое количество изъятого у него наркотического средства, которое виновный фактически незаконно приобрел и хранил, то есть в части и вида, и массы наркотического средства уголовная ответственность наступает по фактически содеянному.

Суд правильно исходил из того, что умыслом подсудимого охватывался любой по виду и массе наркотик, который находился в предназначенном ему тайнике «закладке», а все подобранное им в свертке наркотическое средство предназначалось для целей немедицинского употребления. В силу верно приведенных в приговоре нормативных актов, если наркотическое средство, включенное в Список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей один вид наркотического средства, то его размер определяется весом всей смеси, предназначенной для немедицинского потребления.

Поэтому, принимая во внимание, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил для личного употребления мефедрон (4-метилметкатинон) массой 2,87 грамма, что образует крупный размер для данного вида наркотического средства, его действия судом правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Ссылки осужденного в жалобе на ч.1 ст.24, ч.1 ст.28 УК РФ и доводы о невиновном совершении преступления являются ошибочными вследствие неверного толкования им уголовного закона. Не основаны на законе и ссылки на приговор от 05 июля 2022 года, которым ФИО1 осужден по ч.1 ст.228 УК РФ за иное преступление.

Выводы суда о доказанности виновности ФИО1 в объеме предъявленного обвинения и квалификации содеянного мотивированы, подробны и убедительны, основаны на уголовном законе, никаких сомнений не порождают, предположений и противоречий не содержат, юридическая оценка содеянного соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Не имеется оснований для какой-либо переквалификации содеянного или освобождения ФИО1 от уголовной ответственности или наказания. Добровольной выдачи наркотического средства места также не имело. ФИО1 остановлен сотрудниками полиции ввиду подозрения в состоянии опьянения, были обоснованными и подозрения в причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотиков, учитывая обстоятельства дела, его поведение и данные о личности, о чем свидетели давали показания. Доставленный в отдел полиции ФИО1 не имел возможности далее скрывать наркотическое средство, сверток с которым выпал из его штанины при личном досмотре, до начала которого на вопросы полиции он отрицал наличие запрещенных предметов.

Выводы суда о самостоятельном формировании умысла осужденного на совершение преступления в отсутствие какой-либо провокации являются правильными и мотивированными. Вместе с тем, исключению из приговора как явно ошибочный подлежит вывод суда о том, что «у сотрудников полиции имелись основания для проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение». Материалы дела таковых сведений не содержат, не является таким оперативно-розыскным мероприятием и визуальное наблюдение за ФИО1 сотрудников полиции при патрулировании ими маршрута.

Также во вводной части приговора допущена техническая описка в данных адвоката, которая может быть устранена путем уточнения. Суд ошибочно указал на адвоката «Нечаеву И.Н.» вместо «ФИО3.», что следует из ордера и иных документов в деле.

Приведенные выше устраняемые судебной коллегией технические ошибки и вносимые изменения не являются существенными нарушениями, а потому не влияют на выводы суда о виновности осужденного, квалификации его действий и назначенное ему наказание.

Доводы осужденного о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости судебная коллегия отвергает, поскольку наказание ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в том числе с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств и влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельства, на которые ссылается осужденный в обоснование просьбы о смягчении наказания, суду были известны.

В числе данных о личности суд правильно учел наличие постоянных мест жительства и работы, где ФИО1 характеризуется положительно, а также другие характеризующие личность осужденного и иные сведения, которыми суд располагал при вынесении приговора.

При этом суд ошибочно принял во внимание то, что ФИО1 судим. Согласно приговору Полевского городского суда от 05 июля 2022 года, ФИО1 осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ сроком на 320 часов. Данный приговор не обжалован, вступил в законную силу, к отбыванию наказания ФИО1 не приступил, поскольку содержится под стражей по настоящему уголовному делу. Как справедливо отмечают апеллянты, приговор от 05 июля 2022 года постановлен после совершения ФИО1 03 марта 2022 года преступления, а потому не образует судимости при назначении наказания по ч.2 ст.228 УК РФ.

Однако суд принял эту судимость во внимание в числе данных о личности, хотя и верно указал, что она рецидива не образует и отягчающим наказание обстоятельством не является.

При указании на приговор от 05 июля 2022 года во вводной части приговора суд допустил ошибку в указании срока обязательных работ.

Учитывая изложенное, из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора следует исключить указание суда на наличие у ФИО1 судимости по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 300 часам обязательных работ, а также как излишнее при назначении наказания суждение о том, что «ФИО1 ранее судим». Вместо этого, а также при выполнении требований ч.5 ст.69 УК РФ, указать на осуждение ФИО1 приговором Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 320 часам обязательных работ.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Иных обстоятельств, которые должны быть признаны смягчающими на основании ч. 1 ст. 61 УК РФ, не установлено.

Судебная коллегия соглашается с таким выводом, поскольку исследованные судом объяснение ФИО1 и сообщенные им сведения, в том числе в протоколах при осмотрах места происшествия и изъятого у него телефона, его признательные показания и иная активная помощь органам следствия, были направлены на способствование раскрытию и расследованию совершенного им преступления, о чем задержанный ФИО1 после обнаружения у него наркотического средства представил органам следствия информацию, имеющую значение для его раскрытия и расследования, в том числе и ранее им неизвестную. При этом явки с повинной суд в его действиях справедливо не усмотрел, не находит таковой и судебная коллегия, поскольку под явкой с повинной, которая подпадает под п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде, но не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления; признание лицом своей вины в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства, в том числе при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Судом надлежаще выполнены эти требования уголовного закона и его разъяснений п.29, п.30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания».

В качестве смягчающих наказание в порядке ч.2 ст.61 УК РФ обстоятельств суд учел положительные характеристики ФИО1, его заболевания, а также нахождение на его иждивении нетрудоспособного брата и родителей, являющихся пенсионерами.

Однако суд оставил без внимания, что в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ перечень смягчающих наказание обстоятельств не является исчерпывающим. В качестве таковых суд, в частности, вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие ведомственных наград и другое. Как следует из материалов дела и приговора суда, ФИО1 в суде вину признал частично, между тем на следствии признавал ее полностью, в содеянном раскаялся, имеет многочисленные спортивные достижения.

Этим обстоятельствам суд никакой оценки при назначении наказания не дал, а потому, соглашаясь частично с доводами автора жалобы, судебная коллегия считает возможным дополнительно признать перечисленные обстоятельства смягчающими на основании ч.2 ст.61 УК РФ.

Указанные в жалобе отсутствие судимости и препятствий правосудию, а равное иные перечисленные им сведения охватываются приведенными выше всеми обстоятельствами, а потому дополнительному или повторному учету не подлежат. При этом отсутствие судимости повлияло на решение суда о не назначении дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

Ввиду отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, суд верно применил положения ч.1 ст.62 УК РФ.

Суд надлежащим образом мотивировал выводы о невозможности применения ст.64, ст.73 УК РФ и назначения ФИО1 иного вида наказания, кроме реального лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ безальтернативно. Такое решение отвечает закрепленным в законе целям уголовного наказания осужденного, исправление которого невозможно без реального отбывания наиболее строгого вида наказания.

Суд обоснованно не усмотрел исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО1 во время и после совершения преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, не находит таковых и судебная коллегия.

Доводы осужденного о малозначительности преступления в силу ч.2 ст.14 УК РФ являются ошибочными и основаны на неверном толковании уголовного закона. Совершенное им преступление, предусмотренное ч. 2 ст.228 УК РФ, относящееся к категории тяжких преступлений, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, не является малозначительным деянием, не представляющим собой общественной опасности, и не может быть признано таковым даже в случае применения ч.6 ст.15 УК РФ, к чему оснований по данному делу и не имеется. Выводы суда об этом надлежаще мотивированы, и судебная коллегия их разделяет.

Вопреки просьбе осужденного, ни материалы дела, ни доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, влекущих иные выводы, а влияние наказания на условия жизни семьи и ее материальное положение учтено судом первой инстанции. Так, именно с учетом имущественного положения виновного, имеющего иждивенцев, суд не назначил ему дополнительного наказания в виде штрафа, а основное наказание назначил в размере, близком к минимальному в пределах санкции ч.2 ст.228 УК РФ.

Таким образом, назначенное наказание чрезмерно суровым не является. Ссылки в жалобе на практику по другим уголовным делам в отношении иных лиц не имеют правового значения, поскольку уголовный закон содержит требования о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

Вместе с тем, исключение ссылки на судимость из числа данных о личности ФИО1, который ранее не судим, и признание дополнительных смягчающих наказание обстоятельств влечет смягчение назначенного ему наказания, как по ч.2 ст.228 УК РФ, так и по совокупности преступлений в силу ч.5 ст.69 УК РФ с применением положений п. «г» ч.1 ст.71 УК РФ, учитывая, что срок неотбытого наказания в виде обязательных работ составляет 320 часов.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы определен осужденному в соответствии с п.«б» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной.

Судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не находит оснований для применения ст. 53.1, ст.72.1, ст.82.1 УК РФ.

При выполнении правил ст.72 УК РФ суд верно руководствовался положениями ч.3.2 указанной нормы, однако при этом ошибочно указал на иное лицо некоего «П.», как обоснованно отмечает автор жалобы, и на период содержания под стражей с 30 мая 2022 года, на что верно обратил внимание автор апелляционного представления.

Исключая из резолютивной части приговора указание суда на фамилию «П.», судебная коллегия считает необходимым в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ и с учетом ст.128 УПК РФ произвести зачет в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей с 03 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Доводы ФИО1 о том, что такой зачет следует произвести с учетом иной кратности «день за полтора», противоречат закону, поскольку в отношении осужденных за преступления, предусмотренные ч.2 ст.228 УК РФ, время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Разрешая вопрос о взыскании процессуальных издержек, суд оставил без внимания, что в приговоре установил факт наличия на иждивении ФИО1 нетрудоспособного брата ... и родителей-пенсионеров, также учел состояние здоровья самого осужденного, в связи с имущественным положением которого принял решение не назначать штраф.

Между тем, при таких обстоятельствах суду следовало обсудить вопрос об имущественной несостоятельности осужденного ФИО1, что в силу ч.6 ст.132 УПК РФ могло послужить основанием для полного или частичного освобождения его от уплаты процессуальных издержек, однако суд этого не сделал. Толкуя все возникшие сомнения в пользу осужденного, судебная коллегия приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции о взыскании с ФИО1 процессуальных издержек в сумме 9257,50 рублей, и принимает новое решение об его освобождении от их уплаты, с отнесением расходов за счет федерального бюджета.

Что касается принятого судом решения об уничтожении вещественного доказательства – наркотического средства, судебная коллегия находит его подлежащим отмене с принятием нового решения.

Как следует из материалов уголовного дела, в отдельное производство выделено уголовное дело № 12201650019000156, возбужденное 04 марта 2022 года по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица, которое осуществило незаконный сбыт ФИО1 наркотического средства. Данное уголовное дело не разрешено по существу, и наркотическое средство может быть востребовано как вещественное доказательство.

Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 года № 33-П, впредь до внесения в действующее правовое регулирование соответствующих изменений, касающихся разрешения в судебной стадии производства по уголовному делу вопроса о судьбе вещественных доказательств, должно обеспечиваться хранение предметов (образцов), являющихся вещественными доказательствами по двум или более уголовным делам, для их возможного непосредственного исследования по каждому из уголовных дел до вступления приговора суда в законную силу применительно к каждому из этих уголовных дел, если такое сохранение возможно исходя из свойств данных предметов (образцов).

Таким образом, изъятое по настоящему делу наркотическое средство, признанное вещественным доказательством, следует оставить по месту нахождения на хранении до принятия итогового решения по выделенному уголовному делу № 12201650019000156.

Что касается судьбы сотового телефона, о возвращении которого решение суда обжалует автор апелляционного представления, то судебная коллегия не может согласиться с прокурором в части просьбы об ухудшении положения осужденного со ссылкой на п.1 ч.3 ст.81 УПК РФ.

Вместе с тем, как следует из протокола осмотра сотового телефона «Хонор 8Х», в нем не содержится иной информации по делу, кроме координат, внесенных в приложение «Googl карты». Тогда как не опровергнуты доводы осужденного о значимости данного гаджета ввиду содержания в нем ценной информации личного характера и его материальной ценности для членов семьи, находящихся на его иждивении.

Поэтому судебная коллегия считает, что при разрешении судьбы сотового телефона суд верно исходил из положений п.6 ч.3 ст.81 УПК РФ и, с учетом мнения ФИО1, осужденного к лишению свободы, возвратил принадлежащее ему имущество с передачей его отцу М.

Судебная коллегия, помимо указанных ранее, не усматривает других нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или иное изменение приговора.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст.ст. 389.15, 389.17, 389.18, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Полевского городского суда Свердловской области от 14 декабря 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

Во вводной части приговора указать данные адвоката как «ФИО3.» вместо «Нечаева И.Н.».

Из вводной части приговора в числе данных о личности ФИО1 и описательно-мотивировочной части приговора исключить указание суда на наличие у ФИО1 судимости по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 300 часам обязательных работ, при назначении наказания исключить как излишнее суждение о том, что «ФИО1 ранее судим».

Во вводной части приговора в числе данных о личности ФИО1 и в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания в порядке ч.5 ст.69 УК РФ указать на осуждение ФИО1 приговором Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года по ч.1 ст.228 УК РФ к 320 часам обязательных работ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора суда ссылку на показания свидетелей Ч., З., К. о пояснениях задержанного ФИО1 в части обстоятельств совершения преступления, как на доказательство виновности осужденного.

В описательно-мотивировочной части приговора указать правильно данные свидетелей как «З.» вместо «З.», «Ч.» вместо «Ч.».

В описательно-мотивировочной части приговора указать, что оглашенные на л.д. 48-49 показания даны на предварительном следствии свидетелем Ч. и подтверждены им в судебном заседании

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить как ошибочный вывод суда о том, что «у сотрудников полиции имелись основания для проведения в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение»».

На основании ч.2 ст.61 УК РФ признать смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами - признание вины, раскаяние в содеянном, спортивные достижения.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 03 (трех) лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по ч.2 ст.228 УК РФ с наказанием по приговору Полевского городского суда Свердловской области от 05 июля 2022 года, учитывая положения п. «г» ч. 1 ст.71 УК РФ о том, что восьми часам обязательных работ соответствует один день лишения свободы, по совокупности преступлений назначить ФИО1 окончательно наказание в виде лишения свободы на срок 03 (три) года 01 (один) месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда на фамилию «П.».

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время его содержания под стражей в период с 03 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 03 июля 2023 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Отменить решение суда о взыскании с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальных издержек в счет оплаты труда адвоката в период предварительного следствия в сумме 9257,50 рублей.

Принять новое решение, которым освободить ФИО1 от уплаты процессуальных издержек в счет оплаты труда адвоката в период предварительного следствия в сумме 9257,50 рублей, с отнесением этих расходов за счет федерального бюджета.

Отменить решение суда об уничтожении признанного вещественным доказательством наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона) и принять новое решение об оставлении по месту хранения первоначальной упаковки и наркотического средства – мефедрона (4-метилметкатинона), массой 2,82 грамма, упакованного в бумажный конверт и переданного по квитанции № 49 на хранение в камеру хранения наркотических средств и вещественных доказательств ОМВД России по г.Полевскому Свердловской области, до принятия решения по выделенному уголовному делу № 12201650019000156, возбужденному в отношении неустановленного лица по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и апелляционное представление прокурора Аникеева В.В. - удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно, приговор суда и апелляционное определение могут быть обжалованы в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г. Челябинске, в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.Н. Ибатуллина

Судьи: И.Л. Русанова

Т.В. Серебрякова