Судья: Майорова А.В. Дело № 10-13328/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 13 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Цвелёвой Е.А.,

судей Мартыненко А.А. и Алисова И.Б.,

при помощнике судьи Асфалиди Ю.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы ФИО1,

защитника - адвоката Лазаревой Е.В., предоставившей удостоверение № ...,

осужденного ФИО2.. К...,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и защитника-адвоката Лазаревой Е.В.

на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 13 октября 2022 года, которым

ФИО2.. К..., паспортные данные, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не трудоустроенный, постоянно зарегистрированный по адресу: адрес, фактически проживавший по адресу: адрес, ранее судимый:

...

Осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 (четыре) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в закону силу.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в закону силу.

На основании п. «а» ч.1 ст.72 УК РФ зачтено время содержания под стражей с момента задержания и содержания под стражей с 24 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного фио, защитника – адвоката Лазаревой Е.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, просившую приговор суда изменить, прокурора фио, возражавшую по доводам апелляционных жалоб, просившую приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

ФИО2 признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения без цели сбыта наркотических средств, совершенных в крупном размере.

Преступление совершено ФИО2 в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании ФИО2 свою вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 не соглашается с приговором в части назначенного ему чрезмерно сурового наказания.

Ссылается в своей жалобе на ст. 60 УК РФ, ст.297 УПК РФ, считает, что их требования судом не выполнены.

Заявляет, что на протяжении всего предварительного следствия и в суде утверждал, что наркотическое средство ему не принадлежало, у него не изымалось, поскольку при нем находилось другое наркотическое средство в гораздо меньшем объеме, чего он не отрицал.

Указывает, что его личный досмотр проводился при участии в качестве понятого лица противоположного пола, что является нарушением требований, предъявляемых к производству данного следственного действия. Понятые не находились в помещении при производстве личного досмотра, а находились в ином месте.

Обращает внимание, что ходатайствовал об исследовании видеозаписей с установленных в помещениях ... вокзала видеокамер, но ему было в этом отказано, чем нарушено право на защиту.

Отмечает, что на изъятом у него осколке стеклянной трубки было нанесено принадлежащее ему наркотическое средство, однако, оно не было исследовано, его вес не определялся, а исследовалось только вещество из бумажного свертка, которое ему не принадлежало и не изымалось у него.

Утверждает, что объем наркотического средства, которое реально было им незаконно приобретено и незаконно находилось у него, не превышало значительного размера, что должно быть квалифицировано по ч.1 ст.228 УК РФ со снижением наказания в соответствии с санкцией.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда изменить, снизить размер наказания в пределах санкции ч.1 ст.228 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Лазарева Е.В. не соглашается с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и суровостью назначенного наказания.

Ссылается на ст.60 УК РФ, Постановление Пленума Верховного Суда РФ №58 от 22.12.2015 года, считает, что их положения судом не учтены.

Утверждает, что приговор является незаконным, суд неверно применил уголовно-процессуальный закон, не учел в полной мере обстоятельства инкриминируемого преступления, показания подсудимого в судебном заседании, данные о личности ФИО2, состояние его здоровья и назначил ему чрезмерно суровое наказание.

По результатам апелляционного рассмотрения просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и защитника, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления основан на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетелей фио, сотрудника полиции об обстоятельствах задержания ФИО2, согласно которым ... года, в ходе несения им службы на ... вокзале совместно с фио был ими остановлен мужчина, поведение которого вызывало подозрение, для проверки документов. Он предъявил паспорт на имя ФИО2, на вопрос о наличии у него запрещенных веществ, начал заметно нервничать. Ими было принято решение о проведении его личного досмотра, для чего они доставили его в помещение контролеров ...». ФИО2 было сообщено, что у него будет проведен личный досмотр в присутствии понятых, после чего ФИО2 стал вести себя агрессивно, размахивать руками, после чего достал из кармана надетых на нем штанов сверток и осколок стеклянной трубки, которые бросил на пол. К нему блы применена физическая сила и специальные средства наручники. Место, куда был выброшен сверток, оцеплены до проведения осмотра места происшествия. По прибытии СОГ был проведен осмотр места происшествия, в ходе которого данный сверток был изъят. ФИО2 был доставлен в дежурную часть ... МВД России на адрес. Впоследствии стало известно, что в свертке находилось наркотическое средство;

- показаниями свидетеля фио, который дал показания, аналогичные свидетелю фио

- показаниями свидетеля фио, сотрудника полиции, проводившего личный досмотр задержанного фио, у которого в дежурной части ... МВД России на адрес в присутствии понятых была обнаружена сумка, в которой находился паспорт, бумажник с банковской картой ..., медицинский полис и денежная купюра в сумма, а также связка ключей, зарядные устройства, мобильный телефон «...», наручные часы «...», мобильный телефон «...». Данные предметы были изъяты, упакованы, опечатаны, составлен протокол, в котором все присутствующие расписались. Далее сотрудником отдела дознания фио в присутствии понятых у ФИО2 были изъяты сравнительные образцы – срезы ногтей, смывы с рук. ФИО2 отказался расписываться в постановлении об изъятии образцов, а также на конвертах с изъятыми образцами. Заявлений и замечаний от иных лиц не поступало;

- показаниями свидетеля фио, давшего аналогичные показания относительно изъятия у ФИО2 сравнительных образцов для исследования;

- показаниями свидетеля фио, которая была приглашена для участия в качестве понятой при личном досмотре в помещение контролеров. Там она увидела задержанного ФИО2, сотрудников полиции и еще одного понятого. ФИО2 было объявлено о проведении у него личного досмотра, на что он стал вести себя участвовал агрессивно, размахивал руками, достал из кармана одетых на нем штанов бумажный сверток, который бросил на пол помещения контролеров. В связи с агрессивным поведением ФИО2, сотрудники полиции применили силу и на него надели наручники. Место, куда был выброшен сверток, оцепили. На место происшествия прибыла СОГ и она участвовала в качестве понятой при осмотре места происшествия, в ходе которого данный сверток был изъят, упакован, опечатан и составлен протокол в котором все присутствующие расписались

- показаниями свидетелей фио и фио, которые участвовали в качестве понятых в дежурной части ... МВД России на адрес при личном досмотре у гр.ФИО2, у которого в присутствии их, понятых, была обнаружена сумка, в которой находился паспорт, бумажник с банковской картой ..., медицинский полис и денежная купюра в сумма, а также связка ключей, зарядные устройства, мобильный телефон «...», наручные часы «...», мобильный телефон «...». Данные предметы были изъяты, упакованы, опечатаны, составлен протокол, в котором все присутствующие расписались. Далее сотрудником отдела дознания в их присутствии у фио были изъяты сравнительные образцы – срезы ногтей, смывы с рук. ФИО2 отказался расписываться в постановлении об изъятии образцов, а также на конвертах с изъятыми образцами. Заявлений и замечаний от присутствующих лиц не поступало;

- а также показаниями свидетелей фио, начальника фио... МВД России на адрес, фио, старшего оперативного дежурного ... МВД России на адрес об обстоятельствах задержания ФИО2, который перед проведением личного досмотра у него выбросил сверток с веществом; последующего проведения личного досмотра, изъятия у него образцов для сравнительного исследования и документирования всех фактов.

А также письменными доказательствами: рапортом сотрудника полиции фио от ... года, по факту задержания в ...... года лица, впоследствии оказавшегося ФИО2, который был доставлен в помещение контролеров ...», где объявлено о проведении у него личного досмотра в присутствии понятых. ФИО2 стал вести себя агрессивно, размахивал руками, правой рукой из кармана штанов, надетых на нем, достал бумажный сверток и осколок стеклянной трубки, которые бросил на пол. В связи с агрессивным поведением в отношении ФИО2 были применена физическая сила и специальные средства наручники. Место, куда был выброшен сверток, оцеплены до проведения осмотра места происшествия (...); протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого осмотрен модуль-пост контролеров, расположенное на турникетной ... пригородного сообщения ... вокзала адрес, находящегося по адресу: адрес, в помещении которого на полу обнаружен бумажный сверток, внутри которого содержится порошкообразное вещество белого цвета, сверток изъят ...); справкой об исследовании, согласно которой вещество, изъятое ... года в ходе осмотра места происшествия по адресу: адрес, содержит в своем составе альфа-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрона, и отнесен к наркотическим средствам. Масса вещества составила 1,62 грамма (...; заключением эксперта № ... года, согласно которого: «Вещество, изъятое ... года в ходе осмотра места происшествия, является смесью, содержащей в своем составе наркотическое средство альфа-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрона. Масса вещества составила 1,58гр. (...); протоколом осмотра предметов - бумажного конверта белого цвета, в котором находится сверток с полимерным пакетиком внутри которого имеется вещество белого цвета изъято в ходе ОМП от ...года (...

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и, вопреки доводам жалоб, обоснованно признаны судом допустимыми. Данные доказательства были исследованы судом в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, проверены, исходя из положений ст.87 УПК РФ, в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. Выводы суда, касающиеся оценки каждого из доказательств надлежащим образом мотивированы, в связи с чем, сомнений в своей объективности и правильности у судебной коллегии не вызывают.

Как усматривается из представленных материалов дела, показания свидетелей фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио, фио были исследованы в ходе судебного заседания, с согласия сторон оглашены их показания в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ, при наличии противоречий оглашены их показания, данные на предварительном следствии, после чего противоречия устранены. Данные показания подробно приведены в приговоре суда, который дал оценку данным показаниям, мотивировав свои выводы в приговоре, которые суд апелляционной инстанции находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении ФИО2, оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО2, на правильность применения уголовного закона и определение ему меры наказания, материалами дела не установлено и не приведено в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, судом первой инстанции подробно исследованы и оценены в соответствии с требованиями закона показания самого ФИО2, данные им в ходе судебного разбирательства, содержание которых подробно приведено в приговоре, который утверждал, что при себе наркотические средства не имел и только употреблял наркотические средства, а сверток с наркотическими средствами ему подбросили во время личного досмотра сотрудники полиции.

Занятую подсудимым позицию, суд обосновано расценил, как способ реализации им своего права на защиту от предъявленного обвинения с целью избежать ответственности за содеянное, поскольку она в полном объеме опровергается его собственными показаниями, данными им в ходе предварительного следствия.

Из материалов уголовного дела следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Из протокола судебного заседания видно, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 15, 273-291 УПК РФ.

Все ходатайства, заявленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в том числе осужденным и защитником, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст.121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст.256 УПК РФ.

Оглашение и исследование в судебном заседании содержания протоколов следственных действий и иных документов, положенных судом в основу приговора, проведено строго в соответствии с положениями ст.285 УПК РФ.

Иные следственные действия, как установлено судом первой инстанции, были проведены по делу в соответствии с требованиями ст.ст. 170, 176 и 177 УПК РФ, а протоколы, составленные по их завершению, отвечают требованиям, указанным в ст.166 и ст.ст.179,180 УПК РФ.

Доказательств того, что суд препятствовал стороне обвинения или защиты в предоставлении, либо исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников процесса, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в апелляционных жалобах не приведено и судебной коллегии не установлено.

Размер наркотического средства правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года №1002, и является крупным. Оснований не доверять данным выводам экспертизы не имеется, поскольку она проведена квалифицированным специалистом, который предупрежден об уголовной ответственности, обладает определенным стажем работы. Выводы заключения являются мотивированными, научно-обоснованными, сомнений не вызывают.

Суд первой инстанции с достаточной полнотой исследовал и обосновано признал несостоятельными доводы осужденного о том, что им был приобретен иной сверток, с меньшей массой, который был им употреблен на момент его задержания, а изъятый в ходе осмотра места происшествия сверток был подброшен сотрудниками полиции. Данные утверждения полностью опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, в частности: показаниями свидетелей фио, фио, фио, протоколом осмотра места происшествия, справкой об исследовании и заключением судебно-химической экспертизы о массе представленного вещества, содержание которых изложено выше. Выводы суда в этой части сомнений у судебной коллегии не вызывают и оснований для их пересмотра не имеется.

Таким образом, все положенные судом в основу приговора письменные доказательства, представленные сторонами, были полно и объективно исследованы судом в ходе судебного разбирательства в порядке ч.1 ст.285 УПК РФ, а их содержание в достаточной степени подробно изложено в приговоре.

Судом первой инстанции не добыто сведений об искусственном создании доказательств по делу либо их фальсификации сотрудниками полиции, не представлены указанные данные и в суд апелляционной инстанции. Все они были оценены в совокупности с другими исследованными в судебном заседании доказательствами и никакого преимущества перед остальными доказательствами они не имели.

Вопреки утверждениям осужденного ФИО2, его личный досмотр в помещении дежурной части были проведен в присутствии понятых, одного с ним пола, о чем свидетельствуют свидетели фио и фио, которых пригласили сотрудники полиции в качестве понятых. Свидетель же фио была приглашена для этого в помещение контролеров, но к проведению личного досмотра сотрудники не приступили ввиду агрессивного поведения задержанного фио и «сброса» им свертка с веществом на пол, после чего проведение его личного досмотра было перенесено в дежурную часть ... МВД России на адрес. А понятой фио свидетельствует о законности проведенного осмотра места происшествия и изъятия в его ходе свертка с веществом, ранее выброшенного ФИО2

Кроме того, в опровержение утверждений ФИО2 в своей жалобе, согласно акта медицинского освидетельствования ФИО2 (...), исследованного судом в ходе судебного следствия, в его моче было установлено наличие аналогичного вещества, которое было им выброшено из кармана одежды в присутствии свидетелей и впоследствии изъято в ходе осмотра места происшествия, которое заключением судебной экспертизы установлено как альфа-пирролидиновалерофенон, который является производным N-метилэфедрона.

Вопреки доводам жалобы, с места происшествия видеозаписи не изымались и сведений об их наличии из материалов дела не усматривается. Оснований для установления их наличия и их истребования по прошествии длительного времени с момента происшествия суд первой инстанции не усмотрел и судебная коллегия не находит оснований, не находя оснований не доверять показаниям свидетелей, которые дают аналогичные показания.

В ходе допроса участников процесса сторонам обвинения и защиты была предоставлена равная возможность выяснить у допрашиваемых лиц все обстоятельства, имеющие, по их мнению, значение для правильного установления судом всех обстоятельств дела.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в силу ст.14 УПК РФ в пользу ФИО2, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий по делу отсутствуют.

Поскольку обстоятельства совершения незаконного приобретения ФИО2 наркотического средства, подлежащие доказыванию, исходя из положений ст. 73 УПК РФ, органами предварительного следствия установлены не были и в предъявленном ФИО2 обвинении не изложены, что следует из фабулы обвинения ФИО2, то квалифицирующий признак объективной стороны – «незаконное приобретение наркотического средства» подлежит исключению.

Таким образом, действия ФИО2 подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. При этом заявления осужденного и его защитника о переквалификации совершенного им деяния на ч.1 ст.228 УК РФ судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергаются совокупностью собранных вышеперечисленных доказательств, а также заключением судебно-химической экспертизы.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Психическое состояние здоровья ФИО2 проверено надлежащим образом, и с учетом выводов комиссии экспертов-психиатров (акт №843-3 от 26.04.2022 года) он обоснованно признан судом вменяемым в отношении содеянного.

В соответствии со ст.ст.6, 43, ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При этом суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для назначения ФИО2 наказания с применением положений ст.ст. 64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ с учетом фактических обстоятельств дела и данных о личности осужденного. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре. Также судом мотивировано решение о неназначении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией ч.2 ст.228 УК РФ.

При назначении наказания судом учтены данные о личности ФИО2, который по месту регистрации на учетах у врачей нарколога, психиатра не состоит, характеризуется отрицательно; сведения о состоянии здоровья подсудимого, страдающего хроническими заболеваниями; его длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО2, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, судом признаны сведения о состоянии здоровья подсудимого.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО2, является рецидив преступлений (п. «а» ч. 1 ст. 63, п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ), который является опасным, поскольку ФИО2, имея непогашенную судимость за совершение особо тяжкого преступления к реальному лишению свободы, вновь совершил тяжкое преступление. Указание суда на наличие опасного рецидива преступления подлежит изменению и уточнению, как не соответствующее требованиям п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ.

Оснований для признания смягчающими обстоятельствами каких-либо иных обстоятельств, которые не были учтены в качестве таковых судом первой инстанции, не имеется и судебной коллегии не представлено.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО2 положений ст.ст.64, ч.3 ст.68, 73 УК РФ, применения ст.53.1 ст.15 УК РФ, судом не установлено и из доводов апелляционных жалоб не усматривается.

Достаточных данных для применения закона о менее тяжком преступлении, а равно для изменения категории преступления на менее тяжкую, в рассмотренном деле не имеется.

Вывод суда о том, что исправление осужденного возможно лишь в условиях изоляции от общества является правильным, должным образом судом мотивирован.

Судебная коллегия считает, что в связи с изменением объема обвинения и исключения квалифицирующего признака, назначенное ФИО2 наказание подлежит смягчению.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ и изменению не подлежит.

Данных о том, что по состоянию здоровья осужденный ФИО2 не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах уголовного дела не имеется и суду апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, на которые указано в апелляционных жалобах, которые могли бы свидетельствовать о неправосудности приговора, и давали основание для его отмены, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-26, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А :

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 13 октября 2022 года в отношении ФИО2.. К... изменить:

- исключить из осуждения ФИО2 по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «незаконного приобретения наркотического средства»;

- уточнить признанное судом отягчающее наказание ФИО3 обстоятельство, предусмотренное п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, указав его правильно «рецидив преступления»;

- смягчить назначенное ФИО2 по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО2, защитника – адвоката Лазаревой Е.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в течение шести месяцев со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока, установленного ч.4 ст.401.3 УПК РФ, кассационная жалоба, представление на приговор подается непосредственно в суд кассационной инстанции.

Председательствующий -

Судьи -