№1-49/2023 67RS0002-01-2020-005036-55

судья Ламченкова Г.В. дело №22-1415/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

13 сентября 2023 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе председательствующего Мазылевской Н.В.,

судей Ткаченко Д.В., Зарецкой Т.Л.,

при секретаре Завариной Е.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Гомоновой В.А.,

защитника – адвоката Немковой М.Е.,

осужденного ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством видео-коннференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Ленинского района г. Смоленска Кузнецова А.И., апелляционной жалобе адвоката Немковой М.Е. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 29 июня 2023 года, заслушав доклад судьи Ткаченко Д.В., выступление осужденного ФИО1 и адвоката Немковой М.Е. в поддержание апелляционных жалоб, просивших приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение, мнение прокурора Гомоновой В.А., об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Ленинского районного суда г.Смоленска от 29 июня 2023 года,

ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 13 апреля 2018 года приговором Ленинского районного суда г. Смоленска ч.1 ст.161, ч.1 ст.158 (два эпизода), ст.158.1 (три эпизода), ч.2 ст.69, УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 18 июля 2018 года приговором мирового судьи судебного участка № 4 в г. Смоленске, с учетом апелляционного постановления Заднепровского районного суда г. Смоленска от 1 октября 2018 года, по ч. 3 ст. 30 и ст. 158.1 УК РФ, ч.5 ст.69, УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 23 октября 2018 года приговором и.о. мирового судьи судебного участка № 1 в г. Смоленске по ч. 3 ст. 30 и ст.158.1 УК РФ к 100 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- 5 февраля 2019 года по приговору мирового судьи судебного участка № 9 в г. Смоленске с учетом апелляционного постановления Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 апреля 2019 года, по ч. 3 ст. 30 и ст. 158.1, ч. 1 ст. 158, ч.ч. 2, 5 ст. 69 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, 8 августа 2019 года освобожден по отбытию наказания;

- 11 января 2021 года приговором Ленинского районного суда г. Смоленска по ст.158.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, в силу ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 1 год, постановлением Ленинского районного суда г. Смоленска 15 сентября 2021 года испытательный срок продлен на 1 месяц;

- 28 апреля 2022 года приговором мирового судьи судебного участка №12 в г. Смоленске по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.158, ст.70 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы со штрафом 20 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, на момент постановления приговора по настоящему уголовному делу наказание отбыто,

осужден по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчисляется со дня вступления приговора в законную силу, на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания осужденного ФИО1 под стражей в рамках данного уголовного дела с 11 августа 2021 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере. Преступление совершено не позднее 14 часов 09 минут 22 сентября 2020 года в г.Смоленске при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в инкриминируемом преступлении признал частично, показал, что 22 сентября 2020 года помог приобрести наркотическое средство «соль» знакомой, наркотические средства никогда не продавал, умысла на сбыт у него не было, наркотические средства приобрел по просьбе знакомой и за ее деньги, забрал закладку, часть наркотика употребил на месте, оставшуюся часть передал «Т.», вину признает частично, в содеянном раскаивается.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Ленинского района г. Смоленска Кузнецов А.И. не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 и правильность юридической оценки его действий, полагает, что приговор подлежит изменению. Ссылается на положения ч. ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ и п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», указывает, что при первоначальном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 судом в качестве такой совокупности исключительных обстоятельств признаны желание подсудимого встать на путь исправления, его поведение после совершения преступления, активное содействие сотрудникам полиции при сборе и закреплении доказательственной базы в ходе проведения предварительного расследования, совокупность смягчающих обстоятельств (признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья), возраст ФИО1, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание в том числе наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений, характер и степень общественной опасности ранее совершенных и настоящего преступлений, при вынесении приговора от 11 августа 2021 года суд счел возможным применить в отношении ФИО1 положения ст. 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией ч.3 ст. 228.1 УК РФ в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы. Отмечает, что апелляционным определением судебной коллегии Смоленского областного суда от 30 марта 2022 года приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 11 августа 2021 года отменен в связи с допущением процессуальных нарушений при оглашении приговора, уголовное дело направлено на новое рассмотрение. По результатам повторного рассмотрения уголовного дела в отношении ФИО1 29 июня 2023 года постановлен обвинительный приговор, из описательно-мотивировочной части которого следует, что при назначении наказания ФИО1 судом не усматривается каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, относящегося к категории особо тяжких, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении ФИО1 правил ст.64 УК РФ, в связи с чем, ФИО1 назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Отмечает, что согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности. Считает, что при повторном рассмотрении уголовного дела ФИО1 назначено более строгое наказание, чем по предыдущему приговору, отмененному по процессуальным основаниям при отсутствии доводов о несправедливости назначенного ФИО1 наказания вследствие чрезмерной мягкости. Просит приговор изменить, применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ и назначить наказание ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе, поданной в интересах осужденного ФИО1, адвокат Немкова М.Е. не согласна с приговором в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Не согласна с квалификацией действий ФИО1, полагает, что органами предварительного следствия не добыто достаточно доказательств подтверждающих совершение подсудимым сбыта наркотических средств. Отмечает, что Козлов на предварительном следствии и в суде утверждал, что никакого намерения сбывать наркотики у него не было, до проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» он несколько раз совместно с закупщицей употреблял наркотическое средство «соль», при этом вместе с закупщицей ездили поднимать «закладки» с наркотиком, в день закупки Т. (Т.) просила помочь ей в приобретении наркотика, звонила неоднократно, наркотического средства у него не было, переведенными ему денежными средствами он оплатил «соль» через интернет сайт, ездил поднять «закладку», после чего передал наркотик закупщице. Закупщица в судебном заседании пояснила, что обратилась к ФИО1, чтобы он дал ей закладку, сам он ей никогда не предлагал приобрести наркотики через него, о передаче им наркотических средств иным лицам ей ничего не известно; неоднократные телефонные звонки, осуществляемые закупщицей до перечисления ею денежных средств ФИО1, подтверждают его пояснения, что Т. настойчиво просила его помочь ей приобрести наркотик и если бы ни ее настойчивость, он бы в тот день наркотические средства не приобретал и тем более никому бы не передавал. Материалами уголовного дела подтверждается, что после зачисления денежных средств на его Киви-кошелек ФИО1 совершил оплату наркотика, а затем ездил поднимать «закладку», размер полученных денежных средств состоял из стоимости наркотика и транспортных расходов к месту нахождения «закладки» и месту встречи с закупщицей. Допрошенные понятые Н. и Я. в судебном заседании пояснили, что в телефонных разговорах закупщицы речь шла о передаче наркотиков, но в каких именно формулировках строилось общение, а именно просила она продать ей наркотик или помочь в его приобретении, они пояснить не смогли. Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у подсудимого умысла на совершение действий в интересах своей знакомой (Т.) и совершении ФИО1 действий, направленных на приобретение наркотических средств для нее. В связи с изложенным и учитывая, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу подсудимого, адвокат полагает, что действия ФИО1 должны квалифицироваться по ч.5 ст.33 и ч.1 ст.228 УК РФ. Отмечает, что согласно сопроводительного письма (том 1 листы дела 3-4) в отдел №1 СУ УМВД России по г.Смоленску были направлены документы, собранные в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», в том числе под пунктом 10 указана справка об исследовании из ЭКЦ УМВД №9/73 от 30.01.2020, тогда как в материалах уголовного дела содержится и исследовалась в судебном заседании иная справка об исследовании, а именно №9/681 от 23.09.2020 (том 1 листы дела 26-28). Полагает, что правовые основания для ее нахождения в материалах уголовного дела и использования в качестве доказательства по делу отсутствуют. Считает, что при назначении наказания ФИО1 был нарушен п.20 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации №29 от 30.06.2015 г. «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции после отмены приговора по основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается назначение обвиняемому более строгого наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия ФИО1 с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст.33 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, назначить минимальное наказание, предусмотренное санкцией соответствующей статьи.

Так же адвокат Немкова М.Е. считает незаконным постановление суда от 15.08.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору на основании ст.237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом. Отмечает, что в обвинительном заключении, находящемся в материалах уголовного дела и врученном обвиняемому отсутствуют показания одного из наблюдателей, принимающих участие при проведении в отношении ФИО1 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» (Я.), а также показания лица, привлекавшегося к участию в данном ОРМ в качестве закупщицы (Т.). Согласно п.5 ч.1 ст. 220 УПК РФ обвинительное заключение должно содержать в себе перечень доказательств, подтверждающих обвинение и краткое изложение их содержания. Показания наблюдателя и закупщицы входили в перечень доказательств, на которых было построено обвинение в отношении ФИО1, в связи с чем их показания должны были быть отражены в обвинительном заключении. В жалобе просила постановление суда отменить, возвратить уголовное дело прокурору.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласен с приговором суда, считает его незаконным и несправедливым, назначенное наказание - чрезмерно суровым. Указывает на то, что назначенное наказание по обжалуемому приговору более строгое, чем по отмененному апелляционным определением приговору суда; приговор отменялся по основаниям, не с вязанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого; суд назначил наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы и отказал в применении положений ст.64 УК РФ. Считает, что суд не учел обстоятельства, которые были установлены апелляционным определением Смоленского областного суда от 30 марта 2022 года №22-363/2022, согласно которому печатный текст приговора не соответствует аудиозаписи в части, касающейся назначения наказания; суд установил, что после провозглашения приговора судья внес значимые для осужденного исправления, имевшие место вне совещательной комнаты: согласно аудиозаписи суд указал на необходимость отмены условного осуждения и назначении наказания в соответствии со ст.70 УК РФ сроком на 5 лет лишения свободы, тогда как из текста отмененного приговора следует, что было назначено наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы. Из изложенного, осужденный делает вывод, что фактически ему было назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы, назначение наказание по новому приговору в виде 8 лет лишения свободы незаконное. Считает неверной квалификацию его действий по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку он сбыт наркотических средств не совершал, а действовал исключительно в интересах Т., которая просила приобрести для нее наркотик. Соответственно его действия должны квалифицироваться как пособничество в приобретении наркотического средства.

Указывает, что 20 сентября 2022 года сторона защиты обеспечила явку свидетеля ФИО2, ходатайствовали о ее допросе, однако суд незаконно вопреки требованиям ч.4 ст.271 УПК РФ дважды отказал в удовлетворении допроса явившегося свидетеля. Считает, что было нарушено его право на защиту. Не согласен с допросом в судебном заседании свидетеля Т. в условиях, исключающих ее визуальное наблюдение; оперативные сотрудники зашли вместе с ней в кабинет для допроса и находились там, что исключило возможность дачи Т. достоверных показаний и позволило оперативным сотрудникам вмешаться в судебный процесс. Полагает, что материалами дела не подтверждено, что на момент звонков Т. у него были наркотические средства; не учтено, что Т. неоднократно звонила и уговаривала помочь приобрести наркотическое средство через интернет. Считает, что в его действиях отсутствовал умысел на сбыт. Отмечает, что из полученных 1600 рублей от Т. он ничего не заработал и не оставил себе, ни какой заинтересованности у него не было. Об обвинительном уклоне суда свидетельствует не только отсутствие в приговоре надлежащей юридической оценки квалификации и позиции стороны защиты, но и незаконные действия суда, направленные на редактирование протокола судебного заседания в части показаний Т. об обстоятельствах преступления. Указывает на п.2 ст.2 постановления суда от 09.08.2023, которым удостоверены замечания адвоката Немковой на протокол судебного заседания, из которых усматривается, что согласно показаниям Т. он не продавал закладку, а помог Т. приобрести ее. Однако эти сведения судом осознанно не были учтены в приговоре, что повлияло на выводы о квалификации действий. Отмечает, что суд не дал оценки двух КУСП от 22.09.2020 (т.1 л.д.4) и КУСП от 15.10.2020 (т.1 л.д.1), не дано пояснений тому, что в деле имеются 2 справки об исследовании: первая справка №9/73 от 30.01.2020 фигурирует в сопроводительном письме ФИО3 (т.1 л.д.4) и была предоставлена следователю, но в деле ее нет; вторая №9/681 от 23.09.2020. В приговоре суд никак не прокомментировал данные обстоятельства, что также свидетельствует о заинтересованности суда. Отмечает, что его защитник занял позицию по сбыту им наркотиков, когда его позиция была в пособничестве в приобретении, защит ник в полном объеме признал вину за него в прениях, судья не отреагировала на действия адвоката, не предложила согласовать позицию с подзащитным, а вынесла в этот день приговор. Просит приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Так же осужденный ФИО1 не согласен с постановлением суда от 15.08.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору на основании ст.237 УПК РФ. Указывает, что следователь осознано не включил в обвинительное заключение показания «Т.», в ходе предварительного следствия не был допрошен один из наблюдателей оперативно-розыскного мероприятия Я. Считает, что суд, в нарушение закона, огласил в судебном заседании показания Т., отсутствующие в обвинительном заключении и использовал их в приговоре. В обжалуемом постановлении суд не дал оценки отсутствия показаний Т. и Я. в обвинительном заключении. На основании изложенного, делает вывод, что материалы ОРМ не были закреплены должным образом. В жалобе просит постановление суда отменить.

В возражениях на апелляционное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Смоленска Кузнецова А.И. осужденный ФИО1 просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое рассмотрение.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный ФИО1 и защитник Немкова М.Е. уточнили свои требования и просили приговор суда отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона; несправедливость приговора.

Органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было. Дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении указанного преступления основаны на достаточной совокупности исследованных доказательств, проверенных и оцененных в судебном заседании с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, в соответствии со ст.88 УПК РФ, подробно и полно приведённых в приговоре суда.

Вина ФИО1 в совершении указанного преступления подтверждается:

- показаниями свидетеля С., что 13-14 часов 22 сентября 2020 года в кабинете 217 УМВД России по г. Смоленску ей представили закупщика «Т.» и двух девушек наблюдателей, она разъяснила девушкам суть проводимого мероприятия, предложила закупщику выдать предметы и вещества, запрещенные в гражданском обороте, таких предметов не было, был произведен личный досмотр закупщика, ничего запрещенного обнаружено не было и не изымалось, был составлен соответствующий документ, в котором поставили свои подписи закупщик, наблюдатели и она. После она передала закупщика и наблюдателей для дальнейшего участия в оперативно-розыскного мероприятии, 22 сентября 2020 года около 18 часов к ней вновь привели закупщика и наблюдателей, она вновь осуществила личный досмотр закупщика, ничего запрещенного обнаружено не было был составлен документ, в котором расписались участвующие лица;

- показаниями свидетелей М., Ч., Н., Я. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия;

- показаниями свидетеля «Т.» о том, что 22 сентября 2020 года она обратилась в УМВД России по г. Смоленску с информацией о сбыте ее знакомым А.А. наркотических средств, наркотические средства у него она покупала несколько раз, ей предложили принять участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», она согласилась, ее досмотрели, она позвонила А.А., договорилась о покупке «соли» за 1600 рублей, сотрудники полиции выдали ей 1600 рублей, купюрами 1000 рублей, 500 рублей, и 100 рублей; она, наблюдатели и сотрудники полиции проследовали во двор УМВД России по Смоленской области, где была досмотрена служебная автомашина, на которой все проследовали по адресу: <адрес>. Все участвующие в оперативно-розыскном мероприятии прошли в магазин «Дикси», расположенный в вышеуказанном доме, она через терминал «Киви» внесла сумму 1 600 рублей, на указанный ей А.А. номер телефона, затем по телефону договорилась с А.А. о встрече у <адрес>, с А.А. она встретилась у <адрес>. Он сразу передал ей в левую руку сверток, она села с служебный автомобиль, выдала полимерный сверток, чек из терминала «Киви», был произведен ее досмотр, досмотр автомобиля, все действия документировались;

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» №990с от 22 сентября 2020 года; постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 22 сентября 2020 года; актом осмотра вещей, находящихся при покупателе от 22 сентября 2020 года; актом осмотра, пометки и вручения денежных средств, материальных ценностей или предметов от 22 сентября 2020 года; актом осмотра транспортного средства от 22 сентября 2020 года; актом добровольной сдачи от 22 сентября 2020 года; актом осмотра транспортного средства от 22 сентября 2020 года; актом осмотра вещей, находящихся при покупателе от 22 сентября 2020 года; справкой об исследовании № 9/681 от 23 сентября 2020 года; протоколом предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение им опознающего от 15 октября 2020 года; протоколом выемки от 15 октября 2020 года; протоколом осмотра предметов (документов) от 21 октября 2020 года; протоколом осмотра предметов (документов) от 27 октября 2020 года; протоколом осмотра предметов (документов) от 15 октября 2020 года; протоколом просмотра и прослушивания видеозаписи от 15 октября 2020 года; протоколом проверки показаний на месте с участием обвиняемого ФИО1 от 28 октября 2020 года; заключением эксперта №1640 от 27 октября 2020 года; иными доказательствами.

Показания свидетелей обвинения обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора, как последовательные, согласующиеся между собой, подтверждающиеся иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства и приведенными в приговоре суда, полученными в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона, частично и показаниями самого подсудимого в судебном заседании, который признал себя виновным в совершении пособничества в приобретении наркотического средства. Допрос судом свидетеля «Т.» в условиях исключающих ее визуальное наблюдение проводился в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом. Доводы ФИО1 об оказании на нее воздействия оперативными сотрудниками в момент допроса судебная коллегия признает несостоятельными. Причин для его оговора свидетелями обвинения нет, какая-либо заинтересованность свидетелей в исходе дела отсутствует.

Постановленный в отношении ФИО1 обвинительный приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона. В приговоре суда указаны обстоятельства, установленные судом первой инстанции, подробно приведены исследованные судом доказательства в подтверждение выводов суда об его виновности, даны соответствующий анализ и оценка собранным по делу доказательствам, сформулированы выводы суда о квалификации действий подсудимого; указаны мотивы и основания, почему суд принял одни доказательства и отверг другие.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка доказательств позволили суду правильно установить фактические обстоятельства и обоснованно прийти к выводу о доказанности вины ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Согласно представленным материалам дела, «Т.» 22 сентября 2020 года договорилась с А.А. о продаже ей наркотического средства «соль», в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», она приобрела у ФИО3 «соль», показания свидетеля Т. в этой части согласуются с показаниями свидетелей М., Ч., С., свидетелей наблюдателей Н., Я.

Суд обоснованно отнесся критически к показаниям ФИО1 об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, переданного свидетелю «Т.» 22 сентября 2020 года, поскольку они носят противоречивый характер. Указал на то, что с «Т.» он давно не общался, не знал откуда у нее номер его телефона, но знал о том, что у нее на телефоне нет интернета, сумму в 1600 рублей установил он, все денежные средства на наркотик он не потратил, часть наркотика употребил сам.

Доводы апелляционной жалобы о том, что «Т.» сама неоднократно звонила ему, подтверждаются показаниями свидетелей М., Н., Я., однако, как следует из их показаний, в разговорах они договаривались о месте встречи, никто из свидетелей не показал, что «Т.» уговаривала о чем-то мужчину, после перевода денежных средств ожидала, когда подсудимый передаст ей наркотик.

Основанием для проведения в отношении ФИО1 ОРМ явилось необходимость установления вида наркотического средства, других участников преступной деятельности (т.1 л.д.7). Вопреки доводам жалобы адвоката, со стороны правоохранительных органов отсутствует провокация на сбыт наркотических средств, поскольку умысел у осуждённого сформировался без побуждения к этому со стороны сотрудников полиции и закупщика. ФИО1 не отказался сбыть наркотик за денежное вознаграждение, часть купленного наркотика он употребил сам.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, действия ФИО1 правильно квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку достоверно установлено, что подсудимый совершил незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей производное наркотического средства N–метилэфедрона, массой 0,28 грамма.

Об умысле на продажу говорит договоренность с «Т.» о продаже наркотического средства, перед встречей она перечислила денежные средства в сумме, указанной ФИО1 на указанный им номер телефона, на наркотик ФИО1 потратил не всю сумму денежных средств, полученных от Т., часть наркотического средства употребил. Квалифицирующий признак «в значительном размере» вменен обоснованно, поскольку согласно Постановления Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 г. «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а так же значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ», смесь, содержащая производное наркотического средства N-метилэфедрона, массой 0,28 грамма - является значительным размером. С выводами суда первой инстанции соглашается и суд апелляционной инстанции.

Доводы апелляционной жалобы адвоката и осужденного об указании в сопроводительном письме (том 1 листы дела 3-4) о направлении в отдел №1 СУ УМВД России по г.Смоленску документов, в перечне которых указан п.10 справка об исследовании из ЭКЦ УМВД №9/73 от 30.01.2020, тогда как в материалах уголовного дела содержится иная справка об исследовании - №9/681 от 23.09.2020 (том 1 листы дела 26-28), несостоятельны. Данное указание является явной технической опечаткой, поскольку в тексте сопроводительного письма (т.1 л.д.3) говорится, что в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении мужчины по имени А.А. 22 сентября 2020 года, согласно справке ЭКЦ УМВД России по Смоленской области №9/681 от 23.09.2020 было приобретено наркотическое средство – смесь, содержащая производное наркотического средства N-метилэфедрон, массой 0,28 г.

Несостоятельными судебная коллегия признает так же доводы о нарушении права на защиту ФИО1 в связи с разногласиями в позиции адвоката и осужденного в прениях сторон. Как заявил Козлов в судебном заседании апелляционной инстанции, таковых не имелось. Данное обстоятельство подтверждается так же протоколом судебного заседания и аудиопротоколом судебного заседания из которых не усматривается разногласий в позиции стороны защиты.

В части доводов жалоб о нарушении права ФИО1 на защиту, в связи с отказом суда допросить свидетеля ФИО2, судебная коллегия не находит их подлежащими удовлетворению по следующим основаниям. Как усматривается из протокола судебного заседания, суд отказал в допросе указанного свидетеля, поскольку в момент заявления указанного ходатайства доказательства предоставлялись стороной обвинения и решения об изменении порядка предоставления доказательств не принималось. Судом было разъяснено о праве стороне защиты заявить данное ходатайство повторно на соответствующем этапе судебного следствия, однако повторно данное ходатайство заявлено не было.

В части доводов жалоб о незаконности постановления суда от 15.08.2022 об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении уголовного дела в отношении ФИО1 прокурору на основании ст.237 УПК РФ судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно п.1 ч.1, ч.3 ст.237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление составлены с нарушением требований настоящего Кодекса, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, акта или постановления. В соответствии с ч.1 ст.220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает фамилии, имена и отчества обвиняемого или обвиняемых, данные о личности каждого из них, существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающих ответственность за данное преступление, перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и краткое изложение их содержания, перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты, и краткое изложение их содержания, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением, данные о гражданском истце и гражданском ответчике.

По смыслу закона обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление в соответствии с пунктами 5 и 6 части 1 статьи 220 УПК РФ, пунктом 6 части 1 статьи 225 УПК РФ и частью 1 статьи 226.7 УПК РФ должны включать в себя, в частности, перечень доказательств, подтверждающих обвинение, и перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты.

Суд первой инстанции верно указал, что формулировка предъявленного обвинения в обвинительном заключении, в постановлениях о предъявлении обвинения не препятствует рассмотрению настоящего дела по существу и принятию итогового решения по делу, в обвинительном заключении содержится существо обвинения, место и время совершения преступления, его способ, мотив, цель, другие обстоятельства, имеющие значение, формулировка обвинения с указанием части и статьи УК РФ, перечень доказательств с изложением их содержания, описана квалификация.

Заявленная стороной обвинения свидетель Т. была внесена в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, в судебном заседании она была допрошена, свидетель Я. (т.4 л.д.221 оборот) также была допрошена по ходатайству стороны защиты, перечень свидетелей обвинения определен стороной обвинения, указание сторонам о необходимости предоставления доказательств являлось бы прямым нарушением принципа состязательности сторон (ст.15 УПК РФ). Вопреки доводам апелляционных жалоб, показания данных свидетелей обоснованно были учтены судом. Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, не свидетельствуют о незаконности или необоснованности принятого судом решения.

Наказание ФИО1 судом назначалось с учетом: характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, конкретных обстоятельств дела, а именно: совершения особо тяжкого преступления против здоровья населения и общественной нравственности, удовлетворительной характеристики по месту жительства, положительной – по месту работы и от соседей, на учете в ОГБУЗ «Смоленский областной наркологический диспансер» не состоит, <данные изъяты>», с <данные изъяты> (т.2 л.д.169), на учете в ОГБУЗ «Смоленский областной клинический психиатрический диспансер» не состоит, за психиатрической помощью не обращался, на лечение ОГБУЗ «Смоленская областная клиническая психиатрическая больница» не поступал, холост, несовершеннолетних детей и иных лиц на иждивении не имеет, имеет ряд хронических заболеваний, проживает с матерью и братом; при наличии обстоятельства, отягчающего наказание: рецидив преступлений; при наличии обстоятельств, смягчающих наказание: активное способствование расследованию преступления путем дачи последовательных показаний в ходе допроса, проверки показаний на месте, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и членов его семьи.

Суд правильно признал ФИО1, с учетом характеризующего его материала, обстоятельств совершенного преступления, его поведения в ходе судебного разбирательства, вменяемым как на момент совершения преступления, так и в настоящее время, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Суд не усмотрел оснований для применения к ФИО1 положений ст.73 УК РФ, а также для изменения категорий преступления, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, надлежащим образом мотивировал принятое решение; привел в приговоре мотивы назначения подсудимому наказания в виде реального лишения свободы.

Вид исправительного учреждения определен верно, в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ в колонии строгого режима.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы апелляционного преставления и апелляционных жалоб в части назначенного судом наказания.

Согласно п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» после отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по иным основаниям, не связанным с необходимостью ухудшения положения обвиняемого, не допускается применение закона о более тяжком преступлении, назначение обвиняемому более строго наказания или любое иное усиление его уголовной ответственности.

Как следует из представленного уголовного дела, и в частности аудио протокола судебного заседания, ФИО1 был осужден Ленинским районного суда г.Смоленска от 11 августа 2021 года по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ И ему назначалось наказание по указанной статье с применением положений ст. 64 УК РФ в виде 5 лет лишения свободы, апелляционным определением судебной коллегии Смоленского областного суда от 30 марта 2022 года приговор был отменен в связи с допущением процессуальных нарушений при оглашении приговора, уголовное дело направлено на новое рассмотрение.

Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1 повторно, осужденному было назначено более строгое наказание, чем по первому приговору, отмененному по процессуальным основаниям при отсутствии доводов о несправедливости назначенного ФИО1 наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Кроме того, как следует из приговора, судом принято решение об уничтожении признанного в качестве вещественного доказательства наркотического средства - N-метилэфедрон, массой 0,25 г. Однако принимая такое решение, суд не учел, что в отношении неустановленного лица по факту сбыта ФИО1 наркотического средства - N-метилэфедрон, массой 0,25 г. материалы уголовного дела выделены в отдельное производство. Уничтожение вещественных доказательств, в условиях, когда они являются в то же время доказательствами по другому уголовному делу, могут создать непреодолимые препятствия для непосредственного исследования сторонами и судом доказательств по этому уголовному делу.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит приговор подлежащем изменению.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Смоленска от 29 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- смягчить назначенное ФИО1 наказание с применением ст.64 УК РФ по п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ до 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

-указать в резолютивной части приговора о необходимости хранить наркотическое средство, массой 0.25 грамма до разрешения уголовного дела в отношении неустановленного лица, выделенного в отдельное производство.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Кассационные жалоба, представление, подаются через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу судебного решения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, в случае же пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции осужденный вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица.

Председательствующий: подпись Н.В. Мазылевская

Судьи: подпись Д.В. Ткаченко

подпись Т.Л. Зарецкая

Копия верна:

Судья Смоленского областного суда: Д.В. Ткаченко