Судья Иванова Е.С. дело № 22-1610/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
город Тверь 05 июля 2023 года
Тверской областной суд в составе:
председательствующего Власова А.А.,
при секретаре Цветковой Е.С.,
с участием прокурора Егорова С.В.,
осужденного ФИО1 в режиме видео-конференц-связи,
адвоката Кулькова А.Б.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Форгош О.М. на приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 25 апреля 2023 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
1. 07 июля 2022 года по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 100 часам обязательных работ; постановлением Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 07 ноября 2023 года неотбытое наказание в виде 94 часов обязательных работ заменено на 11 суток лишения свободы; освобожден 17 ноября 2022 года по отбытию срока наказания,
а также приговорами Нелидовского межрайонного суда Тверской области:
2. 13 октября 2022 года по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года условно с испытательным сроком 2 года;
3. 27 декабря 2022 года по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 07 июля 2022 года к наказанию в виде обязательных работ сроком на 400 часов;
4. 31 марта 2023 года по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 27 декабря 2022 года к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
признан виновным в совершении трех преступлений, предусмотренных ст. 158.1 УК РФ, и осужден к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 месяцев за каждое.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год.
В силу ч. 4 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 13 октября 2022 года.
В соответствии со ст. 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 13 октября 2022 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31 марта 2023 года окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В отношении ФИО2 в зале суда избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.
Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
В срок отбытия наказания зачтено отбытое наказание по приговору от 27 декабря 2022 года в виде 104 обязательных работ, что с учетом положений п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ соответствует 14 дням лишения свободы, срок отбытого наказания по приговору Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 31 марта 2023 года с 18 апреля 2023 года до 25 апреля 2023 года, а также в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ - время содержания под стражей по приговору от 31 марта 2023 года с 31 марта 2023 года по 18 апреля 2023 года и по настоящему приговору с 25 апреля 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.
Процессуальные издержки распределены, судьба вещественных доказательств разрешена.
Заслушав доклад судьи Власова А.А., выступление прокурора Егорова С.В., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО1 и адвоката Кулькова А.Б., не представивших возражений против требований государственного обвинителя, суд апелляционной инстанции
установил:
ФИО1 признан виновным и осужден, что, будучи лицом, подвергнутым административному наказанию за мелкое хищение, предусмотренное ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ, 24 февраля и дважды 13 марта 2023 года из магазинов «Пятерочка» совершил мелкое хищение имущества ООО «Агроторг» и АО «Торговый дом Перекресток».
Преступления совершены в г. Нелидово Тверской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
Не соглашаясь с приговором, государственным обвинителем Форгош О.М. принесено апелляционное представление с постановкой вопроса об изменении судебного решения путем исключения из его резолютивной части указания о зачете срока отбытого наказания в виде 104 часов обязательных работ, а также отбытого наказания с 18 по 25 апреля 2023 года, поскольку данные зачеты произведены приговором от 31 марта 2023 года.
Выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.
Обвинительный приговор в отношении ФИО1 постановлен в особом порядке судебного разбирательства с соблюдением требований главы 40 УПК РФ.
Постановляя приговор, суд удостоверился в том, что подсудимый согласен с предъявленным обвинением, осознает характер и последствия добровольно заявленного им после консультации с защитником ходатайства, возражений против применения особого порядка от участников судебного разбирательства не поступило.
Проверив обоснованность предъявленного ФИО1 обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно пришел к заключению о виновности осужденного и обоснованно квалифицировал его действия по трем преступлениям, предусмотренным ст. 158.1 УК РФ, что сторонами не оспаривается и под сомнение не ставится.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 6, 43, 60 УК РФ в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, лицу, совершившему преступление, должно быть назначено справедливое наказание, то есть наказание, соответствующее характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
Приведенные выше требования закона судом по настоящему уголовному делу выполнены не в полной мере.
Как следует из приговора, при назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, все известные данные, характеризующие личность ФИО1, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также иные значимые обстоятельства, в том числе смягчающие наказание, к каковым отнес явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступление, добровольное возмещение имущественного ущерба, признание вины и раскаяние в содеянном.
Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих согласно закону обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, но оставленных судом без внимания, не установлено.
Соглашаясь с выводами суда о виде наказания, связанного с реальным лишением свободы, и невозможности применения ст. 73 УК РФ, обоснованными характером и степенью общественной опасности совершенных преступлений, сведениями о личности осужденного, суд апелляционной инстанции не может согласиться с размером назначенного наказания.
Устанавливая размер наказания за каждое преступление, суд, обосновано применив положения ч. 5 ст. 62 УК РФ, вместе с тем сослался на положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, определив в действиях ФИО1, рецидив преступлений, который учел как обстоятельство, отягчающее наказание, с чем суд апелляционной инстанции не может согласиться.
В силу ч. 1 ст. 18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
Часть четвертая этой же статьи содержит перечень обстоятельств, исключающих рецидив, к числу которых относится судимость за преступления, осуждение за которые признавалось условным.
Исходя из официального толкования положений ст. 18 УК РФ во взаимодействии с позицией Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в постановлении от 22 декабря 2015 года № 58, не образуют рецидива преступления, учтенные в совокупности при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, равно как при отмене условного осуждения и постановлении приговора по правилам ст. 70 УК РФ.
Как видно из материалов уголовного дела, обжалуемый приговор постановлен по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с частичным сложением наказания по приговору от 31 марта 2023 года, окончательное наказание по которому определено путем частичного сложения с наказанием по приговору от 27 декабря 2022 года.
Наказание по приговору от 13 октября 2022 года, с которым назначенное наказание частично сложено по правилам ст. 70 УК РФ, признавалось условным.
Указанные обстоятельства не позволяют признать обоснованными выводы суда о наличии в действиях ФИО1 рецидива, поскольку он совершил преступления, не будучи судимым за ранее совершенные преступления.
Исключение рецидива преступлений из обстоятельств, отягчающих наказание, при учтенных судом смягчающих обстоятельствах, предусмотренных п.п. «и», «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, влекут смягчение наказания как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений и приговоров.
Исходя из материалов уголовного дела, с учетом вносимых изменений, в срок отбытия наказания подлежит зачету наказание, отбытое по приговору от 25 апреля 2023 года – с 25 апреля 2023 года до вступления приговора в законную силу, и по приговору от 31 марта 2023 года – с 31 марта 2023 года до 24 апреля 2023 года.
Назначенное наказание постановлено отбывать в исправительной колонии строгого режима.
Вместе с тем суд апелляционной инстанции отмечает, что исходя из категории преступления, наказание по которому признавалось условным и отменено на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ, при отсутствии рецидива преступлений и сведений об отбывании лишения свободы в порядке, установленном законом, и с учетом данных тому разъяснений в постановлении Пленума Верховного Суда от 29 мая 2014 года № 9, вид исправительного учреждения должен определяться по правилам п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Однако, суд апелляционной инстанции не может внести соответствующие изменения, поскольку данный вид исправительного учреждения назначен вступившим в законную силу приговором от 31 марта 2023 года, учтенному при назначении наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20 и 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
постановил:
приговор Нелидовского межрайонного суда Тверской области от 25 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
-исключить из описательно-мотивировочной части указание на наличие в действиях ФИО1 рецидива преступлений и признание такового в качестве отягчающего наказание обстоятельства по всем преступлениям;
-исключить из описательно-мотивировочной части указание на назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ;
-смягчить назначенное наказание в виде лишения свободы по каждому преступлению, предусмотренному ст. 158.1 УК РФ, до 4 месяцев лишения свободы, по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ – до 9 месяцев лишения свободы; в соответствии со ст. 70 УК РФ - до 2 лет 3 месяцев; на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ – до 2 лет 6 месяцев.
-зачесть в срок отбытия наказания время, отбытое по приговору от 25 апреля 2023 года – с 25 апреля 2023 года до вступления приговора в законную силу, и по приговору от 31 марта 2023 года – с 31 марта 2023 года до 24 апреля 2023 года.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.
Апелляционное постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ по правилам, предусмотренным ст. 401.3 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении – путем подачи кассационной жалобы непосредственно во Второй кассационный суд общей юрисдикции. В случае подачи кассационной жалобы либо представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий А.А. Власов