Судья Бадулина Ю.С. Дело № 22-283/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

19 июля 2023 года город Магадан

Магаданский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Лапшина П.В.,

судей Агаевой Е.И., Кириенко Ю.Ф.,

при секретаре судебного заседания Морозове В.С.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Магаданской области Мусина Р.Р.,

защитника осужденного ФИО1 - адвоката Ващилиной Л.И.,

осужденного ФИО1, участвующего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Хасынского районного суда Магаданской области от 1 июня 2023 года, которым

ФИО1, <.......>, судимого:

- 5 декабря 2011 года Магаданским городским судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных кассационным определением Магаданского областного суда от 18 января 2012 года, постановлениями Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 17 сентября 2014 года и 27 января 2015 года, постановлением Магаданского городского суда Магаданской области от 25 июля 2022 года) по ч. 1 ст. 115, п. «а» ч. 2 ст. 244 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. ст. 74, 70 УК РФ (приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 11 февраля 2009 года, судимость по которому погашена) к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 9 месяцев, с отбыванием наказания в колонии-поселении,

- 11 апреля 2013 года Ольским районным судом Магаданской области (с учетом изменений, внесенных постановлениями Советско-Гаванского городского суда Хабаровского края от 17 сентября 2014 года и 14 мая 2019 года, апелляционным постановлением Хабаровского краевого суда от 26 ноября 2019 года, постановлением Индустриального районного суда Хабаровского края от 26 декабря 2019 года, постановлением Магаданского городского суда Магаданской области от 25 июля 2022 года) по ч. 4 ст. 111 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 5 декабря 2011 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет 5 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден из ФКУ ИК-№... УФСИН России по Хабаровскому краю 19 февраля 2020 года,

- 22 ноября 2021 года Хасынским районным судом Магаданской области (с учетом изменения, вынесенного апелляционным постановлением Магаданского областного суда от 19 января 2022 года) по п. «в» ч. 2 ст. 158, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в колонии строгого режима,

- 6 апреля 2022 года Хасынским районным судом Магаданской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года, с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

осужден по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору и по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера процессуального принуждения в виде обязательства о явке в отношении ФИО1 отменена, избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу. Под стражу в зале суда не взят, поскольку отбывает наказание в виде лишения свободы по предыдущему приговору.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ произведен зачет времени содержания под стражей по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года, - с 6 апреля 2022 года до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 25 мая 2022 года включительно, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачтено в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года, - с 26 мая 2022 года по 31 мая 2023 года включительно.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ произведен зачет времени содержания под стражей по настоящему приговору с 1 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором решены вопросы о вещественных доказательствах, процессуальных издержках по делу.

ФИО1 осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Преступление совершено ФИО1 в период с 8 октября 2021 года по 10 ноября 2021 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

Осужденный ФИО1 вину в совершении преступления признал полностью.

Заслушав доклад судьи Агаевой Е.И., пояснения осужденного ФИО1, защитника осужденного - адвоката Ващилиной Л.И., поддержавшей доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав прокурора Мусина Р.Р. указавшего о необходимости частичного удовлетворения апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции,

установил:

В апелляционной жалобе осуждённый ФИО1, не оспаривая доказанность своей вины и юридическую оценку своих действий, не соглашается с приговором суда, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, просит приговор отменить, назначить наказание в виде принудительных работ и зачесть ему в окончательное наказание, наказание, отбытое по первому приговору.

В обоснование доводов жалобы указывает, что суд неверно пришел к выводу об отсутствии оснований для замены ему лишения свободы альтернативным видом наказания – принудительными работами. Считает, что суд должен был учесть, что, отбывая наказание в виде принудительных работ, он имеет возможность выплачивать алименты и возмещать процессуальные издержки.

Обращает внимание, что ранее назначенное ему наказание по предыдущему приговору в виде исправительных работ, которые были заменены, не исполнялось в виду состояния здоровья, в связи с чем данный факт не мог быть учтен судом при решении вопроса о невозможности назначении более мягкого вида наказания чем лишение свободы. Кроме того, считает, что суд необоснованно не произвел зачет в окончательное наказание, наказание которое он отбыл по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Мильер М.А. полагает необоснованными доводы апелляционной жалобы осужденного. Указывает, что назначенное ФИО1 наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, судом учтены все юридически значимые обстоятельства при назначении наказания, а именно характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжкого, личность виновного, его состояние здоровья, имущественное положение, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи. Кроме того, обращает внимание, что суд обоснованно не усмотрел оснований для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами, в порядке ст. 53.1 УК РФ. Уголовное дело рассмотрено в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Приговор постановлен с соблюдением требований ст. ст. 296, 297 УПК РФ и соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства. С учетом изложенного, считает наказание справедливым и соразмерным содеянному, просит приговор суда в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с требованиями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Признается он таковым только тогда, когда постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Приговор, постановленный в отношении ФИО1 отвечает указанным требованиям.

Так, согласно приговору, ФИО1 осужден за тайное хищение (кражу) денежных средств в сумме 15 457 рублей 48 копеек, принадлежащих В., с двух банковских счетов №... и №..., открытых в дополнительном офисе <...банка...>, расположенном по адресу: <адрес>, в период времени с 08 октября 2021 года по 10 ноября 2021 года, с причинением В. значительного материального ущерба.

В судебном заседании ФИО1 виновным себя в совершении указанного преступления признал полностью и отказался от дачи показаний.

Из показаний ФИО1, данных в ходе предварительного следствия следует, что по просьбе знакомого В., в приложении «<..банк онлайн...>», установленном в своем телефоне, он подключил доступ к банковским картам В., чтобы отслеживать поступление денежных средств и сообщать об этом последнему. При этом В. не давал ему разрешения пользоваться и распоряжаться его денежными средствами, находящимися на банковских счетах. Вместе с тем, в период времени с 08 октября по 10 ноября 2021 года, находясь в различных местах в пос. Сокол гор. Магадана, он многократно снимал деньги, принадлежащие В., а также оплачивал разные товары. Всего им было похищено 15 457 рублей 48 копеек, принадлежащих В. Вину в предъявленном обвинении признает полностью, в содеянном раскаивается (том 2, л.д. 44-5, 81-83).

Вышеприведенные показания ФИО1 подтвердил при их проверке на месте. Детально рассказав об обстоятельствах хищения денежных средств с банковских счетов В. (том 2, л.д. 59-65).

Кроме полного признания вины самим осужденным, его виновность в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно:

- показаниями представителя потерпевшего А., указавшей о том, что на основании решения Хасынского районного суда Магаданской области от 8 июля 2022 года В. признан недееспособным. При изучении отчета по банковскому счету последнего было установлено, что неизвестное лицо осуществляет переводы денежных средств с его банковского счета. По данному факту она обратилась в полицию (том 1, л.д. 171-173);

- показаниями свидетеля С., согласно которым в октябре 2021 года он занял ФИО1 наличными 500 рублей, а последний в свою очередь вернул ему данную сумму посредством перевода на счет (том 2, л.д. 1-4);

- показаниями свидетеля К. о том, что во время совместного проживания с ФИО1, в том числе в период октябрь – ноябрь 2021 года, последний «шиковал», несмотря на небольшой заработок (том 2, л.д. 5-8);

- показаниями свидетеля Р. о том, что сентябре-октябре 2021 года ФИО1, в счет оплаты долга своей матери, перевел на его счет 3000 рублей. Деньги были переведены с банковского счета «В.» (том 2, л.д. 18-21);

- письменными доказательствами, в частности: протоколами осмотра предметов от 06 и 07 марта 2023 года, согласно которым с участием ФИО1 и его защитника осмотрены отчеты <...банк...> по банковским счетам, принадлежавшим В. (том 1, л.д. 218-226, 238-245); протоколами осмотра места происшествия от 10 марта 2023 года, из которых следует, что осмотрено помещение международного аэропорта Магадан (п. Сокол), а также магазины, где ФИО2 осуществлял различные банковские операции по счетам, принадлежащих В. (том 2, л.д. 223-225, 226-228, 229-231), сведениями, представленными ОСФР по Магаданской области об осуществлении выплат страховой пенсии по инвалидности В. (том 1, л.д. 185), сведениями, представленными Магаданским социальным центром о начислении региональных социальных доплат В. (том 1, л.д. 183), сведениями МУП Комэнерго и ПАО Магаданэнерго о том, что В. производились начисления денежных средств (том 1, л.д. 175-179), а также другими доказательствами, подробный анализ которых приведен в приговоре.

Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, а все доказательства в их совокупности с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1, верно квалифицировав его действия по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

Доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного ФИО1, в апелляционной жалобе последним не оспаривается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы наказание осужденному ФИО1 определено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, состояния его здоровья, материального положения, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи, обстоятельств, смягчающих и отягчающего наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного судом признаны: наличие на иждивении малолетнего ребенка, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления; признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного признан рецидив преступления.

Таким образом, суд учел все юридически значимые данные для правильного решения вопроса о назначении ФИО1 наказания, в том числе и те, на которые он указал в своей жалобе.

Каких-либо новых объективных данных, которые не являлись предметом оценки в суде первой инстанции, в том числе и о возможности применения ст. 53.1 УК РФ, и свидетельствовали бы о чрезмерной суровости назначенного осужденному наказания, о чем указано в его апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не установлено.

Такое обстоятельство как желание помогать своему ребенку, а также желание возмещать процессуальные издержки, на что обращает внимание осужденный в своей апелляционной жалобе в обоснование смягчения наказания, не является основанием для назначения наказания в виде принудительных работ, поскольку данный вид наказания, исходя из положений ч. 1 ст. 53.1 УК РФ может применяться только как альтернатива лишению свободы и лишь в случаях, когда совершено преступление небольшой или средней тяжести либо впервые тяжкое преступление.

Вывод суда первой инстанции о не применении положений ст. 53.1 УК РФ мотивирован и оснований не согласиться с данным выводом у судебной коллегии не имеется.

Вопреки доводам жалобы осужденного ФИО1 назначенное последнему наказание как по п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы на срок 4 года, так и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений в виде лишения свободы на срок 5 лет, является справедливым и соразмерным содеянному и оснований для его смягчения, как и для применения ст. 53.1 УК РФ, о чем поставлен вопрос в апелляционной жалобе осужденного ФИО1, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Судом первой инстанции при назначении наказания учтены все значимые сведения о личности осужденного, сделан правильный вывод об отсутствии оснований к применению положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, о чем в приговоре приведены мотивированные суждения.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному необходимо отбывать наказание, определен судом правильно, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, то есть в исправительной колонии строгого режима.

Выводы суда первой инстанции относительно всех аспектов дела убедительно мотивированы в приговоре, сомнений в своей обоснованности не вызывают.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает обоснованными доводы жалобы в части допущения судом первой инстанции нарушения требований Общей части Уголовного кодекса РФ, которое, в силу положений п.1 ч.1 ст. 389.18 УПК РФ, является основанием для изменения приговора.

Так, исходя из положений ч. 5 ст. 69 УК РФ и п. 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в их взаимосвязи, в срок окончательного наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежит зачету наказание, отбытое осужденным по первому приговору, о чем должно быть указано в резолютивной части вновь постановленного приговора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 57 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», в срок наказания, назначенного по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, должно быть зачтено наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору.

Как следует из обжалуемого приговора, окончательное наказание ФИО1 по настоящему уголовному делу назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года.

Одновременно с этим, окончательное наказание ФИО1 по приговору от 6 апреля 2022 года было также назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания по указанному приговору с наказанием, назначенным приговором Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре» при применении судом правил ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью.

Вместе с тем, в нарушение вышеприведенных требований закона и разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, суд первой инстанции, назначая наказание ФИО1 по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, сложив назначенное по настоящему приговору и приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года наказание, не произвел зачета наказания и времени содержания ФИО1 под стражей по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года.

С учетом изложенного, в срок назначенного ФИО1 наказания подлежит зачету время содержания его под стражей с 22 ноября 2021 года по 18 января 2022 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания в исправительной колонии строгого режима, а также отбытое ФИО1 наказание в период с 19 января 2022 года по 05 апреля 2022 года по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года.

Общий период времени содержания ФИО1 под стражей и отбытого наказания по приговорам Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года и 6 апреля 2022 года составляет с 22 ноября 2021 года по 31 мая 2023 года.

За исключением вносимых изменений иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь изменение либо отмену приговора, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционную жалобу осужденного ФИО1, - удовлетворить частично.

Приговор Хасынского районного суда Магаданской области от 1 июня 2023 года в отношении ФИО1, - изменить, уточнив в резолютивной части приговора период времени содержания под стражей и зачета наказания:

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть ФИО1 в окончательное наказание, наказание отбытое ФИО1 по приговору Хасынского районного суда Магаданской области от 6 апреля 2022 года (с учетом приговора Хасынского районного суда Магаданской области от 22 ноября 2021 года), а также время содержания ФИО1 под стражей по указанным приговорам, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с 22 ноября 2021 года по 31 мая 2023 года.

В остальной части приговор Хасынского районного суда Магаданской области от 1 июня 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 – без удовлетворения.

Состоявшиеся по делу судебные решения могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47-1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в силу итогового решения, а осужденным ФИО1, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии итогового решения, путем подачи жалобы в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции. При этом осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска шестимесячного срока стороны вправе ходатайствовать перед судом первой инстанции о его восстановлении в порядке, предусмотренном ч.5 ст.401.3 УПК РФ, либо подать жалобу непосредственно в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.1- 401.3 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи