Судья Кубов А.А. дело №...

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 июля 2023 года г. Черкесск

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Карачаево-Черкесской Республики в составе:

председательствующего судьи Хачирова М.Х.,

судей Маковой Н.М. и Гербековой Ф.О.,

при помощнике судьи К.,

с участием:

государственного обвинителя Салпагарова М.Б.,

защитника осуждённого ФИО1 адвоката Саркитова Р.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Аслануковой А.М. и апелляционной жалобе защитника осуждённого ФИО1 адвоката Саркитова Р.Б. на приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 мая 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>

осуждён по ч. 4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок в 3 (три) года.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком в 3 (три) года, с возложением следующих обязанностей:

- не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого;

- являться в названный орган ежемесячно в установленные дни для регистрации.

Разрешены вопросы о мере пресечения в отношении ФИО1 и судьбе вещественных доказательств.

С ФИО1 в пользу Министерства культуры КЧР взыскано <данные изъяты> рубля в счет возмещения причиненного преступлением имущественного вреда.

Отменены обеспечительные меры в виде ареста, наложенного на здания и земельные участки, не принадлежащие <ФИО>8, расположенные по адресам: <адрес>

Заслушав доклад судьи Гербековой Ф.О., выслушав государственного обвинителя Салпагарова М.Б., поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы защитника осуждённого адвоката Саркитова Р.Б.; защитника осужденного ФИО1 адвоката Саркитова Р.Б., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы и возражавшего против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

ФИО1 признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; преступление совершено <дата> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Государственным обвинителем Аслануковой А.М. принесено апелляционное представление об изменении приговора как незаконного вследствие чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания. Ссылаясь на тяжесть инкриминируемого ФИО1 преступления, в результате которого бюджету Карачаево-Черкесской Республики причинен материальный ущерб в особо крупном размере на сумму <данные изъяты> рублей, который не был возмещён, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, отсутствие сведений о наличии заболевания либо о состоянии здоровья, препятствующем отбыванию ФИО1 наказания в виде лишения свободы реально, полагает применение при назначении наказания ст. 73 УК РФ несправедливым, не отвечающим положениям ст. 43 УК РФ. Просит приговор изменить и назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы реально на срок в 4 года в исправительной колонии общего режима.

Защитник осуждённого ФИО1 адвокат Саркитов Р.Б. обратился с апелляционной жалобой об отмене приговора в связи с его незаконностью и необоснованностью, ссылаясь на то, что преступление, инкриминируемое ФИО1, относится к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности, поскольку ООО «<данные изъяты>», субподрядчики ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», являются коммерческими организациями, которые созданы для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе и возмездное оказание услуг по проведению различным развлекательных мероприятий, что подтверждается исследованными в суде материалами дела: выпиской из ЕГРЮЛ на ОАО «<данные изъяты>», Уставом ОАО «<данные изъяты>», из п. 2.1. и 2.2. следует, что основной целью общества является оказание услуг и извлечение прибыли, Уставами ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», которые имеют практически одинаковые уставы, в ст. 3 подп. 1 которых говорится об удовлетворении экономических интересов участников «ООО» на основе получения прибыли, а в ст. 8 Устава подп. 1 говорится о распределении прибыли.

Таким образом, организационно-правовая форма, а также учредительные документы явно и однозначно свидетельствуют о том, что эти участники проведения конкурса являются предпринимателями. Между РГБУ «Государственный ансамбль танца <данные изъяты> «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», а также между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» существовали исключительно договорные отношения по возмездному оказанию услуг.

Преступление, инкриминируемое ФИО1, совершено в декабре 2014 года, в период действия редакции уголовного закона, которая содержала ст. 159.4 УК РФ, как мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Федеральным законом от 29.11.2012 № 207-ФЗ УК РФ дополнен статьёй 159.4 - мошенничество в сфере предпринимательской деятельности», установившей ответственность за мошенничество, сопряжённое с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Для хищения в форме мошенничества (ст. 159 УК) эта норма была привилегированным составом, а потому в силу ч. 1 ст.10 и ч. 3 ст. 17 УК РФ подлежала применению по отношению в том числе к соответствующим деяниям, совершённым до 12 декабря 2012 г., т.е. до вступления в силу соответствующих изменений закона. Статья 159.4 УК РФ признана утратившей силу Федеральным законом от 3 июля 2016 г. № 325-ФЗ, принятым во исполнение постановления Конституционного Суда РФ, которым было предписано законодателю в срок не позднее шести месяцев со дня провозглашения постановления внести в Уголовный кодекс изменения, обеспечивающие устранение выявленных указанным постановлением неконституционных аспектов правового регулирования ответственности за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности. Как указано в этом же постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, если по истечении шестимесячного срока со дня провозглашения этого постановления федеральный законодатель не внесет в Уголовный кодекс надлежащие изменения, ст. 159.4 утрачивает силу. Требуемых изменений законодатель в ст. 159.4 УК не внес.

31 мая 2015 г. Верховный Суд Российской Федерации в «Ответах на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с постановлением Конституционного Суда РФ от 11 декабря 2014 г. № 32-П и статьи 264.1 Уголовного кодекса РФ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 31 июля 2015 г.) (текст ответов опубликован в ВВС РФ декабрь 2015 г., № 12) разъяснил: «…в связи с тем, что ст. 159.4 УК с 12 июня 2015 г. утратила силу, уголовная ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности с указанной даты предусматривается ст. 159 УК РФ. Что касается деяний, подпадающих под признаки состава преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК, совершённых до 12 июня 2015 года, то, поскольку эти деяния не декриминализированы и не могут быть квалифицированы по ст. 159 УК РФ, устанавливающей за них более строгое наказание, такие деяния в соответствии со ст. 9 УК следует квалифицировать по ст. 159.4 УК РФ.

На основании изложенного, ссылаясь на судебную практику и примечание к ст. 159.1 УК РФ, полагает, что действия ФИО1 подлежат переквалификации на ч. 2 ст. 159.4 УК РФ, как нанесшие крупный ущерб, с освобождением ФИО1 от уголовной ответственности в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 78 УК РФ, в связи с истечением срока давности уголовного преследования со дня совершения преступления - двух лет после совершения преступления небольшой тяжести.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления государственного обвинителя Аслануковой А.М. и жалобы защитника Саркитова Р.Б., судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции о виновности осужденного ФИО1 в совершении мошенничества, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

По доводам апелляционной жалобы защитника осужденного ФИО2 адвоката Саркитова Р.Б., суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 159.4 УК РФ мошенничеством в сфере предпринимательской деятельности признается мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Субъектом данного преступления является лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, - собственник предприятия (организации), руководитель (директор и т.п.), индивидуальный предприниматель, их представители.

Согласно пункта 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Изъятие имущества при этом происходит путем преднамеренного неисполнения договорных обязательств, то есть неисполнение какого-либо соглашения, предусматривающего возврат имущества.

Преднамеренное неисполнение договорного обязательства означает, что лицо, выступающее представителем организации или предпринимателя (либо сам предприниматель), изначально не намерено выполнять обязательство по возврату или оплате имущества, рассчитывая противозаконно завладеть им, сознавая, что тем самым причинит ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из приговора, с осуждённым ФИО2 не заключалось договоров на проведение Международного фестиваля вокального творчества (МФВТ) «<данные изъяты>» как с лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, каковым он не являлся вообще.

Хищение ФИО2 чужого имущества (денежных средств) путем обмана осуществлялось посредством использования ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», с расчётных счетов которых снимались денежные средства другим лицом – Свидетель №10 и передавались ФИО1, что не свидетельствует о том, что действия ФИО1 содержат признаки совершения хищения в сфере предпринимательской деятельности, которой он не занимался, договорные обязательства не заключал и, как следствие, не имел возможности преднамеренно не исполнять либо нарушать эти обязательства.

ФИО1 субъектом предпринимательской деятельности не являлся, гражданско-правовых договоров не заключал предполагая при этом, что не будет их выполнять; при этом иным способом, указанным выше, путём обмана завладевал соответствующими денежными средствами с корыстной целью, что и было установлено судом по настоящему делу.

Давая юридическую оценку действиям ФИО1 суд указал, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о наличии у последнего преступного умысла, направленного именно на мошенничество путём обмана, поскольку получение бюджетных денежных средств в особо крупном размере через иное лицо с расчётных счетов субподрядчиков - ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», куда данные денежные средства были перечислены ОАО «<данные изъяты> <данные изъяты>» в установленном судом размере на проведение МФВТ «<данные изъяты>», совершено ФИО1 с целью придания законности своим действиям посредством предыдущего введения в заблуждение представителей этих обществ, занимающихся предпринимательской деятельностью, в связи с чем суд правильно квалифицировал его действия по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает апелляционную жалобу защитника Саркитова Р.А. не подлежащей удовлетворению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит обвинительный приговор в отношении ФИО1 соответствующим требованиям статей 303, 304, 307 - 309 УПК РФ, поскольку в нем указаны обстоятельства совершенного преступления, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного ФИО1 в содеянном, мотивированы выводы относительно квалификации его действий и назначенного виновному наказания. Каких-либо противоречий в выводах судом не допущено.

Вопреки утверждениям стороны защиты, предусмотренные ст. 73 УПК РФ и подлежащие доказыванию обстоятельства, в том числе время, место и способ совершения преступления, приговором установлены посредством непосредственно исследования доказательств в судебном заседании и их правильной оценки в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ путём проверки, сопоставления их между собой, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Показания допрошенных судом свидетелей и представителя потерпевшего противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о доказанности вины ФИО1 в содеянном или на квалификацию его действий, не содержат, сомнений не вызывают, согласуются между собой, подтверждаются заключениями экспертиз и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

При оценке доказательств суд привел убедительные мотивы и основания, по которым признал доказательства, подтверждающие обвинение, достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Способ мошенничества судом определен, а доводы стороны защиты в этой части получили надлежащую оценку при рассмотрении дела и обоснованно отвергнуты судом первой инстанции.

С учетом установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции верно квалифицировал действия ФИО3 по ч. 4 ст. 159 УК РФ. При этом выводы суда по вопросам уголовно-правовой оценки содеянного убедительно мотивированы, оснований для переквалификации его действий не имеется, все признаки инкриминированного ему преступления получили объективное подтверждение.

Помимо изложенного, вопреки апелляционному представлению государственного обвинителя Аслануковой А.М., наказание ФИО1 назначено в соответствии со статьями 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела, его роли в осуществлении преступного посягательства, данных о его личности, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание ФИО1 обстоятельствами в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 62 УК РФ суд признал отсутствие у него судимости, положительную характеристику по месту работы, наличие троих малолетних детей, состояние здоровья супруги осуждённого, являющейся инвалидом второй группы, а также выезд ФИО1 с <дата> по <дата> в <адрес> Российской Федерации с миссией поддержки бойцов, принимающих участие в специальной военной операции.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе невозможности применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15 и ст. 64 УК РФ в приговоре судом приведены.

Таким образом, при определении ФИО1 вида и размера наказания, в том числе основания назначения условного наказания с применением ст. 73 УК РФ, суд первой инстанции учел все значимые обстоятельства по делу, а потому, по мнению суда апелляционной инстанции, назначенное осуждённому наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Каких-либо нарушений, влекущих отмену или изменение приговора, предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики от 16 мая 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционное представление государственного обвинителя Аслануковой А.М. и апелляционную жалобу защитника осуждённого ФИО1 адвоката Саркитова Р.Б. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл. 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 407.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Х. Хачиров

Судьи: Н.М. Макова

Ф.О. Гербекова