Судья Уланов В.В.

дело № 22-4489/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Пермь 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Пермского краевого суда

в составе:

председательствующего Клюкина А.В.,

судей Самойловой Е.А. и Курбатова А.Б.,

при секретаре судебного заседания Акентьеве А.О.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его адвоката Артемовой О.А. на приговор Березниковского городского суда Пермского края от 31 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся дата в ****, судимый

6 апреля 2005 года Калининским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 31 октября 2008 года по постановлению Калининского районного суда г. Тюмени от 30 октября 2008 года условно-досрочно на 11 месяцев 23 дня;

29 апреля 2010 года Свердловским районным судом г. Перми (с учетом кассационного определения Пермского краевого суда от 6 июля 2010 года) по ч. 4 ст. 111 УК РФ, в силу ст. 70 УК РФ к 10 годам лишения свободы, освобожден 28 марта 2017 года по постановлению Чусовского городского суда Пермского края от 17 марта 2017 года условно-досрочно на 2 года 9 месяцев 18 дней,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ, к 4 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединение неотбытой части наказания по приговору Свердловского районного суда г. Перми от 29 апреля 2010 года к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

По делу разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу и отбытого наказания и судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клюкина А.В., изложившего содержание приговора, существо апелляционных жалоб, возражений государственного обвинителя Подкиной Е.С. на них, выступления осужденного ФИО1, адвоката Лазарева В.Е., поддержавших доводы жалоб, возражения прокурора Хасанова Д.Р.,

установила:

ФИО1 признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, совершенном 5 июля 2018 года на территории г. Березники Пермского края при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Так, нарушено его право на защиту при проведении осмотра места происшествия, поскольку следователь не разъяснил ему право на участие защитника при производстве следственных действий, самостоятельно мер для его назначения не предпринял, что противоречит ст. 51 УПК РФ, так как он от защитника не отказывался. В нарушении разъяснений Верховного Суда РФ и Конституционного Суда РФ он не был ознакомлен с постановлениями о назначении химических экспертиз, к тому же постановление от 6 июля 2018 года выдано неуполномоченным на то лицом. Согласно Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения, утвержденной приказами МВД РФ № 840, Минюста РФ № 320, Минздрава РФ № 388, Минэкономики РФ № 472, ГТК РФ № 726, ФСБ РФ № 530, ФПС РФ № 585 от 9 ноября 1999 года, вещество должно незамедлительно передаваться на исследование, однако справки об исследовании не имеется. К тому же в нарушение норм этой инструкции постановление о назначении экспертизы передано эксперту 24 июля 2018 года, то есть позднее 3 суток с его получения, к тому же на самом постановлении дата поступления не проставлена. Сами заключения экспертов также выполнены с нарушениями, поскольку при проведении исследований не определена влажность, не установлено наличие или отсутствие примесей, нет сведений о государственной поверке используемого оборудования, неверно определены используемые методики, поскольку речь идет об исследовании только наркотических средств, что свидетельствует о фальсификации доказательств и их недопустимости. Указывает, что добровольное сообщение сотрудникам полиции о нахождении в рабочем шкафу наркотического средства в силу примечания к ст. 228 УК РФ является основанием для освобождения от уголовной ответственности. На основании изложенного, просит приговор отменить, исключить недопустимые доказательства и вынести обоснованное решение.

Адвокат Артемова О.А. в своей апелляционной жалобе также выражает несогласие с приговором. Указывает, что сторона защиты просила исключить заключения эксперта № 203 и № 216 как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Так, постановление о назначении первой экспертизы выдано ненадлежащим лицом – начальником ОКОН МО МВД России «Березниковский», оно вынесено по материалу проверки, с самим постановлением о назначении ФИО1 был ознакомлен только 6 августа 2018 года, то есть задолго после возбуждения уголовного дела и ее проведения, что свидетельствует о нарушении положений ст. 198 УПК РФ и права ее подзащитного на защиту. Второе постановление вынесено 19 июля 2018 года, тогда как вещество из шкафчика ФИО1 изъято 5 июля 2018 года, что вызывает сомнение в предоставлении именно изъятого вещества на экспертизу. Ввиду изложенного полагает, что заключения экспертов подлежат исключению как недопустимые доказательства. На основании изложенного, просит приговор отменить, принять новое решение.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Подкина Е.С. считает доводы несостоятельными и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражений на жалобы, суд второй инстанции приходит к следующему.

Материалы дела исследованы с достаточной полнотой, преступление расследовано, а уголовное дело рассмотрено всесторонне, полно и объективно. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд признал доказанным, что ФИО1, осознавая преступный характер своих действий, незаконно хранил до задержания наркотическое средство – героин (диацетилморфин), часть которого была обнаружена при нем, а часть – в шкафчике на его рабочем месте.

В судебном заседании ФИО1 вину признал, подтвердил показания, данные в ходе предварительного расследования о том, что 4 июля 2018 года он приобрел у своего знакомого наркотик «героин» весом 100 г., и оставил пакет в кармане рабочей куртки в своем шкафчике. Часть наркотика он употребил. 5 июля 2018 года он отсыпал немного вещества в пакет и спрятал в носок, чтобы позднее употребить лично, но был задержан сотрудниками полиции и доставлен в отдел, где в ходе личного досмотра вещество было обнаружено и изъято. После он добровольно сообщил сотрудникам полиции о хранящемся в его рабочем шкафчике наркотическом средстве, которое в тот же день при понятых было изъято. Весь героин планировал употребить лично.

Свидетель Б1. пояснил о наличии оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств, подтвердил обстоятельства его задержания, проведении личного досмотра, обнаружении и изъятии именно им наркотического средства из носка осужденного, а также и в рабочем шкафчике № 154 по месту работы в ШБК-2 БПКРУ-1 г. Березники.

Понятые Б2., Б3., Ж. и Х. подтвердили обстоятельства проведения личного досмотра ФИО1, досмотра его автомобиля и осмотра рабочего шкафа № 154 в ШБК-2 БПКРУ-1, а также факты обнаружения и изъятия пакетиков с веществом светло-коричневого цвета. Также у ФИО1 были изъяты ключи с брелоком автомобиля и мобильный телефон.

Показания осужденного, данные в ходе предварительного расследования, и вышеуказанных лиц подтверждаются протоколами таких процессуальных и следственных действий как: личный досмотр ФИО1, в ходе которого изъяты ключи от автомобиля и из носка пакетик с веществом, который по заключению эксперта содержит в своем составе наркотическое средство – героин (диацетилморфин), массой 7,705 г.; досмотром транспортного средства, в ходе которого изъят телефон «Самсунг» и 2 пары ключей; осмотр места происшествия, в ходе которого из шкафчика № 154 изъят пакет с веществом бежевого цвета, которое по заключению эксперта содержит в своем составе наркотическое средство – героин (диацетилморфин), массой 44,78 г. а также другими исследованными судом доказательствами, полно и правильно изложенными в приговоре.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции на основании требований ст. 240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу и постановления приговора.

В действиях осужденного верно установлен квалифицирующий признак «в крупном размере», поскольку вес изъятого наркотического средства определен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 (в редакции от 24 января 2022 года) и соответствует крупному размеру.

Оснований для признания недопустимыми доказательствами и исключения из приговора заключений экспертов, вопреки доводам апелляционных жалоб не имеется. Изъятые и упакованные надлежащим образом вещества были переданы эксперту для исследования, что исключает возможность их подмены. Поэтому каких-либо оснований для сомнения в достоверности указанных заключений, несмотря на приведенные осужденным ссылки на инструкции и научную литературу, нет. Отсутствие справки об исследовании также не влияет на правильность выводов заключения. При этом вынесение постановления о назначении экспертизы не следователем, а Врио начальника ОКОН МО МВД России «Березниковский» в рамках проверки сообщения о преступлении, то есть до возбуждения уголовного дела, соответствуют положениям ст. 144 УПК РФ.

Ознакомление осужденного и его защитника с постановлением о назначении экспертизы после ее проведения не свидетельствует о нарушении его права на защиту, так как при наличии убедительных оснований у органа предварительного расследования по ходатайству стороны защиты была возможность назначить дополнительную экспертизу.

Оснований для исключения вменяемого ему хранения наркотического средства – героина весом 44,78 г. не имелось, так как согласно приведенному им тексту п. 1 примечания к ст. 228 УК РФ не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по их обнаружению. Поскольку в отношении ФИО1 имелась оперативная информация о незаконном хранении им наркотического средства, сообщенные им сведения о нахождении части наркотика в рабочей куртке не могут являться добровольной выдачей и являться основанием для освобождения от уголовной ответственности.

Таким образом, суд правильно квалифицировал действия осужденного как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере, то есть по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые бы путем лишения или ограничения права участников уголовного судопроизводства, в том числе обвиняемых, или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, ни в ходе досудебного производства, ни при рассмотрении уголовного дела, не выявлено.

Перед осмотром места происшествия осужденному и участвующим понятым были разъяснены права, что подтверждается наличием их подписей в соответствующих графах. На момент производства осмотра ФИО1 задержанным не являлся, процессуального статуса подозреваемого в рамках проводимой проверки не имел, вследствие чего участие защитника - адвоката в данном случае не требовалось, а ходатайств со стороны осужденного о приглашении защитника не заявлялось. В связи с чем нарушения права на защиту осужденного не допущено.

Оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение» по данному уголовному делу проводилось при наличии оснований, предусмотренных ст.7 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании мотивированного постановления о проведении ОРМ, вынесенного и утвержденного уполномоченным лицом в соответствии со ст. 8 Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов. Следственные действия, выполненные по результатам оперативно-розыскного мероприятия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих актах и протоколах, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Поэтому доводы адвоката в суде апелляционной инстанции о том, что при проведении мероприятий в отношении ФИО1 допущены нарушения требований Кодекса об административных правонарушений, влекущие за собой признание всех собранных материалов недопустимыми доказательствами для уголовного дела, являются явно надуманными.

Приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, в нем приведены доказательства и указано, по каким основаниям суд признает одни из них достоверными – представленные стороной обвинения, и мотивы, по которым отвергает другие.

Наказание назначено в соответствии с требованиями статей 6, 43, 60, 61, 63, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Как видно из материалов уголовного дела, при назначении наказания суд в полной мере учел данные о личности осужденного, а в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины и раскаяние в содеянном.

Также в действиях осужденного обоснованно установлено отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, который является особо опасным. Неверная ссылка суда первой инстанции на п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ при дальнейшем верном указании вида рецидива каких-либо сомнений и неясностей не повлекла, и в силу незначительности поводом к вмешательству в приговор не служит.

Фактически оценив все вышеуказанное в совокупности с характером и степенью общественной опасности содеянного, конкретными обстоятельствами совершения преступления, того обстоятельства, что умышленное тяжкое преступление совершено им в период непогашенных судимостей, и более того в период условно-досрочного освобождения, суд пришел к выводу, что исправительное воздействие предыдущего наказания для него оказалось явно недостаточным, а следовательно дальнейшее исправление осужденного, достижение других целей наказания, в частности предупреждение совершения новых преступлений, возможно лишь при реальном отбывании ими наказания в виде лишения свободы.

Оснований для признания каких-либо иных обстоятельств смягчающими наказание, нет.

Исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, поведением осужденных до и после совершения преступления, других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности преступления и личности каждого из них, судом первой инстанции, впрочем, как и судом второй инстанции, не установлено, поэтому оснований для применения требований ст. 64 УК РФ, нет.

Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ с учетом личности осужденного и обстоятельств совершения преступления не имеется, поэтому суд первой инстанции фактически назначил наказание с применением положений ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом наличие смягчающих наказание обстоятельств позволили не назначать максимальный размер наказания, предусмотренный санкцией статьи.

Применение положений ч. 6 ст. 15, ст. 53.1, 73 УК РФ невозможно в силу прямого указания уголовного закона.

При назначении окончательного наказания суд правильно применил положения п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, ст. 70 УК РФ, поскольку тяжкое преступление по оспариваемому приговору совершено им в период условно-досрочного освобождения от наказания, что обязывает суд назначить наказание по совокупности приговоров.

Наказание по совокупности приговоров определено путем частичного, а не полного их присоединения, что также не свидетельствует о чрезмерной суровости назначенного наказания.

Вид исправительного учреждения определен в соответствии с п. «г» ч.1 ст. 58 УК РФ.

В этой связи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что влияющие на наказание обстоятельства и данные о личности осужденного судом учтены всесторонне и объективно, положения уголовного закона о его индивидуализации в полной мере соблюдены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает, что назначенное осужденному наказание по своему виду и размеру соответствует общественной опасности совершенного преступления, обстоятельствам его совершения и данным о личности, его нельзя признать чрезмерно суровым, поводов для его смягчения не имеется, следовательно, оно является справедливым, оснований для снижения размера наказания не установлено.

Иные решения суда, принятые в соответствии со ст. 308, 309 УПК РФ, мотивированы и являются правильными.

При таких обстоятельствах, предусмотренных ст. 389.15 УПК РФ оснований для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13-14, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

определила:

приговор Березниковского городского суда Пермского края от 31 мая 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и его адвоката Артемовой О.А. – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.

В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий подпись

Судьи