АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 13 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Бадыраа Ш.Х.,

судей Омзаар О.С. и Сат Л.Б.,

при секретаре Базыр-оол С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Кызыла Республики Тыва Дажинмай А.О. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ, которым

Н., родившийся **, зарегистрированный по адресу: **, без определенного места жительства,

осужден по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с ограничением свободы сроком на 1 год, с возложением ограничений: не уходить из места постоянного проживания (пребывания) в период времени с 22 часов 00 минут до 6 часов 00 минут (за исключением времени работы в случае трудоустройства), не выезжать за пределы территории муниципального образования, где будет проживать после отбывания лишения свободы, не менять место жительства или пребывания без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, являться 2 раза в месяц для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осуждёнными наказания в виде ограничения свободы.

Срок основного наказания Н. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтены дни содержания под стражей со 2 декабря 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок дополнительного наказания в виде ограничения свободы Н. исчислен со дня освобождения его из исправительного учреждения, с зачетом в срок данного наказания времени следования его из исправительного учреждения к месту жительства из расчета один день за один день.

Приняты решения по мере пресечения, вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Бадыраа Ш.Х., выступления прокурора Ховалыг Л.А., поддержавшего доводы апелляционного представления и полагавшего необходимым приговор изменить, осужденного Н. и защитника Саган-оол А.Х., просивших приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Н. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище при следующих обстоятельствах.

В период времени с 23 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ по 02 часа 02 минуты ДД.ММ.ГГГГ, Н. будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь на 4-м этаже подъезда № № кв. № дома № ** Республики Тыва, увидел, что входная дверь квартиры № № указанного дома открыта, осмотревшись по сторонам и убедившись в том, что за ним никто не наблюдает, из корыстных побуждений, через открытую входную дверь незаконно проник в вышеуказанную квартиру, откуда тайно похитил женскую куртку черного цвета 44-го размера с капюшоном, имеющим мех, стоимостью 5360 рублей, в которой находились шапка бежевого цвета М. и банковская карта ПАО «Сбербанк России», выпущенная на имя Ч., не представляющие материальной ценности. После чего скрылся с места совершения преступления, причинив М. материальный ущерб на сумму 5360 рублей.

В судебном заседании осужденный Н. вину не признал и показал, что он в эту квартиру не заходил, куртку нашел под столом. В куртке не было банковской карты. У него на своей карте есть деньги, он в кафе купил себе пиво, был немного пьяным. В кафе «Мажор» пошел сразу после освобождения из медвытрезвителя. В квартиру дома по ул. Калинина не заходил, он заходил только в подъезд, чтобы погреться.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Дажинмай А.О. просит исключить из числа доказательств показания сотрудника полиции Б. в части сведений об обстоятельствах происшедшего, ставших ему известными от осужденного Н.; исключить из описательно-мотивировочной части выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 53.1 УК РФ как излишнее; исключить назначение Н. дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Указав, что согласно ч. 6 ст. 53 УК РФ ограничение свободы не назначается лицам, не имеющим места постоянного проживания на территории РФ. Как следует из материалов уголовного дела, Н. зарегистрирован по адресу: **, однако фактически там не проживает. На основании исследованных доказательств, с учетом пояснений самого осужденного, судом установлено и отражено в приговоре, что Н. без определенного места жительства на территории Российской Федерации. Кроме того, данное обстоятельство также являлось одним из оснований избрания и продления меры пресечения в виде заключения под стражу. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о назначении Н.-К. дополнительного наказания является неправомерным и подлежит исключению из приговора. Также, судом первой инстанции в качестве доказательства в приговоре приведены показания свидетеля сотрудника полиции Б. содержащие сведения об обстоятельствах происшедшего, ставших им известными от осужденного Н., которые в силу требований ст. 75 УПК РФ, не могут быть признаны допустимым доказательством и использоваться судом в обосновании виновности осужденного. Кроме того, в силу ст. 53.1 УК РФ принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы за совершение преступления небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые. Судом при вынесении приговора не было учтено, что осужденный Н. не является лицом, впервые совершившим тяжкое преступление, поскольку настоящее преступление, предусмотренное п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, совершено в период неснятой и непогашенной судимости при рецидиве преступлений, который в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ отнесён к опасному. Указанное обстоятельство исключает возможность применения последнему принудительных работ. Данные уточнения никоим образом не влияют на правильность квалификации действия осужденного и не являются основанием для изменения приговора суда в части, назначенного осужденным наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Н. в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных и надлежаще оцененных в судебном заседании доказательств:

- показаниями потерпевшей М. в суде о том, что в декабре 2022 года она легла спать, утром проснувшись, увидели, что с карты совершались покупки ночью. Потом она заметила, что входная дверь была открыта и пропала её куртка, в кармане которой находилась банковская карта на имя Ч. На видео, представленной сотрудниками полиции, она узнала свою куртку. С использованием похищенной банковской карты были совершены покупки примерно на 600-700 рублей. Стоимость куртки в размере 5360 рублей для нее является не значительной, к подсудимому по этому поводу претензий не имеет;

- показаниями свидетеля Ч. в суде о том, что около 22-23 часов из квартиры вор забрал куртку, в которой пришла М. В похищенной куртке находилась его банковская карта. Позже он заблокировал банковскую карту, с нее потратили около 600 рублей. По данному факту он в полицию не обращался. Денежные средства с его карты были потрачены в 1 час ночи, 3 раза по 200 рублей, 150 рублей, в разных местах расплачивались;

- показаниями свидетеля Б. в суде о том, что была совершена кража куртки и банковской карты путем свободного доступа. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, изучения видеозаписи из бара «Мажор», был установлен Н., который был доставлен в отдел полиции. При нем похищенной куртки не было, была похищенная шапка и банковская карта. Они установили осужденного при изучении истории покупок с карты. Осужденного нашли в центральной части города Кызыла, около кафе «Оазис», в трезвом состоянии. Осужденный при просмотре видеозаписи узнал себя;

Кроме того, виновность осужденного Н. подтверждаются следующими письменными доказательствами:

- протоколом осмотра места происшествия осмотрена квартира № №, находящаяся на №-ом этаже №-го подъезда дома № ** Республики Тыва. Слева при входе в коридор имеется вешалка. Со слов М. ее женская куртка в ночь с 27 на ДД.ММ.ГГГГ висела на указанной вешалке. В ходе осмотра обнаружен и изъят белый бумажный лист формата А4, на котором распечатан снимок с экрана мобильного телефона Ч. – сожителя М. На данном снимке изображены смс-уведомления с номера «900» ПАО «Сбербанк России», содержащие сведения о произведенных покупках с помощью банковской карты ПАО «Сбербанк России», выпущенной на имя Ч.;

- протоколом осмотра места происшествия осмотрен караоке-бар «**» по адресу: ** «А». Караоке-бар «**» имеет 4 комнаты для развлечений и отдыха, данный караоке-бар оснащен несколькими камерами видеонаблюдения. В ходе производства следственного действия следователем К. произведен просмотр видеозаписей с камер видеонаблюдения караоке-бара «**» за период с 2 часов 48 минут до 2 часов 55 минут ДД.ММ.ГГГГ, с помощью мобильного телефона осуществлена видеофиксация некоторых отрезков видеозаписей;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ осмотрен белый бумажный лист формата А4. На лицевой стороне распечатан снимок с экрана мобильного телефона свидетеля Ч., на котором изображены смс-уведомления в количестве 10 штук с номера «900» ПАО «Сбербанк России», содержащие сведения о покупках, произведенных с помощью банковской карты ПАО «Сбербанк России», выпущенной на имя свидетеля Ч.;

- протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ осмотрен оптический компактный диск, в котором имеется 3 видеофайла: на видеофайле № 1 имеется отрезок видеозаписи с камеры видеонаблюдения караоке-бара «**». При просмотре видеозаписи установлено, что на кресле, находящемся в коридоре караоке-бара «**», сидит осужденный Н., последний, сидя на кресле, надевает зимнюю шапку. На отрезке видеозаписи видно, что на осужденном Н. надета куртка с капюшоном, капюшон имеет мех; при просмотре видеофайлов № 2-3 установлены, что на кресле, находящемся в коридоре караоке-бара «**», сидит осужденный Н., одетый в зимнюю шапку, куртку с капюшоном, имеющим мех, держит бутылку;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ среднерыночная стоимость с учетом износа на ноябрь 2022 года женской куртки черного цвета 44-го размера с капюшоном, имеющим обычных мех желтого цвета, приобретенной в 2021 году, составила 5360 рублей.

Доказательства, на основе которых суд первой инстанции пришел к выводу о виновности Н. в совершении преступления, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, нарушений его норм из материалов дела не усматривается. Суд обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности - достаточными для разрешения уголовного дела.

Фактические обстоятельства содеянного осужденным, сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, отдельные доказательства виновности Н. приведенные в приговоре, на основании п. 2 ст. 38915 УПК РФ подлежат исключению из его описательно-мотивировочной части ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Так, в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд в приговоре сослался на показания сотрудника полиции Б., из которых следует, что на допросе осужденный говорил, что куртку выбросил в центральной части города.

По смыслу закона следователь, дознаватель, оперативный сотрудник могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о недопустимости доказательства, а не в целях выявления показаний допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, в том числе выражение ими своего субъективного мнения о причастности последних к преступлению, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных или иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Мотивируя вывод о виновности осужденного, суд сослался в приговоре, в том числе, на вышеуказанные показания сотрудника полиции Б. Между тем из его показаний видно, что в них он излагает сведения о причастности Н. в краже женской куртки, ставших ему известными из признательных пояснений осужденного.

С учетом изложенного показания свидетеля Б. в части указания им сведений о причастности к преступлению Н., ставшие ему известными со слов последнего, не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, в связи с чем подлежат исключению ссылку из числа доказательств, удовлетворяя доводы представления в этой части.

Вместе с тем, исключение из числа доказательств показаний вышеуказанного свидетеля в части изложения обстоятельств совершения преступления, ставших им известными от осужденного, не влияет на выводы суда о доказанности вины Н. в совершении преступления, поскольку совокупность других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств является достаточной для вывода о его виновности.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства, при которых осужденным Н. было совершено преступление, пришел к обоснованному выводу о его виновности и правильно квалифицировал его действия по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ - как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище.

Суд первой инстанции обоснованно исключил из обвинения квалифицирующий признак кражи «причинение значительного ущерба гражданину», мотивировав свои выводы.

Назначенное Н. наказание в виде лишения свободы соответствует целям и задачам, определенным уголовным законом, тяжести содеянного, определено с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, данных о личности осужденного, а также влияния наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих обстоятельств суд признал **.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ является опасным, поскольку Н. совершил тяжкое преступление, будучи ранее осужденным за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

При назначении наказания суд обоснованно указал о неприменимости к осужденному положений ч. 1 ст. 62 УК РФ ввиду наличия в его действиях отягчающего обстоятельства.

Каких-либо других обстоятельств, влияющих на наказание, которые не были учтены судом первой инстанции, судебной коллегией не установлено, в апелляционном представлении не приведены.

По доводам апелляционного представления об исключении из описательно-мотивировочной части выводы суда об отсутствии оснований для применения ст. 53.1 УК РФ как излишнее, судебная коллегия находит не состоятельными, поскольку суд первой инстанции мотивировал не применение ст. 53.1 УК РФ, как вид наказания принудительные работы предусмотрены санкцией ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В соответствии с требованиями закона, суд мотивировал в приговоре свое решение о назначении Н. наказания в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч.3 ст.68, ст. ст. 64 и 73 УК РФ. С мотивами суда при разрешении данных вопросов судебная коллегия соглашается, поскольку назначенное наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ как исправительная колония строгого режима.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешен судом в соответствии со ст. 81 УПК РФ.

Вопрос о зачете в срок наказания времени содержания Н. под стражей разрешен судом в соответствии с уголовным законом, из расчета один день нахождения под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С учетом состояния здоровья осужденного Н., его имущественной несостоятельности, суд первой инстанции освободил его от уплаты процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения за участие адвоката по назначению, и постановил возместить их за счет средств федерального бюджета.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно ч. 6 ст. 53 УК РФ ограничение свободы не назначается, в том числе, лицам, не имеющим места постоянного проживания на территории Российской Федерации.

Из материалов уголовного дела следует, что несмотря на наличие у Н. регистрации по адресу: **, постоянного места жительства он не имеет. Указанное обстоятельство Н. подтвердил, в том числе, в судебном заседании суда первой инстанции, показав, что не имеет определенного места жительства на территории Российской Федерации. Из справки характеристики участкового уполномоченного полиции, выданной на Н., следует, что он не имеет постоянного места жительства.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о назначении Н. дополнительного наказания является неправомерным и подлежит исключению из приговора, удовлетворяя доводы представления в этой части.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующее изменение.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Н. изменить:

- исключить из числа доказательств виновности осужденного ссылку на показания свидетеля Б. в части ставших им известными со слов осужденного Н.;

- исключить из осуждения Н. дополнительное наказание в виде ограничения свободы, а также указание на установление ограничений и возложение обязанности в соответствии со ст. 53 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 13 июля 2023 года. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: