В суде первой инстанции дело слушал судья Прокопов Г.В.
Дело № 22-3135/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
31 августа 2023 года г. Хабаровск
Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего судьи Сытник И.В.,
судей: Александрова С.В., Вергасова М.А.,
при секретаре Трякине Д.М.,
с участием прокурора Журба И.Г.,
осужденного ФИО2, участвующего посредством ВКС
защитника адвоката Емельяненко Е.П., представившей удостоверение № от 14.12.2016 и ордер № 36 от 15.08.2023,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 15 июня 2023 года, которым
ФИО2,, <данные изъяты>, ранее судимый,
12.09.2014 Индустриальным районным судом г. Хабаровска по п. «г» ч. 2 ст.161 УК РФ, с применением ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;
29.09.2015 Железнодорожным районным судом г. Хабаровска по ч. 2 ст. 162 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 12.09.2014) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытию наказания 03.08.2018;
10.12.2018 Центральным районным судом г. Хабаровска по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
09.11.2020 Биробиджанским районным судом ЕАО по ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159 УК РФ на основании ч. 2,5 ст. 69 УК РФ (приговор от 10.12.2018) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытию наказания 09.12.2022,
осужден за совершение преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, время содержания ФИО2 под стражей с 15.02.2023 до вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день за один день на основании п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ.
Приговором суда разрешен также вопрос о вещественных доказательствах,
Заслушав доклад председательствующего, пояснения сторон,
УСТАНОВИЛА:
приговором Индустриального районного суда г.Хабаровска от 15 июня 2023 года ФИО2 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета, принадлежащего ФИО1, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное в период времени с 22:00 часов 08.02.2023 до 05:00 часов 09.02.2023 в номере гостиницы «Мечта» по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В суде первой инстанции ФИО2 вину в совершении преступления признал в полном объеме.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает несогласие с приговором ввиду его чрезмерной суровости, просит назначить более мягкий вид наказания. Считает, что судом не учтено возмещение ущерба потерпевшей в размере 24 000 руб. Также не учтено, что потерпевшая простила ФИО2 и просила строго его не наказывать.
Осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат Емельяненко Е.П. доводы апелляционной жалобы поддержали.
Прокурор Журба И.Г. с жалобой согласилась частично.
Выслушав доводы участников процесса, изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ судебная коллегия находит основанными на доказательствах, полученных в установленном порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Так, в ходе предварительного расследования ФИО2 дал показания о том, когда и при каких обстоятельствах он, получив доступ в личный кабинет ФИО1 в приложении «Сбербанк Онлайн», перевел денежные средства на свой банковский счет, каким образом он распорядился денежными средствами в дальнейшем. Указанные показания судом оглашены в соответствии со ст. 276 УПК РФ, ФИО2 подтвердил показания, в которых признался в хищении денег со счета ФИО1.
Кроме признательных показаний осужденного, его виновность подтверждается доказательствами:
Показаниями потерпевшей ФИО1, согласно которым она проводила время с ФИО2 в гостинице «Мечта» примерно с 21:00 часов 08.02.2023 до утра 09.02.2023, около 05:00 часов 09.02.2023 она проснулась и увидела, что ФИО2 брал ее телефон и пользовался им без ее ведома и наблюдения. Около 09:00 часов 09.02.2023 она увидела, что на экране ее сотового телефона отсутствует приложение «Сбербанк Онлайн», что вызвало ее подозрения, тогда она восстановила приложение и увидела, что с ее счета осуществлены переводы на банковскую карту, оформленную на имя ФИО2 на общую сумму 12 700 рублей. Данная сумма для нее является значительной.
Помимо показаний подсудимого, потерпевшей, выводы суда о виновности ФИО2 основаны и на других исследованных судом первой инстанции доказательствах: протоколе осмотра места происшествия от 15.02.2023 – гостиничного номера корп.1 <...> в г.Хабаровске; протоколах выемки от 07.04.2023 и осмотра предметов от 07.04.2023, согласно которым осмотрен изъятый у ФИО1 смартфон, в котором установлено приложение «Сбербанк Онлайн»; протоколах выемки от 15.02.2023 и осмотра предметов от 20.02.2023, согласно которым осмотрена изъятая у ФИО2 банковская карта АО «Тинькофф Банк»; протоколе осмотра предметов от 06.04.2023, согласно которому в ответе АО «Тинькофф Банк» от 28.03.2023 имеются сведения о пополнении счета расчетной карты № на имя ФИО2 посредством «Сбербанк Онлайн» 08.02.2023 в 22:10:08 (время московское) на сумму 4 900 рублей, в 22:11:37 на сумму 300 рублей, в 22:20:01 на сумму 7 500 руб. 09.02.2023 в 01:27:31 произведена оплата на 167 рублей и сняты денежные средства на сумму 12 500 рублей; протоколе осмотра предметов от 06.04.2023, согласно которому в ответе ПАО «Сбербанк России» от 03.03.2023, в истории операций по счетам ФИО1 в ПАО «Сбербанк» за 08.02.2023 отражены операции, которые ФИО1 не совершала на общую сумму 12700 рублей.
Доказательства, на которые суд первой инстанции ссылается в приговоре, правомерно признаны судом относимыми, допустимыми, и в своей совокупности достаточными для вывода о виновности подсудимого, в связи с чем правильно приняты судом за основу при принятии решения. Сведений о нарушении норм уголовно-процессуального закона при получении доказательств материалы дела не содержат.
Таким образом, все обстоятельства дела, установленные органом предварительного следствия, были исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ, по настоящему делу, установлены правильно.
Судебное заседание проведено в условиях состязательности сторон, при обеспечении участникам судопроизводства возможности для осуществления предоставленных им прав.
Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 304, 307-309 УПК РФ.
Каких-либо обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции и влияющих на выводы о виновности ФИО2 судом апелляционной инстанции не выявлено.
Действия ФИО2 квалифицированы судом первой инстанции правильно по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение денежных средств с банковского счета с причинением значительного ущерба гражданину.
Квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину» судом установлен верно, с учетом материального положения потерпевшей и примечания 2 к ст. 158 УК РФ.
При этом квалифицирующий признак «с банковского счета» также был верно описан судом при установлении обстоятельств указанного преступления.
Основания для иной квалификации действий осужденного не имеется.
Отсутствуют основания для вывода о необъективности суда, о нарушении требований уголовно-процессуального закона.
С учетом поведения подсудимого суд пришел к правильному выводу о вменяемости ФИО2 относительно данного деяния.
В то же время, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости изменения приговора, поскольку в соответствии со ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.
При определении вида и размера наказания осужденному суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о его личности, состоянии здоровья, влиянии назначенного наказания на исправление.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом учтено активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, молодой возраст подсудимого, принесений извинений потерпевшей.
Отягчающим наказание обстоятельством суд правильно учел наличие в действиях указанного лица рецидива преступлений.
При этом оснований для применения положений ст. ст. 53.1, 64, 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ, для освобождения от наказания либо применения отсрочки наказания, суд не усмотрел, таких оснований не усматривает и судебная коллегия.
С учетом указанных сведений вывод суда о назначении наказания в виде лишения свободы является верным.
При определении размера данного наказания суд руководствовался ч.2 ст. 68 УК РФ, оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ не усмотрел и назначил минимальное наказание, предусмотренное за совершенное преступление.
В то же время, в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, также является обстоятельством, смягчающим наказание, которое в обязательном порядке учитывается судом при назначении наказания. Непризнание обстоятельства смягчающим наказание должно быть мотивировано в описательно-мотивировочной части приговора.
Как следует из протокола судебного заседания суда первой инстанции, ФИО2 возмещен потерпевшей ФИО1 материальный вред причиненный преступлением, при этом согласно ее показаниям, размер возмещения существенно превысил размер ущерба.
Между тем, в приговоре суд не привел суждений, по которым он не признал в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ обстоятельством, смягчающим наказание добровольное возмещение имущественного ущерба.
С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного потерпевшему в результате совершенного преступления и смягчить наказание, назначенное по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ.
Поскольку наказание ФИО2 было назначено с учетом правил назначения наказания при рецидиве преступлений в минимальном размере, судебная коллегия, смягчая наказание в связи с признанием обстоятельства, смягчающего наказание, принимая во внимание размер возмещения и совокупность смягчающих обстоятельств, считает необходимым применить ч. 3 ст. 68 УК РФ и исключить из обжалуемого приговора ссылку на применение ч.2 ст.68 УК РФ.
В то же время, вносимые изменения не влияют на правильность выводов суда об отсутствии оснований для применения в деле ст. ст. 64, 73 УК РФ.
С учетом осуждения ФИО2 к лишению свободы за тяжкое преступление и наличия у него двух судимостей за тяжкие преступления, за которые он отбыл наказание в местах лишения свободы вывод суда первой инстанции о том, что рецидив в действиях ФИО2 в силу п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным и определении ему для отбытия исправительной колонии особого режима является правильным.
Обосновано судом также принято решение об отсутствии оснований для назначения дополнительных наказаний ФИО2
Кроме того, приговор суда подлежит изменению и по следующим основаниям.
Указав во вводной части приговора на судимость ФИО2 по приговору Индустриального районного суда г. Хабаровска от 01 марта 2012 года, которым ФИО2 осужден по п. «г» по ч. 2 ст. 161 УК РФ к условной мере наказания на срок 2 года с испытательным сроком 3 года, суд не учел, что данная судимость за совершение тяжкого преступления, совершенное ФИО2 в несовершеннолетнем возрасте, то есть с учетом положений ст. 95 УК РФ, являлась погашенной и не подлежала указанию во вводной части приговора. Так же не подлежала указанию во вводной части приговора судимость ФИО2 от 25 августа 2014 года по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ. Наказание по данному приговору отбыто 03.08.2018, таким образом, на момент 09.02.2023 (дата преступления по данному делу) указанная судимость за преступление средней тяжести являлась погашенной.
Несмотря на исключение из вводной части приговора указания на наличие у ФИО2 указанных судимостей, судебная коллегия не находит оснований для снижения ему наказания в связи с данным обстоятельством, поскольку они не учитывались при определении рецидива преступления и не были учтены при определении размера лишения свободы.
Кроме того, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению в соответствии со статьями 389.17 УПК РФ в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
Как на доказательства вины ФИО2 суд сослался, в том числе на заявление ФИО1 от 09.02.2023 в котором она просит привлечь к уголовной ответственности ФИО2, который похитил у нее денежные средства с банковского счета ПАО «Сбербанк России».
Вместе с тем, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела (часть первая статьи 74).
Согласно ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы.
На основании ч.1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.
Заявление ФИО1 не получено в результате собирания доказательств следователем, оно содержит лишь сведения об источнике доказательства, которое было получено путем допроса данного лица, при таких обстоятельствах оно не является доказательством. Судебная коллегия полагает необходимым приговор в этой части изменить, исключив указанное заявление из числа доказательств виновности ФИО2 в совершении инкриминируемого ему преступления.
Внесение такого изменения в приговор суда не влияет на правильность выводов суда о виновности ФИО2 в совершении преступления при обстоятельствах, признанных судом доказанными, поскольку суд располагал достаточной совокупностью других исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, подтверждающих виновность осужденного.
Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или иное изменение приговора, судебной коллегией не установлено.
Вопрос о судьбе вещественных доказательств разрешен судом в полном соответствии с требованиями ст. 81 УК РФ.
Требования ст. 72 УК РФ при решении вопроса о зачете в срок наказания времени задержания и содержания под стражей судом первой инстанции соблюдены.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Индустриального районного суда г.Хабаровска от 15 июня 2023 года в отношении ФИО2, изменить.
Исключить из вводной части приговора указание на судимости ФИО2 по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 01 марта 2012 года по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ и по приговору Центрального районного суда г.Хабаровска от 25 августа 2014 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.161 УК РФ.
Исключить из описательно-мотивировочной части указание на заявление ФИО1 от 09.02.2023 о привлечении к уголовной ответственности как доказательство виновности ФИО2
В соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание добровольное возмещение ФИО2 имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.
Исключить из приговора указание на назначение ФИО2 наказания с применением положения ч.2 ст.68 УК РФ.
Смягчить ФИО2 наказание по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ с учетом правил ч. 3 ст. 68 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Апелляционную жалобу осужденного ФИО2 считать удовлетворенной частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии определения.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи