Судья фио Дело № 10-16589/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

адрес 24 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Куприяновой С.Н.,

судей фио и фио,

при помощнике судьи фио

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Симоновского межрайонного прокурора адрес ФИО1, апелляционные жалобы и дополнения к ним осужденного ФИО2 и адвоката фио на приговор Симоновского районного суда адрес от 27 марта 2023 года, которым

ФИО2, паспортные данные, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: адрес, со средним специальным образованием, холостой, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, судимый:

- приговором Черемушкинского районного суда адрес от 22 марта 2011 года по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, постановлением Стародубского районного суда адрес от 31 января 2013 года на основании ч. 6 ст. 15 УК РФ категория преступления изменена на среднюю тяжесть, 06 ноября 2013 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок наказания 1 год 2 месяца 22 дня;

- приговором Перовского районного суда адрес от 10 сентября 2014 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение ФИО2 от отбывания наказания по приговору Черемушкинского районного суда адрес от 22 марта 2011 года, на основании ст. 70 УК РФ назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, постановлением Московского районного суда адрес от 18 декабря 2017 года неотбытая часть наказания заменена исправительными работами сроком на 11 месяцев 26 дней, снят с учета в связи с отбытием наказания 18 февраля 2019 года;

- приговором мирового судьи судебного участка № 21 адрес от 07 октября 2020 года по ст. 322.3 УК РФ (8 преступлений) на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к окончательному наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в течение 3 лет,

осужден по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 11 лет за каждое преступление.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение ФИО2 по приговору мирового судьи судебного участка № 21 адрес от 07 октября 2020 года, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытого наказания по указанному приговору ему назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания осужденному исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей с 18 апреля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав прокурора фио, подтвердившую апелляционное представление, осужденного ФИО2 и адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

фио признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (двух преступлений).

Преступления совершены ФИО2 в 2021 году в адрес при обстоятельствах, подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании фио свою вину в совершении указанных преступлений признал частично.

Дело рассмотрено в общем порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении заместитель прокурора фио просит обжалуемый приговор изменить, зачесть ФИО2 в срок отбывания наказания время содержания его под стражей с 18 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания лишения свободы, а не с 18 апреля 2023 года, как ошибочно указано судом, поскольку осужденный был задержан 18 апреля 2021 года.

В апелляционных жалобах и дополнениях к ним осужденный фио и адвокат фио просят приговор отменить либо изменить как незаконный, необоснованный и чрезмерно суровый, переквалифицировать действия осужденного по инкриминируемым ему эпизодам преступлений на пособничество в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку наркотические средства он сбывать не собирался, зачесть ему в срок наказания время его фактического задержания с 31 марта по 01 апреля 2021 года, которое судом не зачтено, смягчить наказание. Отмечают, что осужденный добровольно выдал наркотические средства и электронные весы по преступлению от 31 марта – 01 апреля 2021 года, а по содеянному 18 апреля 2021 года он отказался от совершения преступления, которое было спровоцировано сотрудниками полиции. Указывают, что судом не учтено активное способствование ФИО2 раскрытию и расследованию преступлений, а также совершение этих деяний под психическим и физическим принуждением ввиду зависимости от опиатов. Считают, что уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, поскольку судья фио ранее выносила постановление о продлении осужденному срока содержания под стражей, которое было отменено апелляционной инстанцией, в связи с чем она имела прямую заинтересованность в исходе данного дела. Отмечают, что обвинительное заключение составлено с нарушением требований уголовно-процессуального закона, поскольку органом предварительного расследования не установлено время совершения преступлений, ошибочно указано о наличии у ФИО2 умысла на незаконный сбыт изъятого по делу наркотического средства каннабис. Указывают на недопустимость как доказательств показаний свидетеля фио, который отсутствовал на месте происшествия 18 апреля 2021 года. Отмечают, что показания данного свидетеля были оглашены в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, а не ч. 3 ст. 281 УПК РФ как ошибочно указано судом. Указывают, что свидетель фио не мог быть допрошен 20 апреля 2022 года, поскольку к тому времени уголовное дело было направлено прокурору. Считают, что данное обстоятельство свидетельствует о том, что следователем были заменены листы дела после ознакомления осужденного с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ. Приводят документы, в которых подписи от имени ФИО2 выполнены не им. Отмечают, что осужденного с постановлениями о назначении экспертиз по делу не знакомили, а указанный в протоколах ознакомления его с постановлениями о назначении судебных экспертиз адвокат отсутствовал. Указывают, что следствием не проведен ряд очных ставок по делу. Отмечают, что судом не рассмотрен вопрос о применении к ФИО2 положений ст. 72.1 УК РФ в связи с установленной у него наркоманией. Указывают, что в материалах уголовного дела отсутствует ряд ходатайств осужденного. Приводят постановления следователя, подлежащие исключению из числа доказательств по делу. Полагают, что имеются основания для применения к осужденному положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ. Отмечают, что судом не учтен ряд имеющихся у ФИО2 смягчающих наказание обстоятельств, в том числе наличие у него хронических заболеваний, ходатайство осужденного о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

В возражении государственный обвинитель фио просит оставить апелляционные жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных преставления и жалоб, дополнений к жалобам и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины ФИО2 в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре:

- показаниями свидетелей фио и фио о том, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении лица по имени фио, причастного к незаконному обороту наркотических средств, 31 марта 2021 года был задержан фио, у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты свертки с веществами, в процессе обыска в жилище осужденного также обнаружены и изъяты свертки с веществами, электронные весы;

- показаниями свидетелей фио и ФИО3 о том, что в ходе обыска в жилище ФИО2 по адресу: адрес были обнаружены и изъяты свертки с веществами, фрагменты упаковочного материала, электронные весы;

- рапортом о задержании ФИО2 от 31 марта 2021 года;

- материалами ОРМ наблюдение;

- актом досмотра и изъятия от 31 марта 2021 года, согласно которому у ФИО2 обнаружены и изъяты 13 свертков с веществами;

- протоколом обыска от 01 апреля 2021 года, из которого следует, что в жилище ФИО2 по адресу: адрес были обнаружены и изъяты электронные весы, пакет с 19 свертками с веществами, 5 свертков с веществами, 2 фрагмента бумаги с веществами, фрагмент бумаги с веществом растительного происхождения;

- заключением эксперта, согласно выводам которого вещества общей массой 18,05 грамм, изъятые в ходе личного досмотра ФИО2, содержат в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- заключениями экспертов, из выводов которых следует, что изъятые в процессе обыска в жилище ФИО2 вещества общей массой 33,47 грамм содержат в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин),6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, вещество общей массой 0,10 грамм является наркотическим средством каннабис (марихуана);

- заключением эксперта, согласно выводам которого вещества, изъятые в ходе личного досмотра ФИО2 и в процессе обыска в его жилище, могли ранее составлять единую массу;

- заключением эксперта, из выводов которого следует, что на поверхностях изъятых электронных весов, бумажной втулки с фрагментом изоленты и фрагменте полимерного материала, изъятых в жилище ФИО2, обнаружены следы наркотических средств героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- показаниями свидетелей фио и фио о том, что 18 апреля 2021 года в первом подъезде корпуса 3 дома 59 адрес адрес ими был задержан фио, который сообщил о том, что у него при себе имеются свертки с наркотическими средствами, а также о том, что он произвел закладку свертка с наркотическим средством, в связи с чем на место была вызвана следственно-оперативная группа;

- показаниями свидетелей фио, фио и фио о том, что в ходе личного досмотра 18 апреля 2021 года ФИО2 и при осмотре места происшествия были обнаружены и изъяты свертки с веществами;

- рапортами об обнаружении признаков преступления от 18 апреля 2021 года;

- протоколом личного досмотра, согласно которому у ФИО2 обнаружены и изъяты 8 свертков с веществами, мобильный телефон;

- протоколом осмотра места происшествия от 18 апреля 2021 года, из которого следует, что по адресу: адрес на лестничной площадке между 8 и 9 этажами на сетевой трубе обнаружен и изъят сверток с веществом;

- заключениями экспертов, согласно выводам которых вещества общей массой 9,80 грамм, изъятые в ходе личного досмотра ФИО2, и вещество, изъятое в ходе осмотра места происшествия 18 апреля 2021 года массой 1,40 грамм, содержат в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- заключением эксперта, из выводов которого следует, что на поверхностях ногтевых пластин с правой руки ФИО2 обнаружены следы наркотического средства героин (диацетилморфин);

- заключением эксперта, согласно выводам которого вещества, изъятые в ходе личного досмотра ФИО2 и в процессе осмотра места происшествия 18 апреля 2021 года, могли ранее составлять единую массу;

- актами медицинского освидетельствования, из которых следует, что у ФИО2 было установлено состояние опьянения, в анализах обнаружены наркотические средства;

- другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре, в том числе протоколами осмотров предметов, вещественными доказательствами.

Представленные в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, в том числе с точки зрения их достаточности, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний указанных свидетелей, которые давали логичные, последовательные показания, не имеющие существенных противоречий, влияющих на правильность установления судом обстоятельств совершения ФИО2 преступлений и доказанность его вины, согласуются между собой и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного заседания не было установлено каких-либо причин у свидетелей для оговора осужденного. Ставить под сомнение объективность оценки их показаний у судебной коллегии оснований не имеется.

Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного ФИО2, в том числе в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного, по делу отсутствуют.

Все доказательства, приведенные в приговоре в качестве обоснования вины осужденного, непосредственно исследованы судом первой инстанции, оснований для исключения каких-либо доказательств по делу, в том числе упомянутых в жалобах, не имеется.

Суд привел мотивы, по которым принял за основу перечисленные в приговоре в обоснование виновности осужденного доказательства в качестве достоверных и допустимых, отверг другие доказательства.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонамв равной степени реализовать свои процессуальные права.

Судебные экспертизы проведены компетентными лицами, соответствуют требованиям закона, заключения экспертов оформлены надлежащим образом согласно положениям ст. 204 УПК РФ, выводы экспертиз являются обоснованными и соответствуют материалам дела. Оснований сомневаться в изложенных в актах экспертиз выводах не имеется.

Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО2 в совершении преступлений и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (два преступления).

Вопреки доводам жалоб причастность ФИО2 к преступлениям, за которые он осужден, подтверждается вышеприведенными доказательствами по делу, в том числе показаниями свидетелей фио и фио о том, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия 31 марта 2021 года был задержан фио, у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты свертки с веществами, в процессе обыска в жилище осужденного также обнаружены и изъяты свертки с веществами, электронные весы, свидетелей фио и ФИО3 о том, что в ходе обыска в жилище ФИО2 были обнаружены и изъяты свертки с веществами, фрагменты упаковочного материала, электронные весы, свидетелей фио и фио о том, что 18 апреля 2021 года был задержан фио, который сообщил о том, что у него при себе имеются свертки с наркотическими средствами, а также о том, что он произвел закладку свертка с наркотическим средством, свидетелей фио, фио и фио о том, что в ходе личного досмотра 18 апреля 2021 года ФИО2 и при осмотре места происшествия были обнаружены и изъяты свертки с веществами.

Оснований не доверять этим показаниям свидетелей у судебной коллегии не имеется, поскольку их показания не имеют существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Об умысле ФИО2 на сбыт изъятых по делу свертков с веществами, содержащими наркотические средства, свидетельствуют крупный размер веществ, их расфасовка, обнаруженные в жилище осужденного электронные весы, на поверхности которых имеются следы наркотических средств, характер действий осужденного, поместившего по преступлению от 18 апреля 2021 года один из свертков с наркотическим средством в закладку, которая были обнаружена и изъята в ходе осмотра места происшествия, а также оперативная информация о причастности лица по имени фио к незаконному сбыту наркотических средств, в процессе проверки которой был задержан фио

Исходя из этого, судебная коллегия не усматривает оснований для переквалификации совершенных осужденным преступлений на ч. 2 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

С учетом установленных обстоятельств содеянного и характера преступных действий ФИО2 и неустановленных лиц суд пришел к правильному выводу о совершении ими покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору по каждому из преступлений, о чем свидетельствует согласованность их действий, когда фио получил от неустановленных лиц упомянутые изъятые по делу наркотические средства в целях незаконного сбыта, после чего реализуя единый преступный умысел, хранил их в своем жилище и при себе, а один из свертков с наркотическим средством поместил в закладку.

Вопреки доводам жалоб сообщение по преступлению от 31 марта – 01 апреля 2021 года ФИО2 сотрудникам полиции об имевшихся у него при себе и в его жилище наркотических средствах не является их добровольной выдачей, поскольку осужденный заявил об этом после его задержания. Доводы жалоб о том, что совершенное ФИО2 18 апреля 2021 года покушение на незаконный сбыт наркотических средств спровоцировано сотрудниками полиции, судебная коллегия находит несостоятельными, так как данных о том, что его каким-либо образом склоняли или принуждали к совершению действий, направленных на незаконный сбыт изъятых наркотических средств, не имеется.

Нарушений закона при проведении ОРМ наблюдение не допущено, данное мероприятие проведено в целях изобличения и пресечения незаконных действий ФИО2, причастного к незаконному сбыту наркотических средств.

Составленное по делу обвинительное заключение соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, содержит описание существа обвинения, время и место совершения преступлений, другие предусмотренные ч. 1 ст. 220 УПК РФ сведения.

Упомянутый в жалобах свидетель фио в ходе допроса на предварительном следствии сообщил об обстоятельствах личного досмотра 18 апреля 2021 года ФИО2, у которого были обнаружены и изъяты помимо прочего свертки с веществами, свои показания подтвердил на очной ставке с осужденным, что опровергает доводы от отсутствии фио в указанный день на месте происшествия. Ошибочное указание в приговоре об оглашении в судебном заседании показаний данного свидетеля на основании ч. 3 ст. 281 УПК РФ, а не части 1 этой статьи не влияет на законность обжалуемого приговора. Вопреки доводам жалоб свидетель фио был допрошен на предварительном следствии 20 апреля 2021 года, о чем указано в протоколе его допроса.

Доводы жалоб о замене следователем листов уголовного дела после ознакомления ФИО2 и его защитника с материалами дела в порядке ст. 217 УПК РФ, о неознакомлении осужденного в ходе предварительного следствия с постановлениями о назначении судебных экспертиз, об отсутствии адвоката при ознакомлении с данными постановлениями, судебная коллегия находит надуманными, поскольку объективно эти доводы не подтверждаются.

То обстоятельство, что постановление судьи фио от 31 августа 2021 года о продлении ФИО2 срока содержания под стражей было отменено апелляционной инстанцией, не свидетельствует о том, что данная судья не могла рассматривать уголовное дело в отношении осужденного. Каких-либо предусмотренные ст. 61 УПК РФ обстоятельства, исключающие участие судьи фио в рассмотрении данного дела, отсутствуют. В связи с этим судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб о рассмотрении настоящего уголовного дела незаконным составом суда.

С учетом того, что ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы оснований для применения к нему положений ст. 72.1 УК РФ не имеется.

Из материалов дела следует, что суд исследовал представленные сторонами доказательства, разрешил по существу заявленные ходатайства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе стороны защиты, принял необходимые меры для установления истины по делу.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, данных о личности осужденного, смягчающих наказание обстоятельств, в качестве каковых учтены частичное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, положительные характеристики осужденного, состояние здоровья его и родственников, добровольное прохождение курса лечения от наркотической зависимости и медико-социальной реабилитации, длительное содержание под стражей в условиях следственного изолятора, а также отягчающего наказание обстоятельства – рецидива преступлений.

При этом суд правомерно пришел к выводу о невозможности исправления ФИО2 без изоляции от общества, об отсутствии с учетом обстоятельств и характера содеянного оснований для применения к нему положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ.

Имеющиеся у ФИО2 смягчающие наказание обстоятельства, в том числе упомянутое в жалобах активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, судом учтены, оснований для признания таковыми иных обстоятельств судебная коллегия не усматривает. Назначенное наказание является справедливым, соразмерным содеянному и личности осужденного, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для смягчения ФИО2 наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. Вид исправительного учреждения ФИО2 определен в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом того, что фио совершил особо тяжкие преступления в период отбывания условного наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 21 адрес от 07 октября 2020 года, в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ему обоснованно отменено, окончательное наказание верно назначено по правилам ст. 70 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить, зачесть в срок отбывания наказания осужденному время его фактического задержания с 31 марта по 01 апреля 2021 года, которое судом необоснованно не зачтено, а также, соглашаясь с доводам апелляционного представления, указать о зачете на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания ФИО2 под стражей с 18 апреля 2021 года, когда он был задержан, до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания лишения свободы, а не с 18 апреля 2023 года, как ошибочно указано судом.

Кроме того судом оставлено без внимания, что признанные вещественными доказательствами изъятые по делу вещества, содержащие наркотические средства, их первоначальные упаковки и электронные весы, которые в соответствии приговором надлежит уничтожить, подлежат хранению в тех же местах до принятия решений по выделенным в отношении неустановленных соучастников уголовным делам, в связи с чем в этой части приговор также подлежит изменению.

Других причин для изменения приговора, в том числе по доводам жалоб, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Симоновского районного суда адрес от 27 марта 2023 года в отношении ФИО2 изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание об уничтожении вещественных доказательств – веществ, содержащих наркотические средства, их первоначальных упаковок, электронных весов, указав о хранении данных вещественных доказательств в тех же местах до принятия решений по выделенным в отношении неустановленных соучастников уголовным делам.

Указать о зачете на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания ФИО2 под стражей с 18 апреля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть ФИО2 в срок отбывания наказания время его фактического задержания с 31 марта по 01 апреля 2021 года.

В остальном оставить приговор без изменения.

Апелляционное представление удовлетворить, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня его оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения путем подачи жалобы через районный суд, а по истечении этого срока – путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи