Судья Бородаенко М.В. дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 11 сентября 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Воронежского областного суда в составе:

председательствующего судьи Черника С.А.,

судей Ливинцовой И.А., Новосельцева А.Н.,

при секретаре судебного заседания Поповой А.С.,

с участием прокурора отдела прокуратуры <адрес> Крылова С.А.,

осужденного ФИО1, принимавшего участие в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Скрипина И.А.,

рассмотрела по докладу судьи Черника С.А. в открытом судебном заседании апелляционное представление и дополнительное апелляционное представление прокурора <адрес> Кузнецова В.П. на приговор Левобережного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО1 осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Доложив существо принятого судебного решения, доводы апелляционных представлений, выслушав прокурора Крылова С.А., поддержавшего доводы представлений и просившего приговор изменить по указанным основаниям, снизив размер назначенного наказания, мнение осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Скрипина И.А., возражавших против доводов первоначального представления и просивших приговор изменить со смягчением наказания, проверив материалы дела,

установил а:

приговором Левобережного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, гражданин РФ, имеющий общее образование, не состоящий в браке, работавший по трудовому договору монтажником в ООО «Строймонтажсервис», невоеннообязанный, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживавший по адресу: <адрес>, Ленинский пр-т, <адрес>, судимый ДД.ММ.ГГГГ приговором Центрального районного суда <адрес> края по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без взыскания штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания;

признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленных действиях, непосредственно направленных на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершено ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено в общем порядке принятия судебного решения.

Обжалуемым приговором ФИО1 назначено наказание по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 7 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; срок отбывания наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу; произведен зачет срока содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу в срок лишения свободы на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; до вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 оставлена прежней, в виде заключения под стражей; приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном представлении прокурор <адрес> Кузнецов В.П., выражая несогласие с вынесенным приговором, не оспаривая квалификацию содеянного, просит его изменить. Указывает на то, что ФИО1 ранее осуждался за особо тяжкое преступление, так как на момент вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ ст. 228.1 УК РФ действовала в редакции от ДД.ММ.ГГГГ № –ФЗ, которой предусматривалась санкция по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (п. «г» - в «особо крупном размере») лишение свободы на срок от восьми до двадцати лет. Таким образом, полагает, что, согласно п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, в действиях ФИО1 усматривается особо опасный рецидив, ввиду чего ему надлежит отбывать наказание в исправительной колонии особого режима. Кроме того, ввиду признания судом смягчающего наказание обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления, суд фактически применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, указав, что оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется, ввиду совпадения верхнего предела наказания с нижним пределом наиболее строгого вида наказания. Однако, ч. 1 ст. 62 УК РФ применима только в том случае, если отсутствуют отягчающие обстоятельства, и как следствие, верхний и нижний предел не совпадают, следовательно, имеются основания для применения ст. 64 УК РФ. Прокурор считает, что установленная по делу совокупность обстоятельств, в том числе содействие ФИО1 расследованию дела, его поведение в ходе предварительного расследования, может быть признана исключительной и дающей суду право применить при назначении наказания правила ст. 64 УК РФ. Также суд указал, что наказание ФИО1 назначается в соответствии с положениями ч. 3 ст. 68 УК РФ, при этом суд назначил наказание менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания. В связи с изложенным, прокурор просит изменить приговор в следующем. Указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ; указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора на отбывание в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на назначение наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ; исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ ввиду совпадения верхнего предела наказания с низшим пределом наиболее строгого вида наказания; дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на наличие оснований для применения ст. 64 УК РФ; в остальной части приговор оставить без изменения.

В дополнительном апелляционном представлении прокурор <адрес> Кузнецов В.П., просит приговор изменить, исключив квалифицирующий признак совершения преступления «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» (включая сеть «Интернет»), снизив размер назначенного наказания. Так, прокурор обращает внимание на то, что согласно приговору, ФИО1 использовал мобильное приложение «Вотсап» с целью предоставления неустановленному следствием соучастнику мест нахождения тайников с наркотическими средствами. Однако согласно показаниям ФИО1, в частности в протоколе допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (оглашенными в судебном заседании), он указывает, что вел переписку с пользователем «Цикада-диспетчер», который разъяснил процедуру получения оптовой партии уже расфасованной по полимерным сверткам, процедуру оборудования тайников на территории <адрес>, в телеграмм-канале. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ от указанного пользователя в телеграмм-канале поступили координаты оптовой партии, «указанные координаты, чтобы не забыть, он скинул себе в переписку в мессенджере «Вотсап». Таким образом, автор апелляционного представления усматривает противоречия относительно использования ФИО1 информационно-телекоммуникационных сетей, то есть квалифицирующего признака, ссылаясь на положения абз.2 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре».

Разрешая доводы апелляционных представлений, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно положений ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор должен быть постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального Кодекса РФ и основан на правильном применении Уголовного закона.

Как того требуют положения статьи 307 УПК РФ, районным судом в описательно-мотивировочной части приговора изложено описание преступных деяний, признанных судом доказанными, доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд принял одни доказательства и при этом отверг другие доказательства.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание и анализ которых подробно приведены в приговоре.

Оценка доказательств судом дана в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство, в том числе доказательства защиты, оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства оценены в совокупности и признаны достаточными для вынесения обвинительного приговора.

Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст. 86 УПК РФ и сомнений в достоверности не вызывают.

Исследованные в судебном заседании доказательства сторонами не оспариваются.

Неустранимых сомнений в виновности ФИО1 по уголовному делу не имеется.

Квалификация действий осужденного ФИО1 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, судом первой инстанции дана верно.

Вместе с тем, согласно положениям п.п. 20, 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет» по указанному признаку квалифицируется в том числе совершенное в соучастии преступление, если связь между соучастниками в ходе подготовки и совершения преступления обеспечивалась с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет». Доступ к электронным или информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе сети «Интернет», может осуществляться с различных компьютерных устройств, технологически предназначенных для этого, с использованием программ, имеющих разнообразные функции (браузеров, программ, предназначенных для обмена сообщениями, - мессенджеров, специальных приложений социальных сетей, онлайн-игр, других программ и приложений).

При этом, при квалификации действий лиц, как совершенных с использованием данных сетей необходимо установить, какие именно компьютерные устройства и программы использовались и какие действия совершены с их помощью.

Однако как следует из приговора, ФИО1 использовал мобильное приложение «Вотсап» с целью предоставления неустановленному следствием соучастнику мест нахождения тайников с наркотическими средствами. При этом согласно показаниям (оглашенным в судебном заседании) ФИО1, в частности в протоколе допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 149-152), указывает, что вел переписку с пользователем «Цикада-диспетчер», который разъяснил процедуру получения оптовой партии уже расфасованной по полимерным сверткам, процедуру оборудования тайников на территории <адрес>, в телеграмм- канале. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ от указанного пользователя в телеграмм-канале поступили координаты оптовой партии, «указанные координаты, чтобы не забыть, он скинул себе в переписку в мессенджере «Вотсап».

Таким образом, в приговоре суда усматриваются противоречия относительно использования ФИО1 информационно-телекоммуникационных сетей, и при этом, согласно обвинения не указано конкретное компьютерное устройство, используемое осужденным. Согласно абз.2 п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О судебном приговоре» все неустранимые сомнения в доказанности обвинения, в том числе отдельных его составляющих, а именно способа связи между соучастниками преступления, толкуются в пользу подсудимого.

В связи с изложенным, судебная коллегия не может признать обоснованной квалификацию действий ФИО1 по признаку использования информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») и считает, что осуждение по данному квалифицирующему признаку преступления подлежит исключению из приговора.

Наказание ФИО1 назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, влияния наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания осужденному, районный суд в достаточной степени учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а так же влияние назначаемого наказания на исправление осужденного.

Судом учтены все обстоятельства дела и данные о личности осужденного ФИО1, который характеризуется удовлетворительно, состоит под Д-наблюдением в ГБУЗ Наркологический диспансер Министерства здравоохранения <адрес> Новороссийский филиал с диагнозом «употребление каннабиноидов с вредными последствиями», в психоневрологическом диспансере на учете не состоит, имеет ряд хронических заболеваний, помогает матери, которая также страдает рядом хронических заболеваний. Согласно заключению судебно-психиатрического эксперта (комиссии экспертов) № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 238-239) ФИО1 страдает полинаркоманией, на момент освидетельствования нуждается в лечении, медицинской и социальной реабилитации по поводу полинаркомании.

Кроме того, судом учтены результаты заключения комплексной судебной психолого-психиатрической комиссии экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 231-234), согласно которого ФИО1 хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством, слабоумием, иным болезненным состоянием психики, лишавшим бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в период, относящийся к инкриминируемому ему деянию, не страдал и не страдает таковыми в настоящее время, а у ФИО1 обнаруживались в момент совершения инкриминируемого ему деяния и обнаруживаются в настоящее время признаки эмоционально-неустойчивого расстройства личности. По своему психическому состоянию в настоящее время он может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них правильные показания. В применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается.

Суд первой инстанции так же обоснованно учёл, что ФИО1 совершено покушение на умышленное особо тяжкое преступление против здоровья населения, а так же в качестве смягчающего наказание обстоятельства учтено признание вины, что свидетельствует о раскаянии его в содеянном, кроме того, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ (сообщение в ходе судебного следствия о своей роли в совершении преступления, представление органам следствия информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления (указание на продавца наркотических средств, каналов приобретения наркотических средств и др.), которая не могла быть получена иным образом, лишь со слов подсудимого), наличие у ФИО1 хронических заболеваний, а также наличие хронических заболеваний у его матери, которой он оказывает помощь.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденного ФИО1, суд признал рецидив преступлений, согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, который, согласно выводам суда, является опасным, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ.

Однако настоящее преступление ФИО1 совершил, имея непогашенную судимость за совершение преступления, относящегося к категории особо тяжких преступлений по приговору Центрального районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ. На момент вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ ст. 228.1 УК РФ действовала в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 87-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры», которой предусматривалась санкция по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (п. «г» - в «особо крупном размере») лишение свободы на срок от восьми до двадцати лет.

Следовательно, согласно п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, в действиях ФИО1 содержится особо опасный рецидив преступлений.

Поскольку в действиях ФИО1 имеется особо опасный рецидив преступлений, вид исправительного учреждения, в котором ему следует отбывать наказание, должен быть определён исходя из положений п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, то есть в исправительной колонии особого режима.

Кроме того суд первой инстанции, признав в качестве смягчающего наказание обстоятельства – активное способствование раскрытию и расследованию преступления и, установив наличие отягчающего наказание обстоятельства, назначил ФИО1 наказания в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы, то есть за пределами санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

При этом, в приговоре судом указано на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 66 и ч. 3 ст. 68 УК РФ и на отсутствие оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что установленная по делу совокупность смягчающих наказание обстоятельств, в том числе активное содействие ФИО1 расследованию дела, его поведение в ходе предварительного расследования, следует признать исключительными и применить при назначении наказания правила, предусмотренные ст. 64 УК РФ, придя к выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Одновременно с этим из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить указание на назначение ФИО1 наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку осужденному назначается наказание за пределами санкции ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, в связи с чем ссылка суда на применение ч. 3 ст. 68 УК РФ является необоснованной.

При этом суд первой инстанции верно не усмотрел оснований для применения положений, предусмотренных ст. 73 УК РФ. Кроме того в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ условное наказание при особо опасном рецидиве не назначается.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, суд также обоснованно не нашел оснований для изменения категории преступления, на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Судом первой инстанции ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, назначено справедливое наказание, которое полностью соответствует тяжести совершенного преступления и личности осужденного.

Вместе с тем, в связи с исключением из объёма обвинения ФИО1 квалифицирующего признака совершения преступления «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» (включая сеть «Интернет»), судебная коллегия считает необходимым смягчить размер наказания виновному до 7 лет лишения свободы.

Вопросы судьбы вещественных доказательств, зачёта срока задержания и содержания ФИО1 под стражей в срок наказания, равно как и момент начала исчисления срока наказания, судом первой инстанции определены верно.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности поданных прокурором <адрес> Кузнецовым В.П. апелляционных представлений, поэтому считает необходимым их удовлетворить, изменить приговор со смягчением наказания осужденному.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

определил а :

приговор Левобережного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, изменить, удовлетворив доводы апелляционных представлений.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора на наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива в соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ.

Указать в описательно-мотивировочной части и резолютивной части приговора на отбывание ФИО1 наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на назначение наказания с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на наличие оснований для применения ст. 64 УК РФ.

Исключить из приговора квалифицирующий признак совершения преступления ФИО1 «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» (включая сеть «Интернет»).

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части обжалуемый приговор оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Разъяснить осужденному ФИО1 о его праве ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи