Судья Дьяконова С.В. дело № 22-2692/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

02 августа 2023 г. г. Волгоград

Волгоградский областной суд в составе:

председательствующего судьи Фоменко А.П.,

судей Даниловой О.В., Гордейчика С.А.,

при ведении протокола и аудиопротокола судебного заседания помощником судьи Шумаковой Е.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Цой М.И.,

осужденного ФИО1, участвующего посредством видеоконференц-связи,

его защитника – адвоката Сметаниной И.В., представившей удостоверение № <...> и ордер № <...> от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрел в открытом судебном заседании 02 августа 2023 г. апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО2, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Калачевского районного суда Волгоградской области от 03 мая 2023 г., которым

ФИО1, <.......>

<.......>

<.......>

<.......>

осужден:

- по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы,

- по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

- по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 7 месяцам лишения свободы,

- по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания в виде лишения свободы по приговору <.......>, и назначено окончательное наказание ФИО1 в виде лишения свободы сроком 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей, вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Даниловой О.В., доводы апелляционного представления и возражений на него, доводы апелляционной жалобы, выслушав прокурора Цой М.И., поддержавшую апелляционное представление и возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, мнение осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Сметаниной И.В., поддержавших апелляционную жалобу, возражавших против удовлетворения представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества; кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета; кражу то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину; кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в жилище; покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с банковского счета.

Преступления совершены на территории <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу ФИО2 считает приговор незаконным, подлежащим изменению в связи с нарушением уголовного закона. Указывает, что санкцией ч. 2 ст. 158 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до 5 лет, а с учетом ч. 2 ст. 68 УК РФ наказание не может быть назначено менее 1 года 8 месяцев лишения свободы. При совершении ФИО1 преступления, предусмотренного п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в действиях последнего усматривается рецидив преступлений. Однако судом наказание ФИО1 за данное преступление назначено более мягкое, в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы, при этом исключительных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, не установлено.

Обращает внимание, что преступления, за которые ФИО1 осужден настоящим приговором, совершены им до вынесения приговора от ДД.ММ.ГГГГ Однако судом при назначении окончательного наказания ФИО1 неверно применены правила ч. 1 ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

Просит приговор изменить, назначить ФИО1 наказание по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде лишения свободы сроком 1 год 9 месяцев. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 7 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору от ДД.ММ.ГГГГ с вновь назначенным наказанием, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы 4 года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, ввиду неверного определения судом исправительного учреждения, в котором ему надлежит отбывать наказание, - исправительной колонии строгого режима. Поскольку ранее он был осужден за тяжкие преступления, кроме того, по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГ отбывал наказание в исправительной колонии особого режима, считает, что настоящим приговором ему должно быть назначено отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Просит приговор изменить, признать в его действиях особо опасный рецидив преступлений и определить ему отбывание наказания в исправительной колонии особого режима, назначить более мягкое наказание.

В письменных возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденный ФИО1 выразил несогласие с ним, указал на неверное определение судом рецидива преступлений, а следовательно, неверное назначение режима исправительной колонии.

Проверив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления и возражений на него, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 3899 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

Виновность осужденного ФИО1 в содеянном установлена в ходе судебного разбирательства совокупностью достоверных и допустимых доказательств: признательными показаниями осужденного по каждому преступлению, показаниями потерпевших, свидетелей, письменными материалами дела, вещественными и другими доказательствами, содержание которых подробно приведено в приговоре и не оспаривается в апелляционном порядке.

Суд правильно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 1 ст.158, п. «г» ч. 3 ст. 158, п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, их юридическая оценка в приговоре надлежащим образом мотивирована, сторонами также не оспаривается.

При определении вида и размера наказания, суд первой инстанции в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, который совершил преступления, относящиеся к категории небольшой, средней тяжести и тяжких, <.......>; а также влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1 по каждому преступлению, суд, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, признал явки с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, по каждому преступлению в соответствии со ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений.

С учетом данных о личности осужденного, а также характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, их фактических обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО1 наказания по каждому преступлению в виде лишения свободы, с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, без назначения дополнительных наказаний. При этом суд не усмотрел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 68, ст. 64 УК РФ, как не усматривает их и суд апелляционной инстанции.

По преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, суд правильно применил при назначении наказания положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях изоляции от общества мотивирован в приговоре, и оснований не согласиться с ним суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению на основании ст. 38915 УК РФ, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Так, при определении срока лишения свободы ФИО1 по преступлению, предусмотренному п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, судом не были соблюдены требования ч. 2 ст. 68 УК РФ, согласно которой срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления.

Наказание в виде лишения свободы за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 158 УК РФ, исчисленное в порядке ч. 2 ст. 68 УК РФ, должно быть не менее 1 года 8 месяцев. Однако суд назначил ФИО1 по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы.

При таких обстоятельствах, учитывая, что допущенное нарушение уголовного закона повлекло назначение ФИО1 за данное преступление более мягкого наказания, чем предусмотрено уголовным законом, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, усилить осужденному ФИО1 наказание по п. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ в случаях, когда после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесении приговора суда по первому делу, наказание назначается по совокупности преступлений. При этом в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

Как установлено судом, преступления, за которые ФИО1 осужден настоящим приговором, совершены в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть до вынесения приговора <.......>

Следовательно, судом первой инстанции наказание ФИО1 неверно назначено по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, в данном случае наказание подлежало назначению по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Указанное нарушение уголовного закона при назначении наказания является существенным, в связи с чем, приговор подлежит изменению путем исключения указания на применение положений ст. 70 УК РФ при назначении окончательного наказания ФИО1, и назначения ему окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору <.......>

Согласно ч. 31 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

Из приговора <.......>. следует, что в срок отбывания ФИО1 наказания по данному приговору на основании п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ зачтено время его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ - дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По настоящему уголовному делу фактически ФИО1 был задержан ДД.ММ.ГГГГ и ему была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, при постановлении приговора ДД.ММ.ГГГГ мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу была оставлена без изменения до вступления указанного приговора в законную силу. Время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу верно зачтено судом в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. «а» ч. 31 ст. 72 УК РФ.

Период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ не подлежит повторному зачету в срок отбытия ФИО1 наказания по настоящему приговору как наказание, отбытое по приговору от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку установлено, что в указанный период в отношении ФИО1 действовала мера пресечения в виде заключения под стражу по настоящему уголовному делу, которая зачтена ему в срок лишения свободы.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что суд первой инстанции неверно указал рецидив преступлений по отношению к преступлениям, предусмотренным п. «г» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 3 с. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, как опасный вместо особо опасного, и вследствие этого определил ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима вместо колонии особого режима, повлечь изменение приговора не может, поскольку соответствующий апелляционный повод для ухудшения положения осужденного отсутствует (ст. 38924 УПК РФ).

Вопросы о мере пресечения, сроке отбывания наказания, вещественных доказательствах, разрешены судом первой инстанции правильно.

Руководствуясь ст.ст. 38913, 38915, 38920, 38928, 38933 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Калачевского районного суда Волгоградской области от 03 мая 2023 г. в отношении ФИО1 изменить:

усилить ФИО1 наказание по п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ до 1 года 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, п. «г» ч. 3 ст. 158, п.п. «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев.

Исключить из приговора указание о назначении ФИО1 окончательного наказания по правилам ст. 70 УК РФ.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору <.......> окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 2 месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 оставить без удовлетворении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 4017 и 4018 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 40110 – 40112 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Справка: <.......>