Мотивированное апелляционное определение вынесено <дата>

Председательствующий Зонова С.Н. Дело <№>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам ( / / )4 областного суда всоставе председательствующего ( / / )13, судей Пушкарева А.В., Ашрапова М.А. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи ( / / )6 с участием прокурора апелляционного отдела прокуратуры ( / / )4 <адрес> ( / / )7, осужденного ( / / )1, его защитника – адвоката ( / / )16, защитника осужденного ( / / )2 – адвоката ( / / )15 рассмотрела в открытом судебном заседании <дата> в <адрес> с применением систем аудиопротоколирования ивидеоконференц-связи уголовное дело по апелляционному представлению и.о.прокурора <адрес> ( / / )4 <адрес> ( / / )8 наприговор Камышловского районного суда ( / / )4 <адрес> от <дата>, которым

( / / )1, родившийся <дата> в <адрес> ( / / )4 <адрес>, ранее судимый

<дата> Режевским городским судом ( / / )4 <адрес> по части 2 статьи 162 УК Российской Федерации к 6 годам лишения свободы;

<дата> Режевским городским судом ( / / )4 <адрес> по пункту «в» части 4 статьи 162 УК Российской Федерации к 9 годам лишения свободы; на основании части 5 статьи 69 УК Российской Федерации путем частичного сложения наказаний, назначенных приговорами от <дата> и от <дата>, по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 11 лет лишения свободы;

<дата> Режевским городским судом ( / / )4 <адрес> по части 1 статьи 111 УК Российской Федерации к 3 годам лишения свободы; на основании части 5 статьи 69 УК Российской Федерации путем частичного сложения наказаний, назначенных приговорами от <дата> и от <дата>, по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 12 лет лишения свободы;

<дата> Режевским городским судом ( / / )4 <адрес> по совокупности преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 111 и частью 1 статьи 166 УК Российской Федерации; на основании части 3 статьи 69 УК Российской Федерации путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет; на основании части 5 статьи 69 УК Российской Федерации путем частичного сложения наказаний, назначенных приговорами от <дата> и от <дата>, по совокупности преступлений назначено окончательное наказание в виде 13 лет лишения свободы;

<дата> постановлением Серовского районного суда ( / / )4 <адрес> неотбытая часть наказания в виде лишения свободы сроком 8 месяцев 9 дней заменена более мягким видом наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год 4 месяца 9 дней (наказание не отбыто);

осужден по пункту «а» части 3 статьи 158 Уголовного кодекса Российской Федерации к 2 годам лишения свободы;

на основании пункта «б» части 1 статьи 71 УК Российской Федерации и статьи 70 УК Российской Федерации неотбытое наказание по приговору от <дата> присоединено к вновь назначенному наказанию и по совокупности приговоров ( / / )1 назначено окончательное наказание в виде 2 лет 1 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении заменена ( / / )1 на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

В соответствии с пунктом «а» части 3.1 статьи 72 УК Российской Федерации время содержания ( / / )1 под стражей с <дата> по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

( / / )2, родившийся <дата> вг.( / / )3 <адрес>, ранее не судимый

осужден по пункту «а» части 3 статьи 158 УК Российской Федерации к 1году 6 месяцам лишения свободы; на основании статьи 73 УК Российской Федерации наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 1год с возложением на условно осужденного обязанностей являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осуждённого, один раз в месяц в установленные этим органом дни; не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осуждённого.

Приговором определена судьба вещественных доказательств и распределены процессуальные издержки.

Заслушав выступления осужденного ( / / )1, адвокатов ( / / )16, ( / / )15, возражавших против доводов апелляционного представления, выступление прокурора ( / / )7, поддержавшего доводы апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ( / / )1 и ( / / )2 признаны виновными в том, что по предварительному сговору между собой <дата> в р.<адрес> ( / / )4 <адрес> при описанных в приговоре обстоятельствах незаконно с целью кражи проникли в жилой дом Потерпевший №1, откуда тайно похитили ударную дрель и сотовый телефон общей стоимостью <***> рублей, причинив потерпевшему ущерб в указанном размере.

В заседании суда первой инстанции ( / / )1 вину не признал полностью, указав, что дрель у потерпевшего забрал в счет долга, а сотовый телефон не похищал; ( / / )2 вину в предъявленном обвинении признал частично, указав, что в сговор на кражу с ( / / )1 не вступал, похитил только сотовый телефон.

В апелляционном представлении и.о. прокурора <адрес> ( / / )4 <адрес> ( / / )8 просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона. В обоснование своей просьбы указывает, что при назначении наказания осужденному ( / / )1 суд необоснованно не учел в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, которую суд признал доказательством вины осужденного. Кроме того, прокурор полагает чрезмерно мягким наказание, назначенное ( / / )2, и обращает внимание, что тот совершил тяжкое преступление против собственности, отрицал наличие сговора на хищение с ( / / )1

В возражениях на апелляционное представление, ошибочно названных дополнением к апелляционному представлению, осужденный ( / / )1 поддержал доводы апелляционного представления в части назначения осужденному ( / / )2 наказания в виде реального лишения свободы; просит учесть при назначении ему – ( / / )1 наказания в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной и заменить лишение свободы принудительными работами.

В заседании суда апелляционной инстанции ( / / )1 просил переквалифицировать его деяние на статью 330 УК Российской Федерации, поскольку полагает, что в его действиях содержатся признаки самоуправства.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней и в возражениях на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины каждого из осужденных в краже имущества Потерпевший №1 и надлежащим образом обосновал свое решение в приговоре ссылками на исследованные им доказательства.

Из показаний потерпевшего следует, что <дата> он проснулся в своем доме по <адрес>, в р.<адрес> ( / / )4 <адрес>, хотя не помнил, как накануне вернулся домой, и обнаружил пропажу своего мобильного телефона. С 25 января по <дата> он безуспешно пытался найти телефон, после чего предположил, что телефон украден, и обратился в полицию. <дата> телефон возвращен ему ( / / )2, который заявил, что он сам в состоянии опьянения продал ему телефон, но он не поверил ( / / )2 В этот же день он обнаружил пропажу дрели «Макита» и предположил, что она была похищена одновременно с телефоном. Показания потерпевшего правомерно оглашены в судебном заседании ввиду его неявки, на что были согласны все участники судебного разбирательства, и правильно признаны допустимым и достоверным доказательством.

Согласно протоколу осмотра дома ( / / )1 принадлежащая Потерпевший №1 дрель обнаружена в погребе дома.

Таким образом, причастность осужденных к изъятию имущества Потерпевший №1 достоверна установлена фактом наличия у них похищенного имущества.

Судом тщательно проверена и обоснованно отвергнута версия ( / / )1 о самоуправстве, то есть изъятии дрели в уплату долга, который якобы имел перед ним потерпевший.

Сам Потерпевший №1 отрицал наличие задолженности перед ( / / )1 и согласие передать в счет долга свое имущество.

И ( / / )1, и его супруга ( / / )9, которые в судебном заседании изложили согласованную версию о наличии у потерпевшего долга перед осужденным, в ходе предварительного следствия о наличии такого долга ничего не сообщали. При этом ( / / )1 признавал, что видел у потерпевшего дрель и сотовый телефон, когда <дата> совместно с женой привел находившегося в состоянии опьянения Потерпевший №1 домой, решил совершить хищение и предложил участвовать в нем ( / / )2 который днем того же дня просил у потерпевшего продать ему этот телефон. Они вместе зашли в дом потерпевшего, видели последнего спящим на кровати, ( / / )2 взял с кровати и положил в карман сотовый телефон, а он с пола в сенях поднял электродрель марки «Макита», после чего они покинули дом. Он попросил ( / / )2 на время забрать электродрель к себе, а вечером <дата> тот принес дрель ему в квартиру. Спустя пять дней он унес электродрель на <адрес>, где делал ремонт в доме, поработал дрелью и убрал ее в погреб, откуда она была изъята.

Показания ( / / )1 полностью соответствуют иным доказательствам, в том числе показаниям потерпевшего о том, что он не помнит, как оказался дома, как утратил телефон и дрель, показаниям ( / / )2 о том, что он сначала оставил дрель у себя, а затем принес ее ( / / )1, протоколу осмотра места происшествия, в ходе которого дрель изъята в доме ( / / )1

Показания ( / / )1 и ( / / )2, данные в ходе предварительного следствия, правомерно признаны допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку даны после разъяснения им процессуальных прав, включая право не давать показания, в присутствии защитников. Кроме того, эти показания подтверждены ( / / )1 в ходе их проверки на месте происшествия в присутствии защитника.

( / / )2 в явке с повинной, обоснованно признанной допустимым доказательством, также указал, что он пришел к потерпевшему совместно с ( / / )1, у Потерпевший №1 они похитили телефон и дрель.

В судебном заседании ( / / )2 явку с повинной подтвердил, и несмотря на неоднократное изменение показаний и неуверенность собственной позиции по делу, дал показания, которые содержанию явки с повинной не противоречат. Отрицая в показаниях сговор на кражу, свою заинтересованность в хищении дрели и причастность к ее хищению, ( / / )2 при этом не отрицал, что на место происшествия пришел с ( / / )1, видел у последнего в руках дрель и понимал, что тот ее похищает. При таких обстоятельствах оснований для исключения из перечня доказательств, приведенного в описательно-мотивировочной части приговора, явки с повинной ( / / )2 судебная коллегия не усматривает.

Напротив, явка с повинной ( / / )1 требованиям, предъявляемым к доказательствам, не соответствует, в связи с чем ссылка на нее должна быть исключена из приговора. Явка с повинной получена без адвоката, в судебном заседании ( / / )1 ее содержание не подтвердил, поэтому протокол явки ( / / )1 с повинной является недопустимым доказательством.

Нельзя признать допустимым доказательством и протокол проверки показаний ( / / )2 на месте происшествия. Согласно части 1.1 статьи 170 УПК Российской Федерации, если при проверке показаний на месте по решению следователя не участвуют понятые, то применение технических средств фиксации хода и результатов следственного действия является обязательным. Вопреки этим требованиям, технические средства фиксации проверки показаний ( / / )2 не применялись, единственная фотография участников следственного действия перед воротами дома потерпевшего, учитывая, что все исследуемые события происходили внутри ограды и в доме, фотофиксацией следственного действия признаваться не могут.

Исключение явки с повинной и протокола проверки показаний на месте не влияет на выводы судебной коллегии о доказанности вины осужденных в краже, так как их причастность к преступлению подтверждена совокупностью перечисленных выше и иных описанных в приговоре доказательств.

Таким образом, судом верно установлены фактические обстоятельства преступления. ( / / )1 и ( / / )2 признавали, что имущество похищено ими из дома, доводы ( / / )1 о том, что дрель похищена из сеней, на этот вывод не влияет, поскольку осужденный проник в дом с целью кражи. Не имеет значения, проходил ли он в жилую часть дома, если им уже нарушена неприкосновенность жилища. Кроме того, для квалификации кражи как совершенной с незаконным проникновением в жилище достаточно того, что в жилую часть дома проник один из соучастников, чьи действия охватывались сговором. Отрицаемый осужденными факт предварительного сговора на совершение преступления опровергается исследованными доказательствами, в том числе показаниями ( / / )1 о том, что он позвал ( / / )2 совершить кражу и тот согласился, явкой с повинной и показаниями последнего.

Суд дал оценку всем представленным доказательствам, указал в приговоре, почему счел достоверными одни и отверг другие.

В соответствии с установленными судом обстоятельствами преступления оно правильно квалифицировано по пункту «а» части 3 статьи 158 УК Российской Федерации как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище. Все квалифицирующие признаки мотивированы судом в приговоре.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности преступления, сведения о личности каждого из осужденных, влияние наказания на их исправление и условия жизни их семей, правильно установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ( / / )1 суд верно признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение морального вреда, причиненного в результате преступления, наличие малолетних детей и наличие на иждивении несовершеннолетней дочери, состояние здоровья, положительные характеристики.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части решения, принятого в отношении яки с повинной как смягчающего обстоятельства. Суд не нашел оснований для признания ее в качестве обстоятельства, смягчающего наказания, поскольку ( / / )1 в явке с повинной не сообщал о действиях подсудимого ( / / )2 Между тем суд признал явку повинной доказательством по делу, что само по себе обязывало суд признать явку с повинной смягчающим обстоятельством. Наличие такой обязанности у суда первой инстанции и отсутствие апелляционного представления или жалобы потерпевшего, в которых был бы поставлен вопрос об исключении явки с повинной из перечня доказательств в описательно-мотивировочной части приговора, создают такую же обязанность для суда апелляционной инстанции. На эту процессуальную обязанность не может повлиять и принятое судом решение об исключении явки с повинной из перечня доказательств, подтверждающих виновность осужденных.

Суд правильно признал отягчающим обстоятельством рецидив преступлений и правильно определил его вид как опасный в соответствии с пунктом «а» части 1 статьи 63 УК Российской Федерации, рецидив преступлений.

В связи с наличием в деянии опасного рецидива преступлений и ввиду наличия отягчающего обстоятельства суд правомерно не применил при назначении ( / / )1 наказания правила статьи 73, части 1 статьи 62 и части 6 статьи 15 УК Российской Федерации.

По своим виду и размеру назначенное ( / / )1 наказание соответствует санкции части 3 статьи 158 УК Российской Федерации и правилам части 2 статьи 68 УК Российской Федерации. Суд первой инстанции не нашел и судебная коллегия не усматривает оснований для применения статьи 64 УК Российской Федерации и части 3 статьи 68 УК Российской Федерации. Признание смягчающим обстоятельством явки с повинной настоящим апелляционным определением основанием для смягчения наказания стать не может, поскольку за кражу имущества Потерпевший №1 ( / / )1 назначено минимальное возможное с учетом правил части 2 статьи 68 УК Российской Федерации наказание. Окончательное наказание ( / / )1 назначено в соответствии со статьей 70 УК Российской Федерации. Учитывая, что сроки лишения свободы исчисляются в месяцах и годах, а осужденному присоединено неотбытое наказание в размере 1 месяца лишения свободы, окончательное наказание чрезмерно суровым не является и смягчению не подлежит.

В соответствии с частью 1 статьи 53.1 УК Российской Федерации принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК Российской Федерации, за совершение преступления небольшой или средней тяжести либо за совершение тяжкого преступления впервые. ( / / )1 ранее судим за тяжкие преступления, вновь совершил тяжкое преступление, то есть не является лицом, впервые осужденным за тяжкое преступление, в связи с чем ему не может быть назначено наказание в виде принудительных работ, о чем он просит в возражениях на апелляционное представление.

Отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначено ( / / )1 в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи58 УК Российской Федерации.

Смягчающими наказание ( / / )2 обстоятельствами суд признал явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, учел возмещение ущерба путем возврата похищенного, состояние здоровья, признав данные обстоятельства смягчающими наказание в силу части2 статьи 61 УК Российской Федерации. Обстоятельств, отягчающих наказание ( / / )2, судом не установлено.

С учетом установленных судом смягчающих обстоятельств суд правильно применил правила назначения наказания, предусмотренные частью 1 статьи 62 УК Российской Федерации.

Учитывая, что ( / / )2 впервые совершил тяжкое преступление, нуждается в длительном лечении, принимая во внимание имеющиеся смягчающие обстоятельства суд правомерно применил часть 1 статьи 73 УК Российской Федерации и признал условным назначенное наказание.

Вопреки доводам апелляционного представления ни частичное признание вины, ни факт совершения тяжкого преступления препятствием для применения условного осуждения не являются. Суд в приговоре надлежащим образом мотивировал свое решение и судебная коллегия соглашается с приведенными в приговоре мотивами такого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.15, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, статьей 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Камышловского районного суда ( / / )4 <адрес> от <дата> в отношении ( / / )1 и ( / / )2 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылки на протокол явки с повинной ( / / )1, а также на протокол проверки показаний ( / / )2 на месте происшествия;

в соответствии с пунктом «и» части 1 статьи 61 УК Российской Федерации признать обстоятельством, смягчающим наказание ( / / )1, явку с повинной.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ( / / )1 без удовлетворения, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, втечение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии такого приговора.

Осужденный, содержащийся под стражей, вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

( / / )10 ( / / )13

Судьи: М.А. Ашрапов

А.В. Пушкарев