АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Кызыл 14 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Сат Л.Б.,

при секретаре Ханды Б.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 апреля 2023 года, которым

ФИО1, родившийся **, судимый:

- 1 августа 2013 года Кызылским районным судом Республики Тыва (с учетом апелляционного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва от 28 октября 2013 года) по п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 1 ст. 111 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ с присоединением приговора от 6 июня 2012 года к 4 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 17 марта 2017 года по отбытии наказания,

- 06 ноября 2018 года Кызылским городским судом Республики Тыва по п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

- 06 августа 2019 года Кызылским районным судом Республики Тыва (с учетом апелляционного постановления Верховного Суда Республики Тыва от 25 сентября 2019 года) по ст. 264.1 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору от 6 ноября 2018 года к 1 году 7 месяцам лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освободившегося по отбытии наказания 28 февраля 2020 года,

- 18 октября 2021 года Кызылским городским судом Республики Тыва по ст. 264.1 УК РФ (с учетом постановления того же суда от 4 апреля 2022 года) к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года 6 месяцев. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору Кызылского районного суда от 6 августа 2019 года окончательно к 8 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 3 года с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освободившийся из мест лишения свободы 16 июня 2022 года по отбытии наказания,

осужден по ст. 264.1 УК РФ (в ред. Федерального закон от 23.04.2019 № 65-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения наказания с наказанием по приговору от 18 октября 2021 года (с учетом постановления Кызылского городского суда Республики Тыва от 4 апреля 2022 года) окончательно назначено ФИО1 наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 (три) года.

Срок основного наказания в виде лишения свободы исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п.«а» ч.3.1 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 15 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Дополнительное наказание в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами в соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ распространено на все время отбывания основного наказания в виде лишения свободы, при этом установленный судом срок исчислен с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Исполнение дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами возложено на учреждение, исполняющее основной вид наказания, а после отбытия основного вида наказания на уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства осужденного ФИО1

Управление ГИБДД МВД по Республике Тыва проинформировано о лишении ФИО1 права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года.

Приняты решения по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав выступления осужденного ФИО1 и его защитника Монге Ч.Д., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор изменить, освободить от наказания в связи с истечением срока давности, прокурора Хертек А.Э., полагавшего необходимым приговор изменить, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден за управление автомобилем в состоянии опьянения, будучи судимым за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ (в ред. Федерального закон от 23.04.2019 № 65-ФЗ).

Согласно приговору преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

Приговором Кызылского районного суда Республики Тыва от 06 августа 2019 года, вступившим в законную силу 25 сентября 2019 года ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 264.1 УК РФ.

28 мая 2021 года около 17 час. 05 мин. ФИО1, находясь в состоянии алкогольного опьянения, умышленно, в нарушение п. 2.7 Правил дорожного движения Российской Федерации, управлял автомобилем, был остановлен сотрудниками полиции возле дома **. В связи с наличием у ФИО1 запаха алкоголя, проведено освидетельствование на состояние алкогольного опьянения техническим средством измерения, в результате которого установлено состояние алкогольного опьянения, а именно - концентрация абсолютного этилового спирта в выдыхаемом воздухе составила 0,93 миллиграмм на один литр выдыхаемого воздуха, что превышает суммарную погрешность измерений 0,16 миллиграмм.

В судебном заседании осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении признал и показал, что после участия в боевых действиях его память ухудшилась. Просмотрев видеозапись, вспомнил происходившее, что накануне выпив на свадьбе, управлял автомобилем в состоянии алкогольного опьянения.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит изменить приговор ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование приводит признанные судом смягчающие его наказание обстоятельства и указывает, что его участие в боевых действиях в **, является исключительным основанием для применения ст.64 УК РФ. Просит заменить ему режим исправительного учреждения, со строгого на более мягкий, применить при назначении ему наказания положения ст.ст.73, 80 УК РФ.

В возражении государственный обвинитель Ооржак С.А. просит оставить приговор без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения, указав, что назначенное ФИО1 наказание является справедливым и соразмерным содеянному.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав стороны, апелляционная инстанция приходит к следующему.

Виновность осужденного ФИО1 в управлении автомобилем в состоянии опьянения, будучи судимым за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ, судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, надлежаще оцененных и приведенных в приговоре, в частности:

- показаниями свидетеля ФИО12 о том, что поступил административный материал в отношении ФИО1, по базе данных установлено, что водитель привлекался к уголовной ответственности по ст. 264.1 УК РФ;

- показаниями свидетеля ФИО13 о том, что в мае 2021 года ФИО1 задержан с признаками алкогольного опьянения, дал согласие на проведение освидетельствования, у него установлено состояние опьянения, с результатом освидетельствования тот согласился;

- показаниями свидетеля ФИО14 о том, что во время несения службы по ** для проверки документов был остановлен автомобиль марки «ВАЗ-21 140», при разговоре с водителем почувствовал запах алкоголя изо рта, для дальнейшего разбирательства водитель ФИО1 был передан автопатрулю;

- протоколом об отстранении от управления транспортным средством о том, что ФИО1 28 мая 2021 года в 17 часов 05 минут возле дома ** отстранен от управления транспортным средством;

- актом освидетельствования на состояние алкогольного опьянения и распечатки прибора измерения Alcotest 6810 о том, что у ФИО1 установлено состояние алкогольного опьянения, показания прибора 0,93 мг/л.;

- протоколом выемки о том, что у свидетеля ФИО15 изъят компакт-диск с видеозаписью, подтверждающий факт управления транспортным средством ФИО1 в состоянии опьянения;

- протоколом осмотра диска, протокола об отстранении от управления транспортным средством, акта освидетельствования на состояние алкогольного опьянения, чек прибора «Alcotest 6810».

Оценивая перечисленные доказательства по правилам, изложенным в ст. 88 УПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела по существу и вывода о виновности ФИО1 в совершении преступления.

Фактические обстоятельства дела сторонами не оспариваются.

Действия ФИО1 судом первой инстанции правильно квалифицированы по ст.264.1 УК РФ — управление автомобилем лицом, находящимся в состоянии опьянения, имеющим судимость за совершение в состоянии опьянения преступления, предусмотренного ст.264.1 УК РФ (в ред. Федерального закон от 23.04.2019 № 65-ФЗ).

Вопреки доводам апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания, решение о виде и размере наказания, назначенного ФИО1 в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией статьи 264.1 УК РФ, с применением правил ч.2 ст.68 УК РФ с учетом наличия рецидива преступления, судом мотивировано надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, с приведенными мотивами, не находит оснований не согласиться.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом обоснованно учтены семейное положение, условия его жизни, ходатайство о снисхождении при назначении наказания, средний возраст, то, что является участником боевых действий, наличие наград за участие в контртеррористической операции. Оснований для повторного учета его участие в боевых действиях не имеется.

Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством признан рецидив преступлений.

Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для применения ФИО1 положений ч.3 ст.68 УК РФ, как и исключительных обстоятельств, при наличии которых ему могло быть назначено наказание с учетом правил ст.64 УК РФ судом не установлено, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, как об этом просит в жалобе осужденный, суд обоснованно не усмотрел, не видит таких оснований и судебная коллегия.

Обстоятельств, препятствующих отбыванию ФИО1 наказания в виде лишения свободы, в том числе по состоянию здоровья, по делу не имеется.

Вид исправительного учреждения, назначенного ФИО1 к отбыванию наказания, судом определен в соответствии с п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима.

Суд апелляционной инстанции не согласен с доводом стороны защиты, оснований для применения положений ст.78 УК РФ не имеется.

В ходе предварительного расследования, также в материалах дела имеется постановление об избрании в отношении ФИО1 меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, в котором адресом его проживания указан: ** (л.д.127-129 т.1).

Так, согласно материалам дела 16 января 2023 года составлена справка о том, что ФИО1 на заседание суда, будучи извещенным о дне и месте судебного заседания не явился, в этот же день судьей, рассматривающим уголовное дело, вынесено постановление о приводе подсудимого на заседание суда 25 января 2023 года. При этом, на 16 января 2023 года ФИО1 был извещен по абонентскому номеру № секретарем судебного заседания ФИО16 что следует из постановления суда от 25 января 2023 года об объявлении его в розыск.

Из рапорта судебного пристава по ОУПДС от 25 января 2023 года следует, что во исполнение судебного решения, произведен выезд в **, исполнить постановление не представилось возможным. По месту проживания осужденного находился отец ФИО17 который пояснил, что его сын по адресу регистрации не проживает, фактически проживает в **, адреса он не знает, сотовый телефон сына не назвал.

В связи с неявкой подсудимого, 25 января 2023 года ФИО1 был объявлен в розыск, производство по делу было приостановлено. В дальнейшем 15 марта 2023 года ФИО1 был задержан, что подтверждается проколом задержания, 1 апреля 2023 года производство по делу возобновлено.

В суде апелляционной инстанции осужденный пояснил, что проживает по **, тем самым фактически подтвердив, что нарушил, избранную в отношении него меру пресечения, скрылся от суда.

В силу этого и с учетом положений ч.3 ст.78 УК РФ сроки давности на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанций не истек, следовательно, и не имеется оснований для применения положений ст.78 УК РФ.

Вместе с тем, согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона.

В соответствии с ч.ч.1 и 2 ст.74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются показания подозреваемого, обвиняемого, показания потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, заключение и показания специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы.

Суд первой инстанции в качестве доказательства виновности ФИО1 сослался на приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 6 августа 2021 года, данный документ является судебным актом, имеет преюдициальное значение и не может служить в качестве доказательства в уголовно-правовом понимании. Приговор не содержит сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Во вводной части приговора суд указал на наличие у ФИО1 4 несовершеннолетних детей, однако это обстоятельство, смягчающим наказание осужденного в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ, не признал. При этом суд первой инстанции, не привел в приговоре мотивы, по которым не признал наличие у виновного малолетних детей смягчающим наказание обстоятельством, которое является обязательным, осужденный в суде апелляционной инстанции пояснил, что содержит детей, тем самым суд допустил существенное нарушение уголовного закона, повлиявшее на исход дела.

При таких обстоятельствах, необходимо в соответствии с п."г" ч.1 ст.61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1, наличие четверых малолетних детей.

С учетом этого, назначенное осужденному наказание подлежит соразмерному смягчению, соответственно, подлежит снижению и наказание, назначенное по правилам ч.5 ст.69 УК РФ.

Суд первой инстанции руководствовался ч.5 ст.69 УК РФ и применил принцип полного поглощения назначенного наказания, с наказанием от 18 октября 2021 года, при этом не учел постановление суда в порядке ст.ст.397, 399 УПК РФ от 4 апреля 2022 года. Между тем, поскольку суд апелляционной инстанции не может ухудшить положение осужденного, применяет такой же принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, а отбытое наказание подлежит зачету в окончательное наказание.

Как видно из справки **, осужденный наказание по приговору от 18 октября 2021 года в виде 8 месяцев лишение свободы отбыл и освободился 16 июня 2022 года, соответственно, в силу ч.5 ст.69 УК РФ, в окончательное наказание следует зачесть наказание, отбытое по этому приговору суда, также дополнительное наказание.

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в срок наказания следует зачесть время отбытия ФИО1 наказания по приговору от 18 октября 2021 года период с 18 октября 2021 года по 16 июня 2022 года, период дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, с 16 июня 2022 года по 13 июля 2023 года.

Решения по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам по делу в виде выплат вознаграждения защитнику разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Иных оснований для отмены или изменения приговора суда не имеется.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 24 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из числа доказательств приговор Кызылского районного суда Республики Тыва от 6 августа 2021 года;

- в соответствии с п.«г» ч.1 ст.61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства – наличие у ФИО1 четверых малолетних детей;

- снизить назначенное по ст.264.1 УК РФ (в ред. Федерального закон от 23.04.2019 № 65-ФЗ) наказание до 1 года 3 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 5 месяцев;

- на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого по приговору от 18 октября 2021 года более строгим наказанием, назначить ФИО1 1 (один) год 3 (месяца) лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 (два) года 5 (пять) месяцев.

- в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ в срок наказания зачесть время отбытия наказания по приговору от 18 октября 2021 года, период с 18 октября 2021 года по 16 декабря 2022 года, дополнительного наказания в виде лишения в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами с 16 июня 2022 года по 13 июля 2023 года.

Управление ГИБДД МВД по Республике Тыва информировать о лишении ФИО1 права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года 5 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение 6 месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 14 июля 2023 года, осужденным, содержащимся под стражей в тот же срок со дня получения копии постановления. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий