Судья Дьяконова С.В. Дело № 22-2275/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Волгоград 4 июля 2023 года

Волгоградский областной суд

в составе:

председательствующего судьи Ананских Е.С.,

судей Аткиной Н.В., Корнеевой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Паниной К.В.

с участием:

защитника осужденной ФИО1 - адвоката Нестеренко Д.К., представившего удостоверение № 2507 и ордер № 017770 от 24 апреля 2023 года,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Волгоградской области Бережновой И.Е.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (основную и дополнительную) адвоката Нестеренко Д.К. в защиту осужденной ФИО1 на приговор Калачевского районного суда Волгоградской области от 11 апреля 2023 года, по которому

ФИО1,, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка Российской Федерации, не судимая,

осуждена по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ к 1 году 2 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком на 1 год 6 месяцев, с возложением обязанности: один раз в месяц являться в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденной, для регистрации.

В приговоре также приняты решения о мере пресечения и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Аткиной Н.В., выслушав защитника осужденной ФИО1 - адвоката Нестеренко Д.К., поддержавшего апелляционную жалобу, прокурора Бережнову И.Е., возражавшую против удовлетворения апелляционной жалобы, суд

установил:

по приговору суда ФИО1 признана виновной в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, с банковского счета, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено ею ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде ФИО1 вину в инкриминируемом ей деянии не признала.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) адвокат Нестеренко Д.К. в защиту осужденной ФИО1, считая приговор постановленный с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуальных законов, просит его отменить, а его подзащитную оправдать. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 55 от 29 ноября 2016 года «О судебном приговоре», пояснительную записку к проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации», указывает, что ФИО1 не обладает специальными знаниями, технические средства не использовала, методы социальной инженерии не применяла, пароль и контрольную информацию не получала и не использовала, поэтому в ее действиях отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ. Выражает несогласие с квалифицирующим признаком «с причинением значительного ущерба», указывая, что п. «г» ч.3 ст. 158 УК РФ не предусматривает дифференциации кражи в зависимости от причиненного ущерба с учетом значительности. Ссылаясь на постановление Конституционного Суда РФ от 12 января 2023 года № 2-П, указывает, что если законного владельца утраченной вещи невозможно идентифицировать по индивидуальным признакам вещи, и вещь обнаружена в неизвестном для законного владельца месте и при обстоятельствах, неизвестных лицу, обнаружившего находку, признаки кражи отсутствуют. При этом отмечает, что его подзащитная после того, как установила владельца карты, написала ей, вернула карту и договорилась о возврате денежных средств; отказ от совершения покупок совпал с решением вернуть денежные средства и карту. Кроме того, со слов потерпевшей ФИО1 при возвращении денежных средств пояснила, что перепутала карту. Невыполнение действий, предусмотренных п.1 и 2 ст.227 ГК РФ, по мнению защитника, не дает оснований для привлечения к ответственности за кражу. Считает, что в действиях его подзащитной отсутствует умысел на обращение чужого имущества в свое владение и отсутствует тот объем общественной опасности, который необходим для уголовной ответственности. Указывает также, что суд в нарушение ч.2 ст. 271 УПК РФ не поставил на разрешение участников процесса ходатайство потерпевшей о примирении и изменении категории преступления, их мнение не выслушал. Обращает внимание на то, что в нарушение ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд опроверг показания потерпевшей о том, что ущерб для нее не является значительным, а также показания подсудимой и потерпевшей о том, что ФИО1 отказалась от совершения преступления, поэтому она не подлежит уголовной ответственности в соответствии со ст. 31 УК РФ. Отмечает, что суд, несмотря на то, что ФИО1 письменно указывала, что признает вину, уговорил ее не признать вину.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Мачульская Н.В. просит приговор оставить без изменения, жалобу защитника – без удовлетворения, указав, что действиям ФИО2 дана правильная юридическая оценка в соответствии с требованиями УК РФ, назначенное ей наказание является справедливым.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение дела судом осуществлено в соответствии с положениями глав 36-39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства, процедуру рассмотрения уголовного дела. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для осуществления предоставленных им прав и исполнения ими процессуальных обязанностей. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе, исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов.

Выводы суда мотивированы и основаны на всесторонне, полно и объективно проверенных доказательствах, собранных с соблюдением процессуальных норм и не вызывающих сомнений.

Виновность ФИО1 в совершении преступления, за которое она осуждена, подтверждается: собственными показаниями осужденной об обстоятельствах обнаружения банковской карты потерпевшей и совершения с использованием этой банковской карты покупок в магазинах бесконтактным способом ДД.ММ.ГГГГ, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании; показаниями потерпевшей Потерпевший №1, данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах похищения с потерянной ею банковской карты денежных средств на сумму 8499 рублей 37 копеек; показаниями свидетеля Свидетель №1 применительно к обстоятельствам, изложенным в приговоре; протоколами осмотра места происшествия и вещественных доказательств, а также другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав эти и иные приведенные в приговоре доказательства, оценив их в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст. 17, 88 УПК РФ и привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с требованиями закона все доказательства оценены судом с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные сторонами, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, признав ФИО1 виновной в краже, то есть хищении чужого имущества, совершенном с банковского счета (при отсутствии признаков состава преступления предусмотренного ст. 159.3 УК РФ) и верно квалифицировал ее действия по п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела. Доказательства, положенные в основу приговора, собраны с соблюдением требований ст. ст. 74 и 75 УПК РФ и исследованы в соответствии со ст. ст. 274, 276 и 285 УПК РФ.

Приговор соответствует требованиям п. 2 ст. 307 УПК РФ, в его описательно-мотивировочной части перечислены доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимой, и указаны мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В частности, вопреки доводам апелляционной жалобы, в приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд критически оценил показания осужденной и потерпевшей, данные в судебном заседании, и отверг основанную на этих показаниях версию о невиновности ФИО1

Так, будучи допрошенной в ходе предварительного следствия, ФИО1 пояснила, что, найдя принадлежащую потерпевшей банковскую карту, испытывая материальные трудности, у нее возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, находящихся на банковском счете данной карты, реализуя который она в различных магазинах оплачивала покупки путем прикладывания банковской карты, не вводя пин-код карты. Совершая вышеуказанные покупки, она понимала, что денежные средства, находящиеся на банковской карте.

В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» разъяснено, что в соответствии с законом под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Учитывая обстоятельства дела, действия ФИО1, направленные на обращение чужого имущества в свою пользу, а именно трату денежных средств, находящихся на банковском счете банковской карты, принадлежащей Потерпевший №1, наличие возможности идентифицировать собственника банковской карты ввиду указания фамилии потерпевшей на банковской карте, доводы стороны защиты о том, что в данном случае имеет место находка, а не кража чужого имущества, являются несостоятельными.

Указанное опровергает доводы защиты о случайном характере действий осужденной, вызванных ошибкой в выборе имеющихся у нее при себе банковских карт, поскольку, как видно из приведенных выше доказательств, повторяющиеся в короткий промежуток времени тождественные действия ФИО1 были тщательно продуманы, а выбор товаров и суммы для покупок, были обусловлены необходимостью использования функции бесконтактной оплаты с чужой банковской карты, что в совокупности указывает на наличие у осужденной умысла на хищение денежных средств с банковского счета потерпевшей.

По этим же основаниям нельзя признать обоснованными доводы защитника о том, что ФИО1 отказалась от преступления, поскольку действий, указанных в ст. 31 УК РФ, она не совершала.

Вопреки утверждению защитника суд дал надлежащую оценку показаниям потерпевшей Потерпевший №1 в судебном заседании о том, что причиненный ей действиями ФИО1 ущерб является для нее незначительным. Не соглашаясь с ее показаниями в данной части, суд проанализировал имущественное положение потерпевшей, размер причиненного ей ущерба, размер заработной платы, обязательные ежемесячные платежи потерпевшей, кредитные обязательства, а также нахождение у нее на иждивении малолетнего ребенка. Придя к выводу, что ежемесячный доход Потерпевший №1 незначительно превышает сумму причиненного ущерба, суд правильно признал размер ущерба, причиненного потерпевшей, значительным, указав, что это также подтверждается показаниями потерпевшей Потерпевший №1, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенными в суде.

Кроме того, ущерб, причиненный потерпевшей - 8499 рублей 37 копеек, больше размера, установленного примечанием к статье 158 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости освобождения ФИО1 от уголовной ответственности на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии осужденной состава преступления ввиду его малозначительности, не представляющего общественной опасности, несостоятельны.

Согласно ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законодательством, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в определении от 16 июля 2013 года N-О, указанная норма позволяет отграничить преступления от иных правонарушений, и направлена на реализацию принципа справедливости, в соответствии с которым наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6 УК РФ). Тем самым обеспечивается адекватная оценка правоприменителями степени общественной опасности деяния, зависящая от конкретных обстоятельств содеянного. В качестве таких обстоятельств могут учитываться размер вреда и тяжесть наступивших последствий, степень осуществления преступного намерения, способ совершения преступления, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, наличие в содеянном обстоятельств, влекущих более строгое наказание в соответствии с санкциями статей Особенной части УК РФ.

В соответствии с п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N (ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", степень общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного, от характера и размера наступивших последствий, способа совершения преступления, роли подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, от вида умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность). Обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание также учитываются при определении степени общественной опасности преступления.

Учитывая конкретные обстоятельства преступления, отнесенного к категории умышленных и тяжких; способ его совершения; оснований считать, что деяние, совершенное осужденной, является малозначительным и не представляет общественной опасности, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд в нарушение ст. 271 УПК РФ не поставил на разрешение участников процесса ходатайство потерпевшей о примирении и изменении категории преступления, не выслушал их мнение, являются необоснованными, поскольку данные вопросы были исследованы судом в совещательной и нашли свое отражение в мотивировочной части приговора. При этом, мнение осужденной по данному вопросу было известно суду из текста ее заявления, в котором она не возражала против прекращения в отношении нее уголовного дела в связи с примирением с потерпевшей.

Кроме того, решение суда об отказе в удовлетворении ходатайства о прекращении в отношении ФИО1 уголовного дела в связи с примирением сторон основано на нормах ст. 76 УК РФ и ст. 25 УПК РФ.

По смыслу закона, в том числе норм ст. 76 УК РФ во взаимосвязи с положениями ст. 25 УПК РФ установлено, что от уголовной ответственности может быть освобождено лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, если оно примирилось с потерпевшим и загладило причиненный потерпевшему вред.

Вместе с тем, ФИО1 обвинялась и была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 158 УК РФ, которое в силу ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к тяжким преступлениям.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства и освобождения от уголовной ответственности ФИО1 в связи с примирением с потерпевшей, у суда не имелось, в связи с чем, суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о прекращении в отношении ФИО1 уголовного дела.

Разрешая вопрос о виде и размере наказания осужденной, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО1, характеризуется положительно, у врача нарколога и психиатра не состоит, является пенсионером по возрасту, впервые привлекается к уголовной ответственности, смягчающие и отсутствие отягчающих наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденной.

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1, судом обоснованно в соответствии с п.п. «и», «к» ч.1 ст. 61 УК РФ признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение причиненного преступлением ущерба и принесение извинений потерпевшей, а в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ учтены: явка с повинной, пожилой возраст.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым уточнить, что указание суда первой инстанции на учет явки с повинной в качестве смягчающего обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ является опиской, и данное смягчающее наказание осужденной обстоятельство учтено в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, что не влечет обязательного смягчения наказания.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено, в связи с чем судом верно при назначении наказания применены положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Таким образом, вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что суд первой инстанции не ограничился лишь перечислением в приговоре обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, все влияющие на его вид и размер обстоятельства, были исследованы и в полной мере учтены судом.

Суд первой инстанции мотивированно и правильно установил отсутствие исключительных обстоятельств и оснований для применения ст. ст. 64 УК РФ. Не усматривает таких оснований и обстоятельств и суд апелляционной инстанции.

Применение же положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, о чем просит адвокат в жалобе, исходя из указанной нормы закона, является правом суда и не является для него обязательным.

По данному делу суд оснований для изменения категории совершенного ФИО1 преступления обоснованно не усмотрел, мотивировав свои выводы в приговоре, переоценивать которые, о чем фактически просит защитник, оснований не имеется.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника вопрос об отсутствии оснований для изменения категории преступления обоснованно разрешен в совещательной комнате при постановлении приговора.

По своему виду и размеру наказание, назначенное ФИО1 за совершенное ею преступление, соответствует требованиям уголовного закона, определено с учетом всех обстоятельств, имеющих существенное значение, назначено в пределах санкции статьи осуждения и является соразмерным содеянному.

Оценив в совокупности все указанные выше обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о возможном исправлении осужденной без изоляции ее от общества, в связи с чем назначил наказание в виде лишения свободы условно, с применением ст.73 УК РФ, которое соответствует требованиям ст. 6, 43, 60 УК РФ. С решением суда в этой части суд апелляционной инстанции не находит оснований не согласиться.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд заставил ФИО1 не признать вину, являются необоснованными, поскольку они противоречат материалам дела. Из текста протокола судебного заседания следует, что, учитывая противоречивость занятой ФИО1 позиции в судебном заседании относительно признания вины, судья вынуждена была неоднократно уточнять ее, не оказывая при этом давление на осужденную.

Нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального законов при судебном рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО1, влекущих отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы адвоката Нестеренко Д.К. не имеется.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из текста приговора суд признал протокол явки с повинной ФИО1 недопустимым доказательством, однако сослался на него как на подтверждающее ее вину доказательство. Поскольку приговор не может быть основан на недопустимых доказательствах, из приговора подлежит исключению ссылка как на доказательство виновности осужденной на протокол ее явки с повинной от 28 октября 2022 года;

Вместе с тем, исключение из числа доказательств вышеуказанного протокола явки с повинной не влияет на вывод о доказанности виновности ФИО1 в совершенном преступлении, не порождает сомнений в квалификации действий осужденной и не влечет за собой последствий, улучшающих ее правовое положение. Кроме того, явка с повинной обоснованно учтена судом в качестве смягчающего наказание ФИО3 обстоятельства.

Руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 и 389.33 УПК РФ, суд

определил:

приговор Калачевского районного суда Волгоградской области от 11 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора ссылку как на доказательство виновности осужденной на протокол ее явки с повинной от 28 октября 2022 года;

уточнить, что явка с повинной признана смягчающим ее наказание обстоятельством в соответствии с п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Нестеренко Д.К - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

В случае пропуска шестимесячного срока для обжалования судебного решения в порядке сплошной кассации, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции и рассматриваются в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

Осужденная вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: