Председательствующий: Маслий Т.Л. Дело № 22-2474/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 9 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Ходоркина Д.Ф.,

судей Задворновой С.М., Волторнист О.А.,

при секретаре Телетаевой А.С.,

с участием прокурора Мамичева Р.Ю.,

осужденного ФИО1,

адвоката Трофимовой Л.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Таран Е.В. в интересах осужденного ФИО1, апелляционному представлению и.о. прокурора Шербакульского района Омской области Мигунова А.В. на приговор Шербакульского районного суда Омской области от 4 мая 2023 года, которым

ФИО1 ич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <...> <...> ранее судимый:

1) 25.05.2018 приговором Первомайского районного суда г. Омска по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 200 часам обязательных работ;

2) 25.05.2018 приговором Советского районного суда г. Омска по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей, с испытательным сроком в 2 года; наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно, (штраф оплачен 21.12.2020);

3) 19.07.2018 Куйбышевским районным судом г. Омска по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74, ст. 70, ст. 71 УК РФ, частично присоединено неотбытое наказание по приговорам Советского районного суда г. Омска от 25.05.2018 и Первомайского районного суда г. Омска от 25.05.2018, окончательно определено к отбытию 3 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом 10 000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

4) 27.07.2018 приговором мирового судьи судебного участка № 23 в Омском судебном районе Омской области (с учетом постановления и.о. мирового судьи судебного участка № 23 в Омском судебном районе Омской области – мировым судьей судебного участка № 20 в Омском судебном районе Омской области от 10.09.2018, постановлений Омского районного суда Омской области от 11.12.2018, 28.12.2018) по ч. 1 ст.158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 года 6 месяцев 10 дней лишения свободы, со штрафом 10000 рублей;

5) 14.01.2019 приговором Омского районного суда Омской области (с учетом апелляционного постановления Омского областного суда от 09.04.2019, постановление Советского районного суда г. Омска от 09.12.2019) по п. «в» ч.2 ст.158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 года 8 месяцам лишения свободы, со штрафом 10000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; штраф постановлено исполнять самостоятельно. Освобожден 10.09.2021 из ФКУ ИК-8 УФСИН России по Омской области по отбытию срока;

6) 29.03.2022 приговором мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ, 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком в 1 год;

7) 11.04.2022 приговором мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске, с учетом апелляционного постановления Советского районного суда г. Омска от 14.06.2022, по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима (срок наказания отбыт в СИЗО-1 УФСИН России по Омской области 10.01.2023). Приговор мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.03.2022 постановлено исполнять самостоятельно,

- осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Бертрама А.А.) к 8 месяцам лишения свободы; ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО2) к 8 месяцам лишения свободы; ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы; п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено наказание в виде 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022, окончательно ФИО1 к отбытию назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения ФИО1 содержание под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения, с содержанием его в ФКУ СИЗО № 1 УФСИН России по Омской области. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок наказания, отбытого им наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022 в период с 11.04.2022 по 18.07.2022.

Время нахождения ФИО1 под стражей с 26.01.2022 до вступления приговора в законную силу зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Удовлетворены гражданские иски потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №3 В счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлениями с ФИО1 ича: в пользу Потерпевший №2 взыскано <...> рублей; в пользу Потерпевший №3 – <...> рублей.

Приговором суда разрешены вопросы о процессуальных издержках и судьбе вещественных доказательств.

Приговор мирового судьи судебного участка № 12 в Марьяновском судебном районе Омской области от 29.03.2022 постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Ходоркина Д.Ф., выступления прокурора Мамичева Р.Ю., предлагавшего приговор изменить по доводам апелляционного представления, осужденного ФИО1 и адвоката Трофимову Л.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката Таран Е.В., судебная коллегия

установила:

ФИО1, согласно приговору суда, признан виновным и осужден за две кражи, то есть тайные хищения чужого имущества по фактам хищения <...> <...> у потерпевшего Потерпевший №1 и <...> <...> у потерпевшего Потерпевший №2; за кражу, совершенную <...> с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину по факту хищения <...> у потерпевшей Потерпевший №3; а также за незаконные приобретение и хранение <...> без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены на территории <...> и <...>ов <...> при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении трех краж, по фактам хищения имущества, принадлежащего потерпевшим Потерпевший №1, Потерпевший №2, Потерпевший №3, признал полностью, в содеянном раскаялся, вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере не признал.

В апелляционном представлении и.о. прокурора Шербакульского района Омской области Мигунов А.В. просит приговор суда изменить по следующим основаниям. Так, суд первой инстанции правильно в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ при назначении ФИО1 наказания учел в качестве отягчающего наказания обстоятельства рецидив преступлений, который в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным применительно к преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ. В то же время в описательно-мотивировочной части приговора не содержится указания о наличии в действиях осужденного отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, применительно к двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, что ставит под сомнение справедливость назначенного по этим преступлениям наказания, а также наказания, назначенного по совокупности преступлений на основании ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ. Кроме этого, как указано в представлении, судом неправильно применен уголовный закон при зачете времени содержания под стражей, поскольку суд сослался на п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, в то время как с учетом наличия в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений, применению подлежали правила ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Просит приговор изменить, указать о наличии в действиях осужденного ФИО1 отягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ применительно к преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ. Усилить наказание ФИО1 до 10 месяцев лишения свободы за каждое преступление по эпизодам хищения имущества Потерпевший №1 и Потерпевший №2 В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить ФИО1 наказание в виде 4 лет лишения свободы. По ч. 5 ст. 69 УК РФ окончательно назначить наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Исключить из резолютивной части приговора ссылку о применении п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, указав о зачете наказания по правилам ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

На апелляционное представление и.о. прокурора Шербакульского района Омской области Мигунова А.В. осужденным ФИО1 принесены возражения.

В апелляционной жалобе адвокат Таран Е.В. в интересах осужденного ФИО1 выражает несогласие с приговором суда вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что судом неверно определен вид исправительного учреждения, не указана норма права, в соответствии с которой он определен. Кроме этого, по мнению адвоката, судом не в полной мере изучены доводы ФИО1 относительно обстоятельств по инкриминируемому ему деянию по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Поэтому, просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Таран Е.В. и.о. прокурора Шербакульского района Омской области Мигунов А.В. просит оставить её без удовлетворения, приговор суда изменить по доводам апелляционного представления.

Исследовав материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных представления, жалобы и возражений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждается собранными в ходе предварительного расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами, которые установлены на основании анализа и оценки показаний потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №2, Потерпевший №3, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №6, Свидетель №5 Свидетель №7, Свидетель №16, об известных им обстоятельствах совершения преступлений. Виновность ФИО1 подтверждается протоколами осмотра места происшествия; проверок показаний на месте, заключениями экспертиз, иными письменными материалами дела, инкриминируемые факты хищений чужого имущества не отрицаются и самим осужденным.

Принятые судом в качестве доказательств показания потерпевших и свидетелей согласуются между собой и с иными приведенными в приговоре доказательствами, в связи с этим, сомнений не вызывают. Оснований не доверять этим показаниям либо сомневаться в их правдивости у суда не имелось. При этом каких-либо существенных противоречий в показаниях данных лиц, свидетельствующих об их недостоверности, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора по настоящему уголовному делу, не установлено.

Все исследованные доказательства признаны судом допустимыми, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, оценка доказательств соответствует положениям ст. 87 - 88 УПК РФ. Какие-либо противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного по делу отсутствуют. Виновность осужденного по вышеуказанным преступлениям сторонами не оспаривается.

Причастность ФИО1 к совершению незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере (ч. 2 ст. 228 УК РФ), подтверждается: показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в порядке ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах сбора им на свалке <...> для личного употребления, которая до задержания его сотрудниками полиции находилась при нём в пакете; показаниями свидетелей Свидетель №14, Свидетель №15, оперуполномоченных ФИО3 по <...>, пояснивших, что <...> в ходе патрулирования улиц и мест, где произрастает <...>, двигаясь в сторону р.<...>, в 5 метрах от дороги на свалке бытовых отходов, в 1200 метрах от р.<...>, задержали ФИО1, с полимерным пакетом, желтого цвета в руках, в котором находилось вещество растительного происхождения; показаниями свидетелей Свидетель №9 Свидетель №12 Свидетель №8 Ю.А., Свидетель №11 Свидетель №13 данными, в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, об обстоятельствах проведения следственных действий с их участием, а также о том, что на ФИО1 никто давления не оказывал; протоколами осмотров места происшествия, в ходе которого у ФИО1 изъят полимерный пакет с веществом, с характерным запахом <...> проверки показаний на месте подозреваемого ФИО1, где он подтвердил свои показания и указал место, где приобрел и хранил наркотическое средство; заключением эксперта № <...> от <...>, установившего, что изъятое при осмотре места происшествия вещество массой <...> г., является наркотическим средством – <...>), массой в высушенном виде <...> г. и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Вместе с этим, в силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как следует из приговора, суд привел в качестве доказательств виновности ФИО1 показания допрошенных в качестве свидетелей оперуполномоченных ФИО3 по <...> Омской области Свидетель №14 и Свидетель №15 об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, ставших им известными из объяснений ФИО1

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из объяснений либо во время опроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года № 44-О, согласно которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с этим, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

Позиция Конституционного Суда РФ, касается недопустимости использования в качестве доказательств показаний сотрудников правоохранительных органов в части сведений, ставших им известными со слов подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника.

Однако, из приведенных в приговоре показаний оперуполномоченных Свидетель №14 и Свидетель №15 следует, что они в своих показаниях излагают в том числе сведения об обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления, ставших им известными из объяснений последнего. В частности, о том, что именно со слов осужденного им стало известно, что в находящимся при нем пакете, находится наркотическое средство – конопля.

С учетом изложенного, а также положений ст. 75 УПК РФ, показания свидетелей Свидетель №14 и Свидетель №15 в части воспроизведения объяснений ФИО1 об обстоятельствах совершения им преступления, являются недопустимыми доказательствами, поэтому подлежат исключению из числа доказательств виновности ФИО1, связи с этим, в приговор вносится соответствующее изменение.

Несмотря на исключение из совокупности доказательств, показаний сотрудников ФИО3, в указанной части, вопреки апелляционной жалобе адвоката, все обстоятельства, имеющие значение для дела, были всесторонне исследованы и проанализированы судом, доводы защиты о невиновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ тщательно проверялись судом и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Представленные иные доказательства получили надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения дела. В основу приговора положены доказательства, которые непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, каждое юридически значимое обстоятельство установлено судом первой инстанции на основании совокупности доказательств по делу, полученных в строгом соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.

Суд обоснованно признал допустимыми и достоверными показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования, поскольку они полностью согласуются с совокупностью исследованных судом доказательств. ФИО1, будучи допрошенным в качестве обвиняемого, не только указывал на свою причастность к совершению преступления, но и давал детальные показания на основании которых установлены фактические обстоятельства дела, изложенные в приговоре. Каких-либо нарушений закона при проведении следственных действий по делу с участием ФИО1, не допущено. Показания ФИО1 даны им в присутствии защитника, правильность их записи удостоверена ими, каких-либо заявлений по поводу содержания протоколов его допросов, положенных в основу приговора, или порядка проведения следственных действий, от ФИО1 и его защитника не поступало.

По мнению судебной коллегии суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей об обстоятельствах задержания и изъятия у ФИО1 наркотическое средство, поскольку они согласуются между собой, и подтверждаются иными доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании, в том числе протоколами осмотра места происшествия, проверки показаний на месте и показаниями самого ФИО1 на досудебной стадии производства по делу, положенные в основу приговора. Каких-либо причин для оговора ФИО1 допрошенными по делу сотрудниками полиции, как и каких-либо объективных данных, указывающих на то, что ФИО1 признал вину в силу оказанного на него давления с их стороны, понуждения к даче уличающих себя показаний, ущемлении его права на защиту, ограничении гарантированных ему уголовно-процессуальным законодательством прав, не установлено. Утверждения в суде первой инстанции осужденного об обратном ни на чем не основаны, каких-либо убедительных обоснований данных доводов осужденным и его защитником не приведено.

Таким образом, соглашаясь с выводами суда о доказанности вины ФИО1 в совершении преступлений, судебная коллегия считает верной и юридическую оценку его действий по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) – кража, то есть тайное хищение чужого имущества с исключением квалифицирующего признака «с незаконным проникновением в иное хранилище»; ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №2) – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, с исключением квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину»; п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину (по факту хищения имущества Потерпевший №3), и по ч. 2 ст. 228 УК РФ – незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении ФИО1 наказания, суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, двух – отнесенных законом к категории небольшой тяжести, и двух – к категории тяжких, данные о личности подсудимого, наличие обстоятельств, смягчающих и отягчающих его наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, мнение потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №2, не настаивающих на назначении строгого наказания.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом учтены: по всем эпизодам: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в части дачи последовательных правдивых показаний, проведения проверки показаний на месте; явку с повинной по совершению хищения имущества Потерпевший №2, Потерпевший №1 и Потерпевший №3; наличие на иждивении малолетнего ребенка; частичное возмещение ущерба, причиненного Потерпевший №2, путем изъятия похищенной куртки.

Ввиду отсутствия апелляционного повода (апелляционных жалоб потерпевших и апелляционного представления прокурора), судебная коллегия не дает оценки признанию судом в качестве смягчающих наказание обстоятельств: признание ФИО1 вины по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ; фактических явок с повинной по эпизодам хищения имущества потерпевших Потерпевший №2, Потерпевший №1

Отягчающим наказание обстоятельством судом в силу п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ обоснованно признан рецидив преступлений, вид которого в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ определен как особо опасный.

По смыслу закона, если по первому приговору лицо осуждено за умышленное преступление (кроме преступления небольшой тяжести) к лишению свободы условно, при вынесении второго приговора за новое преступление суд, на основании части 5 статьи 74 УК РФ, отменяет условное осуждение и назначает наказание в соответствии со статьей 70 УК РФ, а при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление, первая и вторая судимости учитываются при определении наличия рецидива преступлений.

В данном случае доводы апелляционной жалобы защитника о неверном определении судом вида рецидива, не являются заслуживающими внимание. 25.05.2018 Советским районным судом г. Омска ФИО1 осужден за ряд преступлений, в том числе за тяжкое по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы условно. 19.07.2018 Куйбышевским районным судом г. Омска ФИО1 вновь осужден за тяжкое преступление по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к лишению свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ ФИО1 отменено условное осуждение по приговору от 25.05.2018 и окончательное назначено наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ. С учетом осуждения ФИО1 обжалуемым приговором, кроме прочего, за два тяжких преступления, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ, суд правильно определил в действиях ФИО1, применительно к данным составам преступлений, наличие особо опасного рецидива.

Вместе с этим, доводы апелляционного представления в части не указания судом в приговоре на отягчающее наказание обстоятельство по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, подлежат удовлетворению.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 299, п. 3 ст. 307 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает, в том числе вопрос, имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание, которые должны указываться в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, рецидив преступлений признается отягчающим наказание обстоятельством.

Как верно указано в представлении, суд в нарушение вышеуказанных положений закона не учел наличие в действиях осужденного ФИО1 отягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ - рецидив преступлений, применительно к двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1 и по факту хищения имущества Потерпевший №2), который в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ относится к простому виду. Признавая данное обстоятельство отягчающим наказание, судебная коллегия не находит оснований для его усиления с учетом данных о личности осужденного, установленных судом смягчающих наказание обстоятельств, а также назначения наказания с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Выводы суда о том, что исправление осужденной ФИО1, возможно только путем назначения наказания в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительных наказаний, об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ, судом мотивированы.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных деяний, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе не связанное с лишением свободы, судебная коллегия не находит.

Вместе с этим, решая вопрос о виде и размере наказания, суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора указал о применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, однако при назначении наказания по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) и (по факту хищения имущества Потерпевший №2), фактически их не применил, так как назначенное наказание в виде 8 месяцев лишения свободы, является 1/3 частью санкции ч. 1 ст. 158 УК РФ, что превышает льготный размер наказания, установленный ч. 3 ст. 68 УК РФ и свидетельствует о его неприменении судом.

Допущенное нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, в связи с этим, приговор подлежит изменению, а назначенное осужденному ФИО1, наказание в виде лишения свободы по двум преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ, по ч. 3 ст. 69 УК РФ, а также окончательное наказание, назначенное по ч. 5 ст. 69 УК РФ, подлежит снижению.

Помимо этого, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, окончательное наказание ФИО1 назначено по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В срок окончательного наказания зачтено наказание, отбытое ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022, в период с 11.04.2022 по 18.07.2022.

При применении судом правил ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачету в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по предыдущему приговору отбыто подсудимым полностью.

Однако суд в нарушение указанных требований закона при назначении наказания не принял во внимание, что в срок назначенного наказания подлежит зачету весь срок отбытого ФИО1 наказания по приговору от 11.04.2022, с даты вступления его в законную силу, (поскольку с 11.04.2022 по день вступления приговора в законную силу ФИО1 содержался под стражей и этот период в соответствии со ст. 72 УК РФ зачтен в срок лишения свободы) до момента его отбытия, то есть, с 14.06.2022 по 10.01.2023, включительно, а не с 11.04.2022 по 18.07.2022, как указано в приговоре.

Кроме этого, согласно приговору, суд зачел срок содержания ФИО1 под стражей с 26 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, что породило сомнения и неясности при исполнении обжалуемого приговора, поскольку судом произведен зачет одного и того же периода по ч. 5 ст. 69 и ст. 72 УК РФ.

Также, как верно указанно в апелляционном представлении государственного обвинителя, зачет наказания должен быть произведен на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, а не п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, как неверно указано в приговоре.

В соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стажей за один день отбывания наказания в тюрьме либо исправительной колонии строгого или особого режима, за исключением случаев, предусмотренных частями 3.2 и 3.3 ст. 72 УК РФ. Таким образом, из содержания данной нормы следует, что она является общей по отношению к ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в соответствии с которой время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания в исправительном учреждении в отношении осужденных при особо опасном рецидиве преступлений.

Учитывая, что в действиях ФИО1 установлен особо опасный рецидив по преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, суду первой инстанции при разрешении вопроса о зачете срока содержания осужденного под стражей следовало исходить из специальной нормы (ч. 3.2 ст. 72 УК РФ), как верно указано в апелляционном представлении.

Указанные нарушения, порождающие сомнения и неясность при исполнении обжалуемого приговора, не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции без дополнительной проверки и оценки по правилам уголовного судопроизводства, поэтому приговор суда в части принятого судом решения о зачете срока наказания по правилам ст. 72 УК РФ подлежит отмене с передачей уголовного дела в данной части на новое судебное разбирательство в порядке ст. 397 - 399 УПК РФ, в тот же суд, но в ином составе суда.

При новом рассмотрении, суду необходимо проверить сведения, подтверждающие периоды содержания под стражей, исполнения наказания, правильно установить основания и сроки содержания под стражей, подлежащие зачету в общий срок отбытия наказания, с учетом того, что по настоящему уголовному делу ФИО1 26.01.2022 избиралась мера пресечения в виде содержания под стражей, которая не отменялась и оставлена судом без изменения до момента вступления приговора в законную силу. А в период с 11 апреля 2022 года по 11 января 2023 года ФИО1 отбывал наказание по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022.

В соответствии с законом, исходя из положений статьи 58 УК РФ, наличие определенного вида рецидива преступлений обуславливает назначение лицу соответствующего вида исправительного учреждения. В связи с этим, указание в описательно-мотивировочной части приговора на наличие вида рецидива преступлений является обязательным.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, вид рецидива для преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ, определен судом, как особо опасный. При таких обстоятельствах, определяя ФИО1 отбывание наказания в исправительной колонии особого режима, суд руководствовался положениями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в соответствии с которыми, мужчинам, при особо опасном рецидиве преступлений отбывание лишения свободы назначается - в исправительных колониях особого режима. Отсутствие в описательно-мотивировочной части приговора ссылки на положения ст. 58 УК РФ, не является существенным нарушением требований уголовно – процессуального закона, в связи с этим, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката, не может являться основанием для отмены в целом состоявшегося судебного решения.

Вопросы по гражданским искам, вещественным доказательствам, процессуальным издержкам разрешены судом в соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии со ст. 131-132 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката Трофимовой Л.Н. за участие в суде апелляционной инстанции в сумме 7714 рублей 20 копеек, взыскать с осужденного ФИО1 с зачислением данной суммы на счет средств федерального бюджета. При этом, несмотря на наличие одного иждивенца, осужденный ФИО1 от услуг адвоката по назначению суда не отказывался, находится в трудоспособном возрасте, какими-либо заболеваниями, ограничивающими его трудовую деятельность не страдает, в связи с этим, имеет реальную возможность осуществлять трудовую деятельность с принятием мер по выплате взысканной суммы процессуальных издержек.

Руководствуясь ст. 389. 20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Шербакульского районного суда Омской области от 4 мая 2023 года в отношении ФИО1 ича изменить.

Из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку на показания свидетелей Свидетель №15, Свидетель №14 в части сведений об обстоятельствах совершенного ФИО1 преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, ставших им известными со слов последнего, как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного.

Признать в действиях ФИО1 ича наличие отягчающего наказание обстоятельства – «рецидив преступлений», относящийся в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ по преступлениям, предусмотренным ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) и по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №2) к простому виду.

Назначить ФИО1 по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №1) наказание в виде 6 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 158 УК РФ (по факту хищения имущества Потерпевший №2). наказание в виде 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения, назначить ФИО1 наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

В силу ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022, назначить ФИО1 ичу к отбытию наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В срок назначенного наказания на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть наказание, отбытое ФИО1 по приговору мирового судьи судебного участка № 110 в Советском судебном районе в г. Омске от 11.04.2022, - с 14 июня 2022 года по 10 января 2023 года, включительно.

Приговор Шербакульского районного суда Омской области от 4 мая 2023 года в отношении ФИО1 ича в части принятого судом решения о зачете на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ времени нахождения ФИО1 под стражей с 26.01.2022 до вступления приговора в законную силу в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима – отменить.

Материалы дела в указанной части передать на новое судебное рассмотрение в Шербакульский районный суд Омской области в порядке ст. 397-399 УПК РФ, в ином составе суда.

В остальной части приговор оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы адвоката Таран Е.В. в интересах осужденного ФИО1, без удовлетворения, апелляционное представление и.о. прокурора Шербакульского района Омской области Мигунова А.В. удовлетворить частично.

Процессуальные издержки, связанные с оплатой услуг адвоката Трофимовой Л.Н. за участие в суде апелляционной инстанции в сумме 7714 (семь тысяч семьсот четырнадцать) рублей 20 копеек – взыскать с осужденного ФИО1 ича, <...> года рождения с зачислением данной суммы на счет средств федерального бюджета.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу со дня вынесения апелляционного определения и могут быть обжалованы в порядке главы 47.1 УПК РФ через суд первой инстанции в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: