Мотивированное апелляционное определение изготовлено 26 сентября 2023 года.

Председательствующий Лобанова Н.С. Дело № 22-6774/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 21 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Невгад Е.В., Ибатуллиной Е.Н.

при секретаре судебного заседания Плотниковой К.В.,

с участием:

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Новоселовой Е.В.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Митиной О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г. Каменска-Уральского Ивановой Е.А. на приговор Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 28 июня 2023 года, которым

ФИО1,

<дата> года рождения, судимый:

- приговором Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 19 мая 2022 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 10 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 10% заработной платы;

- приговором Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 30 января 2023 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 01 году 08 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % заработной платы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 мая 2022 года окончательно к 01 году 10 месяцам исправительных работ с удержанием в доход государства 10% заработной платы, наказание не отбывшего;

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 03 года.

В соответствии со ст. 70, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему делу, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 30 января 2023 года и ФИО1 назначено окончательное наказание в виде 03 лет 04 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 08 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда решен вопрос о взыскании процессуальных издержек и определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Новоселовой Е.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, возражавших против доводов апелляционного представления, прокурора Митиной О.В., просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, а также в части судьбы вещественных доказательств, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой 1,01 грамма, то есть в крупном размере.

Преступление совершено ФИО1 08 февраля 2023 года в г. Каменске-Уральском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор суда изменить ввиду его чрезмерной суровости, назначить ему более мягкое наказание. Автор жалобы ссылается на совокупность смягчающих наказание обстоятельств: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребенка, полное признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, осуществление трудовой деятельности, оказание помощи родственникам, в том числе финансовой. Осужденный просит назначить ему более мягкое наказание с учетом наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а также принять во внимание, что в период нахождения под стражей наступила смерть его малолетнего ребенка.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г. Каменска-Уральского Иванова Е.А. просит приговор изменить, исключить из резолютивной части приговора указание на применение положений п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей с 08 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть в срок отбытия наказания из расчета один день за один день. Автор представления полагает, что суд необоснованно применил п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, поскольку лицам, осужденным за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, в срок отбытия наказания засчитывается время предварительного содержания под стражей из расчета один день за один день, о чем прямо указано в ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобе и представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в незаконных приобретении и хранении им наркотического средства без цели сбыта соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном разбирательстве доказательствах, подробно приведенных в приговоре, которым суд в приговоре дал надлежащую юридическую оценку в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В суде первой инстанции ФИО1 вину в инкриминируемом деянии признал в полном объеме, от дачи показаний отказался, в связи с чем судом в соответствии со ст. 276 УПК РФ обоснованно оглашены его показания, данные в ходе предварительного расследования.

Будучи допрошенным в качестве подозреваемого 09 февраля 2023 года, ФИО1 подробно и последовательно пояснял, при каких обстоятельствах незаконно приобрел и хранил наркотическое средство. Из его показаний следует, что 08 февраля 2023 года около 17:00, находясь дома, при помощи своего телефона «Honor» он заказал наркотическое средство «соль», после чего получил сообщение с фотоизображением места «закладки» с наркотическим средством и географическими координатами. Доехав до указанного места, поднял «закладку» - сверток в изоленте черного цвета, который был примотан к отломленной и воткнутой в снег ветке у куста в снегу. Возвращаясь, он удалил всю переписку и фотографии с местом тайника в своем телефоне, также выбросил чек о внесении денежных средств через банкомат. Около дома № 46 по ул. Гагарина к нему подошли сотрудники полиции, испугавшись которых, он выбросил сверток с наркотическим средством. Впоследствии этот сверток был изъят сотрудниками полиции в присутствии понятых, а сам он был задержан, доставлен в отдел полиции, где в ходе досмотра у него был изъят сотовый телефон «Honor» (л. д. 82-85).

При последующих допросах в качестве обвиняемого ФИО1 эти показания подтвердил (л. <...>).

Суд обоснованно положил эти показания осужденного в основу приговора, поскольку они даны в присутствии защитника, подтверждены им в судебном заседании, согласуются с установленными судом фактическими обстоятельствами дела, объективно подтверждаются другими доказательствами, исследованными судом и подробно приведенными в приговоре.

Свидетель Ш. (сотрудник полиции) показал, что в начале февраля 2023 года во время несения службы в районе домов № 46-48 по ул. Гагарина в г. Каменске-Уральском им был задержан ФИО1, сбросивший сверток с веществом, который впоследствии был изъят в присутствии понятых.

Судом с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ оглашены показания свидетеля Ш., данные им в ходе предварительного расследования, согласно которым в лесополосе им был замечен ФИО1 с сотовым телефоном, который смотрел на экран и вниз на снег. Потом ФИО1 вышел из лесополосы, пошел в сторону ул. Алюминиевой. Он вспомнил, что ранее уже задерживал его с наркотическим средством, поэтому принял решение об его задержании. Увидев сотрудников полиции, ФИО1 сбросил на землю сверток в изоленте черного цвета.

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается письменными доказательствами: протоколом осмотра места происшествия, согласно которому на месте задержания ФИО1 у дома № 46 по ул. Гагарина и в 3,5 метрах от дома № 46 по ул. Гагарина в г. Каменске-Уральском Свердловской области обнаружен и изъят сверток в изоленте черного цвета (л. д. 20-23); протоколом личного досмотра от 08 февраля 2023 года, согласно которому у ФИО1 из левого кармана куртки изъят сотовый телефон «Honor» (л. д. 13); протоколом осмотра сотового телефона «Honor», изъятого у ФИО2, установлен его IMEI, сим-карта «Теле2», карта памяти, а также в истории поиска имеется запись о входе в приложение «Telegram» (л. д. 51-56); протоколом осмотра места происшествия от 08 февраля 2023 года, проведенного с участием ФИО1, согласно которому осмотрен участок местности в 100 метрах от дома № 48 по ул. Гагарина в г. Каменске-Уральском Свердловской области с географическими координатами <№>, <№>, где в сугробе рядом с растительностью имеется углубление; данное место указано ФИО1 как место обнаружения им тайника с наркотиком (л. д. 24-27).

Согласно справке о предварительном исследовании от 09 февраля 2023 года № 496 (л. д. 35) и заключению эксперта от 19 февраля 2023 года № 971 (л. д. 40-42) представленное вещество массой 1,01 грамма содержит в своем составе синтетическое вещество - «?-PVP» (синонимы: ?-пирролидиновалерофенон; 1-фенил-2-пирролидин-1-илпентан-1-он), которое относится к наркотическому средству – производному – N-метилэфедрона, включенному в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г № 681 (в редакции Постановления Правительства РФ от 15 июня 2022 года № 1074).

Приведенные доказательства суд правильно признал допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, и обосновал ими свой вывод о виновности ФИО1 в инкриминируемом деянии.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда о доказанности вины ФИО1, однако полагает, что его действия неверно квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Судом первой инстанции оставлено без внимания, что согласно справке об исследовании масса вещества в представленном на исследование виде составила 1,01 грамма. Взвешивание производили на электронных весах с погрешностью взвешивания +/- 0,01 грамма.

Поскольку масса изъятого у ФИО1 вещества как 1,01 грамма определена при взвешивании без учета погрешности весов, которая составила +/- 0,1 грамма, и, следовательно, могла составлять как больше, так и меньше на 0,01 грамма, в силу принципа презумпции невиновности судебная коллегия считает, что масса изъятого у ФИО1 наркотического средства - производного N-метилэфедрона должна быть определена весом 1,00 грамма, что является значительным размером в соответствии с постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ».

В связи с изложенным судебная коллегия переквалифицирует действия ФИО1 с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым уточнить в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил синтетическое вещество «?-PVP», которое относится к наркотическому средству - производному N-метилэфедрона, включенному в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681, поскольку в приговоре суда ошибочно указано на включение в указанный список синтетического вещества «?-PVP».

Назначая осужденному ФИО1 наказание, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, относящегося к категории преступлений небольшой тяжести, данные о личности ФИО1, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия признает активное способствование раскрытию и расследованию преступления, что выразилось в даче признательных показаний на досудебной стадии производства по делу, обеспечении доступа к содержимому телефона, указании обстоятельств приобретения им наркотического средства, а также явку с повинной, в качестве которой расценивает объяснение ФИО1, данное им после задержания. Это объяснение дано им до возбуждения уголовного дела, подтверждено в суде апелляционной инстанции и соответствует требованиям ст. 142 УПК РФ. Судебная коллегия принимает во внимание, что, давая объяснение, ФИО1 сообщил правоохранительным органам обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства, которые до этого не были им известны, и именно эти сведения явились поводом к возбуждению в отношении него уголовного дела.

В качестве смягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст.61 УК РФ, судебная коллегия признает наличие у него малолетнего ребенка - К., <дата> года рождения.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, предусмотренных ч. 2 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия учитывает полное признание им своей вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, оказание помощи матери, состояние ее здоровья и возраст, положительную характеристику ФИО1 с места жительства, наличие у него социальных связей, семейное положение, официальное трудоустройство, наличие иждивенца, а также то, что ФИО1 материально содержал семью один.

Кроме того, в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного ч. 2 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия признает факт смерти его новорожденного ребенка (л. д. 199), что повлияло на психологическое состояние осужденного.

Судимость по приговору Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 19 мая 2022 года не образует рецидив преступлений в силу положений п. «а» ч. 4 ст.18 УК РФ, поскольку ранее ФИО1 был судим за преступление небольшой тяжести, однако учитывается судебной коллегией в силу положений ч. 1 ст. 86 УК РФ при назначении наказания.

Судебная коллегия принимает во внимание, что на момент совершения настоящего преступления приговор Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 30 января 2023 года не вступил в законную силу, кроме того, в силу положений п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ, п. 56 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 8 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» не образует рецидива преступлений.

Оценивая личность ФИО1, судебная коллегия принимает во внимание, что он на учетах у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, состоит на консультативном наблюдении у врача – психиатра.

Согласно заключению комиссии экспертов от 22 марта 2023 года № 1-0601-23 государственного автономного учреждения здравоохранения Свердловской области «...», ФИО1 .... При этом ФИО1 хроническим психическим расстройством, временным психическим расстройством или иным болезненным состоянием психики в момент инкриминируемого ему деяния, как и в настоящее время, лишающим его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий не страдал и не страдает, мог осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, как в момент инкриминируемого ему деяния, так и в настоящее время; по своему психическому состоянию ФИО1 не нуждается в применении к нему принудительных мер медицинского характера. ФИО1 по психическому состоянию может участвовать в следственных действиях, ....

При назначении наказания ФИО1 судебная коллегия учитывает положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

С учетом конкретных обстоятельств совершения преступления, данных о личности виновного, судебная коллегия считает, что исправительное воздействие на ФИО1 возможно только в условиях его изоляции от общества, в связи с чем оснований для применения ст. 73 УК РФ не усматривает.

Несмотря на наличие смягчающих наказание обстоятельств, каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением ФИО1 во время и после его совершения и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, дающих основание для применения в отношении него положений ст. 64 УК РФ, не установлено.

С учетом всех изложенных обстоятельств судебная коллегия считает необходимым назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы. Такое наказание будет являться справедливым, максимально способствовать исправлению осужденного, предупреждению совершения им новых преступлений и восстановлению социальной справедливости.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание в виде лишения свободы ФИО1 надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима. Принимая такое решение, судебная коллегия исходит из того, что ранее ФИО1 привлекался к уголовной ответственности за аналогичные преступления, должных выводов для себя не сделал, вновь совершил преступление, направленное против здоровья населения и общественной нравственности.

Окончательное наказание ФИО1 судебная коллегия назначает по правилам ст. 70 УК РФ, считая необходимым присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору Синарского районного суда г.Каменска-Уральского Свердловской области от 30 января 2023 года.

Доводы апелляционного представления прокурора судебная коллегия оставляет без удовлетворения, поскольку с учетом принятого решения о переквалификации действий ФИО1 с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст.228 УК РФ подлежат применению положения п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Решение суда об определении судьбы вещественного доказательства – сотового телефона марки «Honor», imei <№>, <№>, судебная коллегия считает правильным, исходя из положений ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Указанный телефон использовался осужденным для приобретения наркотического средства, что не отрицалось ФИО1 ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебных заседаний, то есть явился средством совершения преступления.

В то же время судебная коллегия считает преждевременным принятое судом первой инстанции решение об уничтожении вещественного доказательства: наркотического средства – производного N-метилэфедрона массой 0,96 грамма.

Из настоящего уголовного дела выделены материалы в отношении неустановленного лица, совершившего незаконный сбыт наркотического средства ФИО1 (л. д. 9). В этой связи уничтожение указанного вещественного доказательства может явиться препятствием для принятия решения по уголовному делу, возбужденному на основании выделенных материалов.

Таким образом, решение суда первой инстанции в этой части следует изменить, вышеупомянутое наркотическое средство оставить на хранении в камере хранения МО МВД России «Каменск-Уральский» для решения его судьбы в рамках расследования уголовного дела, возбужденного в отношении неустановленного лица.

Руководствуясь статьями 389.13, 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Красногорского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 28 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступления уточнить, что ФИО1 незаконно приобрел и хранил синтетическое вещество «?-PVP», которое относится к наркотическому средству - производному N-метилэфедрона, включенному в Список 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681;

в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ признать объяснение ФИО1 в качестве явки с повинной;

переквалифицировать действия ФИО1 с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 01 года лишения свободы;

согласно ст. 70 УК РФ, п. «в» ч. 1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному настоящим определением, частично в виде 04 месяцев лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания по приговору Синарского районного суда г. Каменска-Уральского Свердловской области от 30 января 2023 года и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 01 года 04 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

вещественное доказательство: конверт с наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, массой 0,96 грамма, хранящийся в камере хранения вещественных доказательств по квитанции от 03 марта 2023 года № 0028345, оставить хранить в камере хранения МО МВД России «Каменск- Уральский».

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление старшего помощника прокурора г. Каменска-Уральского Ивановой Е.А. оставить без удовлетворения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня оглашения, может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.В. Невгад

Е.Н. Ибатуллина