Судья Белова Т.В. Дело № 22-2976/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 26 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи – Мельникова Д.А.,

судей – Матвеевой Л.Н., Ермакова Э.Н.,

при секретаре Чирковой А.С.,

с участием прокурора Сыроватко А.В.,

осужденного ФИО2 (видеоконференц-связь),

защитника – адвоката Кобзева К.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Ницук А.В., апелляционной жалобе с дополнениями осужденного ФИО2 на приговор Орджоникидзевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 27 марта 2023 года, которым:

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина <данные изъяты>, ранее судимый:

1) 20.05.2022 Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 25.11.2022 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде 1 года лишения свободы в воспитательную колонию;

2) 23.05.2022 Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 2 ст. 162 УК РФ, ч. 6 ст. 88 УК РФ к 2 годам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Постановлением Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 10.11.2022 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в виде 2 лет лишения свободы в воспитательную колонию;

3) 31.08.2022 Центральным районным судом г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ (9 преступлений), ч. 1 ст. 161 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 140 часам обязательных работ, отбытый срок наказания – 84 часа, неотбытый срок наказания – 56 часов;

4) 19.10.2022 мировым судьей судебного участка № 3 Кузнецкого судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 80 часам обязательных работ.

Осужден по:

- ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год;

- п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по настоящему приговору наказанию (по преступлению от 07.07.2022) частично, в виде 5 месяцев лишения свободы, присоединено неотбытое наказание по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 и частично, в виде 8 месяцев лишения свободы, присоединено неотбытое наказание по приговору года Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 23.05.2022, окончательно назначено наказание в виде 2 лет 1 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, п. «г» ч.1 ст. 71 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по настоящему приговору наказанию (по преступлению от 04.11.2022) частично, в виде 5 дней лишения свободы, присоединено неотбытое наказание по приговору от Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области 31.08.2022 и частично, в виде 5 дней лишения свободы присоединено неотбытое наказание по приговору года мирового судьи судебного участка №3 Кузнецкого судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 19.10.2022, окончательно назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев 10 дней лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ст. 70 УК РФ (по преступлению от 07.07.2022) с приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 и с приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 23.05.2022 и наказания, назначенного по правилам ст.70 УК РФ (по преступлению от 04.11.2022) с приговором Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022 и с приговором мирового судьи судебного участка №3 Кузнецкого судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 19.10.2022 окончательно назначено наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, исчисляя начало срока наказания со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения до вступления приговора в законную силу избрана в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.

Зачтено в срок лишения свободы в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ срок содержания под стражей с 27.03.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтен период отбывания наказания по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 23.05.2022 с 10.11.2022 до 25.11.2022 и период отбывания наказания по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 с 25.11.2022 до 27.03.2023 в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, зачтено в срок отбытого наказания, наказание, отбытое по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022 в виде 84 часов обязательных работ.

Данным приговором также осужден ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, по ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, приговор в отношении, которого не обжалуется.

Заслушав доклад председательствующего судьи, выступление осужденного и защитника, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора, настаивавшего на доводах представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО3 осуждены за покушение на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц, по предварительному сговору, то есть преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ.

Кроме того, ФИО4 осужден за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, совершенное с применением предмета, используемого в качестве оружия, то есть преступление, предусмотренное п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ.

Преступления совершены 07.07.2022 и 04.11.2022 в <адрес> Кемеровской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ницук А.В. считает приговор суда незаконным несправедливым, подлежащим изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона в части нарушения требований Общей части УК РФ и несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

Указывает на то, что судом, в качестве обстоятельств смягчающие наказание учтено противоправное поведение потерпевшего, явившееся поводом для совершения преступления. Полагает, что данное обстоятельство не подлежит учету в качестве смягчающегося, поскольку как установлено в ходе судебного следствия, в предшествующий нанесению удара момент, потерпевшим какие-либо действия предприняты не были, инициатива конфликта исходила именно от осужденного. При этом, обстоятельства, признанные судом противоправным поведением потерпевшего таковыми, не являются, поскольку общение потерпевшего с другими людьми о ФИО2 не является противоправным и не нарушает каких-либо норм закона.

Говорит о том, что учет данного обстоятельства в качестве смягчающего, повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания как по преступлению, предусмотренному п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ, так и по совокупности.

Ссылаясь на п. 53 Постановления Пленума Верховного суда № 58 от 22.12.2015 «о практике назначения судами уголовного наказания», говорит о том, что назначенное наказание не соответствует вышеуказанной правовой позиции.

Просит приговор суда изменить. В мотивировочной части приговора исключить указание на наличие противоправного поведение потерпевшего, явившегося поводом к совершению преступления, а также исключить данное обстоятельство из смягчающих обстоятельств.

Усилить назначенное по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ наказание до 2 лет лишения свободы.

Исключить указание на применение положений ст. 70 УК РФ и ст. 69 УК РФ.

В резолютивной части приговора указать: в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений к назначенному по преступлению от 07.07.2022 наказанию путем частичного сложения с наказанием по приговорам Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022, мирового судьи судебного участка № 3 Кузнецкого судебного района от 19.10.2022 окончательно назначить наказание в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному по преступлению от 04.11.2022 наказанию частично присоединить не отбытое наказание по приговорам Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 и от 23.05.2022, а также наказания назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по преступлению от 07.07.2022 с приговорами Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022, мирового судьи судебного участка № 3 Кузнецкого судебного района от 19.10.2022 окончательно назначить наказание в виде 2 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя потерпевший ФИО28 выражает несогласие с доводами апелляционного преставления, считает, что его поведение явилось поводом к совершению преступления и является смягчающим наказание обстоятельством.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 выражает не согласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене.

Считает, что в экспертизе неверно квалифицированы повреждения Потерпевший №1, как «тяжкий вред здоровью». Повреждение ОБП отсутствовало на ДД.ММ.ГГГГ состояние Потерпевший №1 было удовлетворительно, без жалоб.

Обращает внимание что судом небыли устранены противотечения в показаниях свидетеля Свидетель №7 данные в ходе предварительного следствия и судебного заседания.

Полагает, что приговор необходимо отменить для последующего судебного разбирательства с применением правильной квалификации по ч.1 ст. 111 УК РФ, поскольку не доказан квалифицирующий признак «с применением предмета используемым в качестве оружия»

Указывает на то, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, а фабула обвинения и показания потерпевшего и свидетелей перенесены с обвинительного заключения, что не соответствует протоколу судебного заседания.

Считает, что в мотивировочной части приговора не указано какие именно смягчающие наказание обстоятельства были учтены судом при назначении наказания и по каким причинам не применены правила ст. 64 УК РФ. Кроме того, выражает несогласие с назначенным видом исправительного учреждения. Говорит о том, что ранее он не отбывал наказание в виде лишения свободы.

Просит снизить размер наказания до максимально нижнего предела, применить положения ст. 64 УК РФ, решить вопрос о назначении наказания с применением положений ст. 50 УК РФ или ст. 73 УК РФ, а в итоге приговор отменить и вернуть дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав выступления сторон, судебная коллегия приходит к выводу что приговор в отношении ФИО2 подлежит изменению, по доводам апелляционного представления, в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости (п. 3, 4 ст. 389.15, п. 1 части 1 и 2 ст. 389.18 УПК РФ).

Выводы суда о доказанности вины осужденных ФИО2 и ФИО3 в совершении инкриминированных им преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает и сторонами не оспаривается, а именно:

- по ч.3 ст.30 - п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ, показаниями потерпевшего Потерпевший №2, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, признательными показаниями самих ФИО2 и ФИО3, данными в ходе предварительного расследования, письменными доказательствами, протоколами выемки и осмотра предметов (документов), протоколами следственных и процессуальных действий, иными доказательствами изложенными в приговоре, согласно которым 07.07.2022 ФИО2 группой лиц по предварительному сговору с ФИО3, находясь в помещении торгового комплекса <адрес> по <адрес>, в <адрес>-Кузбасса, умышленно, из корыстных побуждений, заранее договорившись о совместном совершении преступления, действуя совместно и согласованно между собой, пытались похитить имущество <данные изъяты> на общую сумму 30243,74 рублей. Однако, свой преступный умысел на хищение чужого имущества не смогли довести до конца по независящим от них обстоятельствам, так как их действия были пресечены на месте совершения преступления сотрудниками службы безопасности торгового комплекса <данные изъяты>

- по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ, показаниями потерпевшего Потерпевший №1, свидетелей Свидетель №5, Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, ФИО12, Свидетель №6, признательными показаниями самого ФИО2, данными в ходе предварительного расследования, письменными доказательствами, протоколом осмотра места происшествия, протоколом осмотра предметов (документов), заключениями судебных экспертиз, согласно которым 04.11.2022 ФИО2, находясь в подъезде №1 дома по <адрес>, в <адрес>-Кузбасса, в ходе ссоры с Потерпевший №1, возникшей на почве личных неприязненных отношений, действуя умышленно, с целью умышленного причинения тяжкого вреда здоровью Потерпевший №1, опасного для жизни человека, с применением предмета, используемого в качестве оружия - ножа, нанес Потерпевший №1, находящимся при себе ножом 1 удар в жизненно важную часть тела - <данные изъяты>, причинив потерпевшему <данные изъяты>. Вред здоровью, причиненный данным ранением, квалифицируется как тяжкий по признаку опасности для жизни.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что все доказательства, положенные в основу приговора суда, являются допустимыми, достоверными, а в своей совокупности - достаточными для признания ФИО2 и ФИО3 виновными в совершении инкриминированных им деяний.

Уголовное дело в отношении ФИО2 и ФИО3 рассмотрено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ, судебное следствие по делу проведено с соблюдением принципов уголовного судопроизводства на основании состязательности сторон. Из протокола судебного заседания усматривается, что суд создал сторонам обвинения и защиты равные условия для исполнения ими своих процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешил по существу все заявленные ходатайства, в точном соответствии с требованиями ст. 271 УПК РФ. Все доводы осужденных и защитников были проверены судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка, которая сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Каких-либо оснований ставить под сомнение объективность и беспристрастность суда не имеется. Предвзятого отношения к осужденным со стороны председательствующего судьи не усматривается, как не усматривается и того, что суд создал стороне обвинения или защиты более благоприятные условия для реализации предоставленных прав, в связи с чем нарушений положений частей 3 и 4 ст. 15 УПК РФ, судом не допущено.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами осужденного о том, что описательно-мотивировочная часть приговора является копией обвинительного заключения, что нарушает право осужденных на справедливое правосудие, поскольку данное утверждение опровергается текстом приговора. Приговор полностью соответствует требованиям ст. ст. 297, 304, 307 - 309 УПК РФ, содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанными, с указанием места, времени, способа их совершения, формы вины осужденных, мотивов, целей, в нем изложены доказательства, на которых основаны выводы суда, а также их подробная оценка, в том числе мотивы, по которым суд признал достоверными одни доказательства и отверг другие, что не позволяет говорить о тождественности приговора и обвинительного заключения. Показания допрошенных потерпевших и свидетелей приведены в приговоре с учетом результатов проведенного судебного разбирательства. То обстоятельство, что содержание ряда доказательств, исследованных судом и приведенных в приговоре, совпадает с их содержанием в обвинительном заключении, не свидетельствует о формальном подходе суда к проверке доказательств в ходе судебного разбирательства, поскольку суд первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 87 - 88 УПК РФ дал подробную оценку всем положенным в основу приговора доказательствам.

Суд первой инстанции привел и оценил показания потерпевшего Потерпевший №2 и Потерпевший №1, а также свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №8, Свидетель №9, ФИО12, Свидетель №6, данные в ходе предварительного и судебного следствия, по обстоятельствам имеющим значение для доказывания, которые согласуются с иными доказательствами, изложенными в приговоре. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении ФИО2 и ФИО3, оснований для оговора ими осужденных, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности ФИО2 и ФИО3, на правильность применения уголовного закона и определение им меры наказания, материалами дела не установлено и не приведено в суде апелляционной инстанции. Потерпевшие и свидетели неприязненных отношений, способных повлиять на дачу правдивых показаний, к осужденным не имеют, были допрошены после предупреждения об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а близкие родственники после разъяснения ст. 51 Конституции РФ, в связи, с чем оснований не доверять их показаниям у суда не имелось.

Показания свидетеля Свидетель №7 данные в судебном заседании о том, что она не видела ножа в руках у осужденного ФИО2, по мнению суда апелляционной инстанции, обусловлены запамятованием свидетелем по прошествии времени данных обстоятельств, поскольку данные показания опровергаются другими исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе показаниями потерпевшего Потерпевший №1 и осужденного ФИО2, а так же самой Свидетель №7 о наличии у осужденного ножа, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании. Доводы свидетеля о том, что она не давала таких показаний, опровергаются протоколом ее допроса, удостоверенного подписями самого свидетеля о том, что протокол был прочитан ей лично и замечаний к протоколу не поступило. В связи с чем суд апелляционной инстанции принимает как достоверные лишь показания свидетеля Свидетель №7 данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании

Проведенные по делу экспертизы, положенные в основу обвинительного приговора, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением правил проведения судебных экспертиз, исследования выполнены надлежащими уполномоченными лицами - экспертами, квалификация которых сомнений не вызывает, выводы экспертизы являются научно обоснованными и понятными, а само заключение полностью соответствует требованиям ст.204 УПК РФ и Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ.

Письменные доказательства (протоколы следственных действий, иные документы), также оценены судом как относимые, допустимые и достоверные, собраны в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством.

Оснований для признания какого-либо из представленных доказательств недопустимым суд первой инстанции не нашел, не находит и таковых судебная коллегия.

Все иные доводы осужденного, сводятся к субъективному восприятию, оценке и анализу тех доказательств, в том числе показаний потерпевшего, свидетелей, заключений судебно-медицинской экспертизы, которые уже получили соответствующую оценку суда в приговоре. В соответствии с ч. 1 ст. 17 УПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Несогласие стороны обвинения или защиты с оценкой доказательств, произведенной судом, на правильность выводов суда о виновности и на квалификацию содеянного не влияет.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания ФИО2 и ФИО3, данные в ходе предварительного расследования, в части полного признания вины по фактическим обстоятельствам инкриминированных им преступлений – в качестве достоверных, так как они подтверждаются совокупностью иных исследованных по делу доказательств, получены в соответствии с требованиями закона, с участием защитников, после разъяснения осужденным положений о последствиях и доказательственном значении даваемых ими показаний.

Квалификация действий ФИО2 и ФИО3 по ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ - как покушение на кражу, то есть покушение на тайное хищение чужого имущества, совершенную группой лиц по предварительному сговору, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

Квалификация действий ФИО2 по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ, - как умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, с применением предмета используемого в качестве оружия, является правильной, основанной на исследованных в судебном заседании доказательствах и установленных судом фактических обстоятельствах дела, надлежащим образом мотивирована в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Суд правильно установил фактические обстоятельства произошедшего, при которых ФИО2, на почве возникших личных неприязненных отношений, в ходе ссоры с Потерпевший №1, с целью причинения тяжкого вреда здоровью, применяя нож как предмет, используемый в качестве оружия, нанес потерпевшему один удар <данные изъяты>, причинив тяжкий вред здоровью по признаку опасности для жизни.

Совокупность обстоятельств содеянного ФИО2, способ нанесения, характер и локализация телесных повреждений, время и место причинение тяжкого вреда здоровью потерпевшему, свидетельствуют о том, что осужденный ФИО2, нанося удар ножом, используемым в качестве оружия, в жизненно важную часть тела (переднюю брюшную стенку слева), осознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность наступления в результате этих действий общественно опасных последствий в виде причинения тяжкого вреда здоровью Потерпевший №1, и желал этого, то есть действовал с прямым умыслом, совершил активные действия, непосредственно направленные на причинение такого вреда, и умысел свой осуществил.

Совершенное осужденным служит основанием для квалификации умышленного причинения тяжкого вреда здоровью опасного для жизни человека, с квалифицирующим признаком «с применением предмета, используемого в качестве оружия», поскольку в судебном заседании установлено, что ФИО2 умышленно использовал имеющийся у него нож для физического воздействия на потерпевшего, причинив тем самым тяжкий вред здоровью.

Действия ФИО1 носили неслучайный характер, что выражалось в направленности, силе, интенсивности, количестве нанесенных им ножом ударов потерпевшему, что подтверждается изложенными в заключении судебно-медицинской экспертизе выводами о механизме образования, локализации, степени тяжести телесных повреждений.

Мотивом совершения преступлений явилась личная неприязнь осужденного к потерпевшему, в связи с чем, у ФИО2 возникло желание причинить тяжкий вред здоровью Потерпевший №1, и свой умысел осужденный реализовал.

Основываясь на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, суд обоснованно указал об отсутствии в действиях осужденного признаков необходимой обороны или ее превышения, правильно установив отсутствие со стороны потерпевшего каких-либо действий, которые требовали принятия ответных мер для защиты, подпадающих под признаки ст. 37 УК РФ.

<данные изъяты> состояние здоровья осужденного ФИО2 проверено судом надлежащим образом. В отношении него были проведена <данные изъяты> экспертиза. На основании выводов компетентной комиссии экспертов <данные изъяты>, а также позиции и поведения, занятого осужденным в ходе предварительного и судебного следствия, суд первой инстанции обоснованно признал его вменяемым в отношении содеянного.

Никаких правовых оснований для иной юридической оценки действий осужденных ФИО2 и ФИО3 не имеется.

Как видно из приговора, наказание осужденным ФИО2 и ФИО3 назначено, по каждому из преступлений, в соответствии с требованиями закона (ст.ст. 6, 60, 67 УК РФ), с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденных, обстоятельств смягчающих наказание, влияния назначенного наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семьи, а также характера и степени их фактического участия в совершении преступления в соучастии и значение этого участия для достижения целей преступлений, а ФИО2 кроме того с учетом положений ст. ст. 88, 89 УК РФ.

Судом учтены ФИО3 в качестве смягчающих обстоятельств: полное признание вины и раскаяние в содеянном; явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления (п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ); состояние здоровья подсудимого; его молодой возраст; наличие малолетнего ребенка (п. «г» ч.1 ст. 61 УК РФ); мнение представителя потерпевшего, не настаивающего на назначении строгого наказания подсудимому.

Судом учтены ФИО2 в качестве смягчающих обстоятельств, по каждому из преступлений: совершение преступлений в несовершеннолетнем возрасте; молодой возраст на момент вынесения приговора; полное признание вины; раскаяние в содеянном; явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ); состояние здоровья подсудимого, имеющего заболевания, в том числе состояние его <данные изъяты> здоровья; состояние здоровья матери подсудимого, имеющей заболевания и оказание ей подсудимым посильной помощи; оказание посильной помощи всем членам своей семьи.

Кроме того, судом учтено ФИО2 в качестве смягчающих обстоятельств по ч.3 ст. 30 – п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ: активное способствование изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления (п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ); мнение представителя потерпевшего, не настаивающего на строгом наказании.

Кроме того, судом учтено ФИО2 в качестве смягчающих обстоятельств по п. «з» ч.2 ст. 111 УК РФ: полное добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, принесение извинений потерпевшему, совершение иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ); мнение потерпевшего простившего подсудимого и не настаивающего на строгом наказании; противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, выразившиеся в обсуждении личности ФИО2 в кругу знакомых (п. «з» ч.1 ст. 61 УК РФ).

Каких-либо иных обстоятельств, подлежащих, согласно ч. 1 ст. 61 УК РФ, обязательному учету в качестве смягчающих наказание, сведения о которых имеются в деле, и были известны на момент постановления приговора, но оставленных судом без внимания, судебной коллегией не установлено.

Оснований для признания в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО2 и ФИО3, прямо не указанных в законе, по данному делу не имеется. При этом судебная коллегия исходит из положений ч. 2 ст. 61 УК РФ, по смыслу которой признание судом смягчающими наказаниями обстоятельствами таких обстоятельств, которые не указаны в ч. 1 ст. 61 УК РФ является правом суда, а не обязанностью и непризнание каких-либо иных обстоятельств смягчающими не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым защиты личности общества и государства от преступных посягательств.

Таким образом оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание ФИО2 и ФИО3 или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, судебная коллегия не находит. Обстоятельства, характеризующие личность осужденных, их семейное положение, состояние их здоровья и их близких родственников, исследованы судом первой инстанции в полном объеме.

Отягчающих наказание обстоятельств ФИО2 и ФИО3 судом первой инстанции обоснованно не установлено.

При этом суд правильно при назначении наказания ФИО2 и ФИО3, по каждому из преступлений, применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку установлены смягчающие наказания обстоятельства, предусмотренные п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствуют отягчающие обстоятельства.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами совершенных преступлений, ролью и поведением во время или после совершения инкриминируемых деяний, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, которые могли бы послужить основанием для смягчения осужденным назначенного наказания с применением правил ст. 64 УК РФ, суд первой инстанции не усмотрел, как не усматривает их и судебная коллегия.

Учитывая фактические обстоятельства преступлений и степень их общественной опасности, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для изменения в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ категории преступлений на менее тяжкие. С данным выводом суда судебная коллегия соглашается и также не находит оснований как для применения вышеуказанных положений закона

Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, совокупность данных о личности ФИО2 и ФИО3, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения всем осужденным наказания в виде лишения свободы, без дополнительного наказания, при этом на основании ст. 73 УК РФ, с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, данных о личности ФИО3 суд пришел к верному выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, и постановил считать назначенное наказание условным, с возложением на осужденного обязанностей, способствующих его исправлению с учетом возраста, состояния здоровья, трудоспособности и условий жизни семьи, как достаточного и необходимого для исправления и обеспечения целей наказания, и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, в отношении осужденного ФИО2 свои выводы, суд надлежащим образом мотивировал. С данными выводами судебная коллегия полностью соглашается.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по доводам апелляционного представления в связи с неправильным применением уголовного закона, выразившимся в нарушении требований Общей части УК РФ и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости.

Доводы апелляционного представления о том, что судом необоснованно признано в деянии осужденного ФИО2 по п. «з» ч.2 ст.111 УК РФ наличие смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ - противоправное поведение потерпевшего, судебная коллегия считает заслуживающими внимания.

По смыслу уголовного закона смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ является такое противоправное или аморальное поведение потерпевшего, которое явилось поводом для совершения преступления, то есть действия потерпевшего должны обуславливать возникновение у лица умысла на преступление, который тут же приводится в исполнение. При этом поведение потерпевшего должно быть не просто девиантным, отклоняющимся от нормы, а именно противоправным или аморальным. Противоправность означает отклонение его от предписаний правовых норм (уголовного, административного, семейного права и т.д.), а аморальность - несоответствие поведения потерпевшего нормам морали, правилам поведения в обществе. Какие именно нормы морали, правила поведения или правовых норм в обществе нарушены потерпевшим, судом не приведено.

Каких-либо действий потерпевшим Потерпевший №1, свидетельствующих об их противоправности или аморальности, в отношении осужденного не совершалось, осужденный ФИО2 являлся единственным инициатором конфликта, а обсуждение потерпевшим личности осужденного ФИО2 в кругу знакомых не может признаваться противоправным или аморальным в смысле придаваемом п. «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание на наличие противоправного поведения потерпевшего, явившегося поводом к совершению преступления и признание данного обстоятельства в качестве, смягчающего наказание ФИО2 по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ.

Вносимые изменения влекут соразмерное усиление назначенного ФИО2 наказания как по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ, так и по совокупности приговоров, как об этом просит в апелляционном представлении государственный обвинитель.

Кроме того, как следует из материалов уголовного дела осужденный ФИО2 совершил инкриминируемое ему первое преступление 07.07.2022, т.е. до постановления приговора Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022 и приговора мирового судьи судебного участка №3 Кузнецкого судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 19.10.2022, а второе преступление 04.11.2022, т.е. после постановления данных приговоров и приговоров Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 и 23.05.2022.

Учитывая изложенное окончательно наказание осужденному ФИО2 должно быть назначено в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ и с учетом разъяснений п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», согласно которым если по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в других преступлениях, одни из которых совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, то наказание по второму приговору назначается вначале по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, после этого - по правилам части 5 статьи 69 УК РФ, затем по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора. Окончательное наказание назначается по правилам статьи 70 УК РФ путем частичного или полного присоединения к наказанию, назначенному по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания, назначенного по правилам части 5 статьи 69 УК РФ.

Вместе с тем указанный порядок назначения наказаний по совокупности преступлений и приговоров ФИО2, судом не соблюден, что привело, как, верно, указано в апелляционном представлении, к вынесению несправедливого приговора в связи с назначением чрезмерно мягкого наказания.

Данное нарушение, с учетом требованиям ч. 1 ст. 389.24 УПК РФ, устранимо в суде апелляционной инстанции и влечет изменение приговора в части исключения указания на применение при назначении наказания ФИО2 положений ст. 70 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия принимает новое решение о назначении ФИО2 наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания по ч.3 ст. 30 – п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от 07.07.2022) и наказания, назначенного по приговорам от 31.08.2022 и 19.10.2022. Окончательное наказание должно быть назначено по правилам ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по п. «з» ч.2 ст. 111 УК РФ (преступление от 04.11.2022), совершенного после вынесения первого приговора, неотбытой части наказания по приговорам от 20.05.2022 и 23.05.2022, а также неотбытой части наказания, назначенного по данному приговору по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ. При назначении ФИО2 окончательного наказания по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ и ст. 70 УК РФ судебная коллегия исходит из тех обстоятельств, которые были установлены судом первой инстанции.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Орджоникидзевского районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 27 марта 2023 года в отношении ФИО3, оставить без изменения, этот же приговор в отношении ФИО2, изменить.

Исключить из приговора указание на наличие противоправного поведения потерпевшего, явившегося поводом к совершению преступления и признание данного обстоятельства в качестве смягчающего наказание ФИО2 по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ.

Усилить назначенное ФИО2 по п. «з» ч. 2 ст. 111 УК РФ наказание до 2 лишения свободы.

Исключить указание на применение при назначении наказания ФИО2 положений ст. 70 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания по данному приговору по ч.3 ст. 30 – п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ (преступление от 07.07.2022) и наказания назначенного по приговору Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 31.08.2022 и приговору мирового судьи судебного участка №3 Кузнецкого судебного района г. Новокузнецка Кемеровской области от 19.10.2022, назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год 10 дней.

В соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по п. «з» ч.2 ст. 111 УК РФ (преступление от 04.11.2022), неотбытой части наказания по приговорам Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 20.05.2022 и 23.05.2022, а также неотбытой части наказания, назначенного по данному приговору по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, и назначить ФИО2 окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление - удовлетворить, апелляционную жалобу - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение и приговор вступают в законную силу с момента провозглашения и могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу через суд первой инстанции, а осужденным содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказе в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационной инстанции. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Д.А. Мельников

Судьи: Л.Н. Матвеева

Э.Н. Ермаков