Апелляционное определение по делу № 01-0054/2022 от 24.08.2023

Судья Астахов С.Н. Дело № 10-16599/23

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 24 августа 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего – судьи Мариненко А.И.,

судей Филипповой Г.М., Литвиненко Е.В.,

с участием:

прокурора Кузнецовой Э.А.,

осужденной ФИО1, ее защитников - адвокатов Антонян К.А., Симарановой Е.В.,

осужденной ФИО2, ее защитника - адвоката Тенчуриной В.Н.,

при ведении протокола помощником ФИО3,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Березниченко Д.А., апелляционные жалобы осужденных ФИО1, ФИО2, защитника - адвоката Лабазановой Р.Р.

на приговор Кунцевского районного суда г. Москвы

от 28 ноября 2022 г., которым

ФИО1 ..., паспортные данные и жительница с. Курсавка Ставропольского края, гражданка России, незамужняя, неработающая, не судимая, осужденная 12.08.2020 г. Никулинским районным судом г. Москвы по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком в течение 2 лет, осуждена:

- за каждое из 13 преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10 (Голден) Г., ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16), к 1 году 6 месяцам лишения свободы,

- за каждое из 3-х преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ (в отношении потерпевших ФИО17, ФИО18, ФИО19), к 1 году лишения свободы,

- по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО20) к 2 годам лишения свободы,

- по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшей ФИО21) к 1 году 8 месяцам лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

ФИО2, паспортные данные и жительница с. Курсавка Ставропольского края, гражданка России, незамужняя, имеющая дочь паспортные данные, неработающая, не судимая, осужденная 12.08.2020 г. Никулинским районным судом г. Москвы по ст. 159 ч. 2 УК РФ к 1 году лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ – условно, с испытательным сроком в течение 1 года, осуждена:

- по ст. 159 ч. 3 УК РФ (в отношении потерпевшего ФИО20) к 2 годам лишения свободы,

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательное наказание по совокупности преступлений назначено в виде лишения свободы на срок 5 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

На период до вступления приговора в законную силу мера пресечения: осужденной ФИО1 оставлена без изменения – в виде заключения под стражей, осужденной ФИО2 изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу.

ФИО2 взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания назначенного осужденным наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом времени содержания под стражей:

осужденной ФИО1 с 21 мая 2021 г. до вступления приговора в законную силу,

осужденной ФИО2 с 28 ноября 2022 г. до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Филипповой Г.М., выслушав прокурора, поддержавшего доводы апелляционного преступления, выслушав осужденных и защитников, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

По приговору ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в том, что они, действуя в соучастии и по предварительному сговору между собой, путем обмана потерпевших – под предлогом продажи им брендовых вещей под условием предварительной оплаты, похитили: 15.01.2018 г. у ФИО4 – сумма, 18.01.2018 г. у ФИО5 – сумма, 12.03.2018 г. у ФИО6 – сумма, 23.03.2018 г. у ФИО7 – сумма, 25.07.2018 г. у ФИО8 – сумма, 31.07.2018 г. у ФИО10 (Голден) Г. – сумма, 07.10.2018 г. у ФИО9 – сумма, 23.01.2020 г. у ФИО11 сумма, 07.02.2020 г. у ФИО12 – сумма, 13.02.2020 г. у ФИО17 – сумма, 06.03.2020 г. у ФИО13 – сумма, 07.03.2020 г. у ФИО14 – сумма, 08.03.2020 г. у ФИО15 – сумма, 03.04.2020 г. у ФИО16 – сумма, 30.10.2020 г. у ФИО18 – сумма, 10.11.2020 г. у ФИО19 – сумма, причинив каждому из перечисленных потерпевших значительный ущерб.

Они же (ФИО1 и ФИО2) признаны виновными в том, что в соучастии и по предварительному сговору между собой, под тем же предлогом, путем обмана похитили принадлежащие ФИО20 сумма, причинив ущерб в крупном размере.

Кроме того, ФИО1 признана виновной в том, что под тем же предлогом, обмана похитила принадлежащие ФИО21 сумма, причинив ущерб в крупном размере

Преступления совершены в Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

При рассмотрении дела ФИО1 вину признала частично, ФИО2 виновной себя не признала.

В кратком апелляционном представлении от 01.12.2022 г. государственный обвинитель Березниченко Д.А. просила приговор изменить.

В поданных 28.03.2023 г. дополнениях к апелляционному представлению тот же прокурор просит приговор изменить:

- исключить из числа доказательств не исследованные непосредственно судом вещественные доказательства – компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту,

- указать об исчислении осужденным срока наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ и дополнительно зачесть обеим осужденным в срок отбывания наказания день фактического задержания – 16.05.2022 г.,

- в описательно-мотивировочной части приговора указать о совершении осужденной ФИО1 не одного, а двух преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ,

- уточнить перепутанные судом местами пункты «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ при назначении осужденным наказания,

- уточнить номер тома (правильно - второй вместо указанного судом первого тома) при изложении в перечне доказательств заявлений потерпевших Контэ и ФИО19.

В поданных 21.07.2023 г. дополнениях к апелляционному представлению государственный обвинитель просит приговор изменить, указывая, что ФИО1 и ФИО2 часть преступлений совершили в период испытательного срока, установленного им по приговору Никулинского районного суда г. Москвы от 12.08.2020 г., но суд не применил ст. ст. 74, 70 УК РФ, в связи с чем прокурор просит усилить осужденным наказание за каждое из совершенных преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 2 УК РФ, до 4 лет лишения свободы, усилить осужденным наказание за каждое из совершенных преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, до 5 лет лишения свободы, после чего на основании ст. ст. 74, 70 УК РФ отменить условное осуждение и присоединить часть неотбытого наказания по приговору от 12.08.2020 г. к наказанию, назначенному обеим осужденным за преступления в отношении потерпевших ФИО18, ФИО19, а ФИО1 также и в отношении ФИО21, затем применить ст. 69 ч. 5 УК РФ в отношении совершенных в отношении остальных потерпевших 14 преступлений и в результате окончательное наказание назначить ФИО1 – 10 лет лишения свободы, а ФИО2 – 9 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденная ФИО1, просит приговор отменить на основании ст. 389.15 УПК РФ и вернуть дело на новое рассмотрение, указывая, что она (ФИО1) преступлений в отношении Бороненко и Кутеповой не совершала, часть денег ФИО21 вернула, показания ФИО21 судом были исследованы с нарушением ст. 281 УПК РФ, ей (ФИО1) суд назначил чрезмерно суровое наказание, вещественные доказательства непосредственно суд не исследовал, Бороненко потерпевшим по делу фактически не является, что и подтвердил в суде, таким образом, преступление в отношении него не было совершено.

В апелляционной жалобе и в дополнениях осужденная ФИО2 просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, указывая, что она (ФИО2) преступлений не совершала, первоначальные признательные показания ФИО1 были даны под давлением, показания свидетеля ФИО22 иными доказательствами не подтверждены, ее (ФИО2) участие в преступлениях с использованием банковской карты ФИО22 не доказано. Одновременно указывая на несправедливость приговора, ФИО2 просит применить к ней ст. 82.1 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Лабазанова Р.Р. в защиту ФИО2 указывает, что приговор является незаконным и необоснованным.

В возражениях на апелляционное представление адвокат Симаранова Е.В., осужденные ФИО1 и ФИО2 указывают, что положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ к осужденным не могут быть применены, поскольку рецидива в их действиях не имеется, прокурор ошибается в том, что задержание осужденных было 16.05.2022 г., прокурор необоснованно и вопреки закону просит усилить назначенное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Органом предварительного следствия в ходе расследования уголовного дела и судом при его рассмотрении существенных - влекущих безусловную отмену приговора - нарушений требований уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников процесса, несоблюдения процедуры судопроизводства либо иным путем повлияли или могли повлиять на принятое судом по существу дела итоговое решение, не допущено.

Вина ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, за которые они осуждены, материалами дела установлена, действиям осужденных судом дана правильная правовая оценка.

Совокупность доказательств, положенных в обоснование выводов о виновности ФИО1 и ФИО2, проверена в ходе судебного следствия и оценена судом в приговоре.

Одновременно суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Виновность ФИО1 и ФИО2 подтверждена исследованными в ходе судебного следствия и оцененными судом доказательствами, которые в полном объеме приведены в приговоре суда, в их числе: заявления и показания потерпевших ...., протоколы осмотра предметов и информации о движении денежных средств по банковским счетам, скриншоты переписок ФИО1 с потерпевшими, а также данные на стадии предварительного следствия признательные показания ФИО1 и ФИО2.

Как обоснованно указал суд в приговоре, положенные в основу приговора показания потерпевших и свидетелей согласуются между собой и подтверждены соответствующими материалами дела, наличие у потерпевших и свидетелей причин для оговора осужденных не установлено.

Возникшие при допросе потерпевшего Бороненко и свидетелей Р-вых, ФИО22, ФИО23 противоречия в показаниях судом устранены путем оглашения показаний, данных указанными лицами на стадии расследования. В результате судом в качестве доказательств приняты те показания, которые были подтверждены совокупностью иных исследованных доказательств, при этом суд указал обстоятельства, которые могли оказать влияние на изменение данными лицами своих показаний в суде.

Судом проверены, проанализированы и оценены доводы защиты и показания ФИО1 о невиновности в преступлениях против Бороненко и ФИО21, а также показания ФИО2 о непричастности ко всем преступлениям. Со ссылкой на конкретные исследованные доказательства суд обоснованно признал не соответствующими действительности показания осужденных и несостоятельными приведенные защитой доводы.

По результатам проверки доводов защиты об оказании на стадии расследования давления на подсудимых и на свидетелей суд отметил, что подобные доводы объективно не были подтверждены, при этом первоначальные признательные показания были даны ФИО1 и ФИО2 при участии защитников, в этих показаниях ФИО1 и ФИО2 подробно излагали все обстоятельства совершенных преступлений, показав, что вдвоем придумали схему обмана потерпевших, каждый случай отдельно и вместе обсуждали, общение с потерпевшими происходило с использованием приобретенных аккаунтов в социальных сетях и зарегистрированных на неизвестных лиц сим-карт, ФИО1 представлялась чужими именами, в действительности предлагаемых к продаже вещей у них никогда не было, фото брендовых вещей брались с сайтов и выставлялись на своих страничках якобы для продажи, деньги от потерпевших поступали на находившиеся в пользовании у ФИО2 банковские карты и распоряжались похищенными деньгами ФИО1 и ФИО2 совместно.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления в том, что из приговора надлежит исключить ссылку суда на вещественные доказательства – содержащий сведения о движении денежных средств по банковским счетам компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту, поскольку непосредственно в ходе судебного следствия эти вещественные доказательства не были исследованы, а потому не могли быть использованы в качестве доказательства вины осужденных.

Тем не менее, исключение из приговора вещественных доказательств на доказанность вины ФИО1 и ФИО2 не влияет и не свидетельствует о необоснованности их осуждения, поскольку иные положенные в основу приговора доказательства сомнений в допустимости не вызывают, не содержат существенных противоречий, которые могли бы повлиять на правильное установление судом фактических обстоятельств содеянного осужденными, и являются достаточными для признания ФИО1 и ФИО2 виновными в совершении инкриминируемых каждой из них преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, совершение осужденными преступления в отношении Бороненко подтверждена данными этим потерпевшим в ходе расследования показаниями и показаниями свидетеля ФИО24 об обстоятельствах, при которых Бороненко по переписке с ФИО1 договорился о приобретении часов за сумма, деньги по просьбе Бороненко перевел ФИО24, которому потерпевший впоследствии указанную сумму вернул, таким образом, именно потерпевшему Бороненко был причинен ущерб на сумма, данная сумма была получена - похищена осужденными, заявивший в правоохранительные органы о причинении преступлением вреда Бороненко признан потерпевшим в соответствии с ч. 1 ст. 42 УПК РФ.

Показания потерпевшей ФИО21 судом не исследовались и в приговоре в качестве доказательств не использованы.

Вина ФИО1 в совершении преступления в отношении ФИО21 подтверждена заявлением ФИО21 об обстоятельствах хищения у нее сумма, скриншотом переписки между ФИО1 и ФИО21, показаниями свидетеля ФИО25 об обстоятельствах, при которых на карту ФИО25 по просьбе ФИО1 и в распоряжение последней поступили деньги от Кутеповой на общую сумму сумма, протоколами осмотра банковской карты ФИО25 и изъятых у ФИО25 и ФИО1 мобильных телефонов.

Размер установленного ущерба, причиненного преступлениями потерпевшим, в том числе значительность ущерба для ряда потерпевших, сомнений не вызывает.

О совершении 17 преступлений ФИО1 и ФИО2 группой лиц по предварительному сговору свидетельствует характер их совместных, согласованных, распределенных по ролям действий, направленных на достижение общей цели – завладение чужими денежными средствами, совместное ими распоряжение похищенными у потерпевших деньгами.

Таким образом, судом первой инстанции были установлены все имеющие значение фактические обстоятельства дела, на основе которых суд правильно квалифицировал действия ФИО1 и ФИО2:

- по каждому из 16 совершенных в отношении потерпевших .... преступлений - по ст. 159 ч. 2 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину,

- по совершенному в отношении потерпевшего ФИО20 преступлению - по ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере,

а также действия ФИО1 по совершенному в отношении потерпевшей ФИО21 преступлению - по ст. 159 ч. 3 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Изложенные в приговоре выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона по делу не допущено, уголовный закон судом применен правильно.

Вопреки доводам апелляционного представления, в описательно-мотивировочной части приговора указано о совершении осужденной ФИО1 двух преступлений, предусмотренных ст. 159 ч. 3 УК РФ, одно из которых (в отношении Бороненко) было совершено в соучастии с ФИО2, а второе (в отношении ФИО21) единолично. Указание судом в приговоре не того номера тома при изложении в перечне доказательств заявлений потерпевших Контэ и ФИО19 в результате очевидной технической описки не является существенным нарушением, поскольку на существо дела не влияет, а потому не влечет необходимости изменения приговора.

При назначении ФИО1 и ФИО2 наказания судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждой из осужденных, смягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление виновных и на условия жизни их семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 и ФИО2 обстоятельств суд учел отсутствие судимости на момент совершения преступлений, признание вины на стадии предварительного следствия, положительные характеристики, наличие заболеваний, наличие иждивенцев, состояние здоровья родственников, а также частичное признание ФИО1 своей вины в суде, ее раскаяние в содеянном и длительное содержание в условиях следственного изолятора, наличие у ФИО2 малолетнего ребенка.

Одновременно суд признал смягчающими наказание обеих осужденных обстоятельствами активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное добровольное возмещение подсудимыми ущерба потерпевшим Малик, ФИО18, ФИО19, а ФИО1 – и ФИО21.

Вопреки доводам представления государственного обвинителя, тот факт, что суд перепутал местами пункты «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ при признании указанных смягчающих обстоятельств, существенным нарушение не является, поскольку наиболее важным при назначении наказания является признание судом конкретных смягчающих обстоятельств, в данном случае суд установил и признал смягчающими обстоятельства, подпадающие под оба пункта - «и, к» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Необходимость назначения наказания в виде лишения свободы и отсутствие оснований для применения ст. ст. 15 ч. 6, 53.1, 64, 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Вид и размер наказания судом назначены в пределах санкции ст. 159 ч. ч. 2, 3 УК РФ и с учетом правил ст. 62 ч. 1, ст. 69 ч. 3 УК РФ, вид исправительного учреждения определен согласно ст. 58 УК РФ.

С учетом обстоятельств и характера совершенных ФИО2 в соучастии со своей дочерью – ФИО1 преступлений, судебная коллегия не находит оснований для применения к ФИО2 ст. 82 УК РФ.

Доводы апелляционного представления о задержании осужденных 16.05.2022 г. материалами дела не подтверждены.

Доводы прокурора в поданном 28.03.2023 г. дополнительном представлении о необходимости применения к осужденным ч. 3.2 ст. 72 УК РФ противоречат положениям данной нормы закона.

Кроме того, такие доводы прокурора, будучи направлены на ухудшение положения осужденных, не могут быть приняты во внимание и рассмотрены в апелляционной инстанции наряду с содержащимися в поданном 21.07.2023 г. дополнительном представлении доводами государственного обвинителя о необходимости применения к осужденным ст. ст. 74, 70, 69 ч. 5 УК РФ и об усилении им наказания, по следующим основаниям.

В силу ст. 389.8 ч. 4 УПК РФ в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении.

В первоначальном апелляционном представлении от 01.12.2022 г. государственный обвинитель Березниченко Д.А. просила лишь изменить приговор и в просительной части не изложила каких-либо требований, свидетельствующих о возможном ухудшении положения осужденных ФИО1 и ФИО2.

Вместе с тем, в поданных впоследствии по истечении 10-дневного срока на обжалование постановленного по данному делу 28.11.2022 г. приговора дополнительных апелляционных представлениях – от 28.03.2023 г. и от 21.07.2023 г. содержатся требования прокурора, направленные также и на ухудшение положения осужденных ФИО1 и ФИО2, что свидетельствует о нарушении прокурором требований ст. 389.8 ч. 4 УПК РФ и о невозможности рассмотрения таких требований судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционное представление в части доводов и требований о применении к осужденным ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, ст. ст. 74, 70, 69 ч. 5 УК РФ и об усилении наказания судебная коллегия оставляет без рассмотрения.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения, поскольку отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Кунцевского районного суда г. Москвы от 28 ноября 2022 г. в отношении ФИО1 ... и ФИО2 ... изменить.

Исключить из приговора ссылку суда на вещественные доказательства – компакт-диск, 2 мобильных телефона и банковскую карту.

В остальном приговор оставить без изменения, частично удовлетворив и частично оставив без рассмотрения апелляционное представление, а апелляционные жалобы – оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции по правилам гл. 47.1 УПК РФ через районный суд в течение 6 месяцев со дня оглашения (содержащимися под стражей осужденными - в тот же срок со дня получения копии определения), а по истечении данного срока – путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи