Судья: Бажева Р.Д. Дело№22-623/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Нальчик 13 июля 2023г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино- Балкарской Республики в составе:

председательствующего – Мамишева К.К.,

судей: Баговой Т.Н., Хажнагоевой Ж.Х.,

при секретаре судебного заседания – ЕмзаговойМ.С.,

с участием прокурора Кануковой О.В.,

осужденной ФИО1

адвоката Толбаева Р.Б., в её защиту

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобу адвоката Толбаева Р.Б. в интересах осужденной ФИО1 и представление помощника прокурора г. Нальчика Жиляевой Л.Б. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 16 мая 2023 года, которым

ФИО1- ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>-3, <адрес>, КБАССР, гражданин РФ, с высшим образованием, не замужняя, не работающая, не военнообязанная, зарегистрированная по адресу: КБР, <адрес>, ул. 400-летия, <адрес> «А», проживающая по адресу: КБР, <адрес>, судимая.

осуждена по ч.4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ и ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Нальчикского городского суда КБР от 7 апреля 2023 года, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, она взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу.

На основании ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 16 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу засчитано из расчета один день содержания под стражей, за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговоры Нальчикского городского суда КБР от 29 сентября 2022 года и 25 октября 2022 года, Чегемского районного суда КБР от 17 октября 2022 года постановлено исполнять самостоятельно.

Гражданский иск ФИО53» к ФИО1 удовлетворен, с ФИО1 в пользу ПАО ФИО55ФИО54 взыскано 2 238 330, 62 рублей в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Решена судьба вещественных доказательств.

Выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия,

установил а:

ФИО1, судимая: 29 сентября 2022 года Нальчикским городским судом КБР по ч.2 ст. 159 (5 преступлений) УК РФ на основании ч.2 ст. 69 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 17 октября 2022 года Чегемским районным судом КБР по ч.3 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года; 25 октября 2022 года Нальчикским городским судом КБР по ч.2 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; 11 января 2023 года мировым судьей судебного участка № 13 Нальчикского судебного района КБР по ч.1 ст.159 УК РФ к 10 месяцам ограничения свободы; приговоры Нальчикского городского суда КБР от 29 сентября 2022 года и 25 октября 2022 года постановлено исполнять самостоятельно; 7 апреля 2023 года Нальчикским городским судом КБР по ч.2 ст. 159 УК РФ на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору мирового судьи судебного участка № 13 Нальчикского судебного района КБР от 11 января 2023 года к 2 годам ограничения свободы; приговоры Нальчикского городского суда КБР от 29 сентября 2022 года и 25 октября 2022 года, а также Чегемского районного суда КБР от 17 октября 2022 года постановлено исполнять самостоятельно,

судом признана виновной в том, что в период с 01 декабря 2020 года по 12 мая 2021 года в городе Нальчик, Кабардино-Балкарской Республики, путем злоупотребления доверием, умышленно, из корыстных побуждений, похитила денежные средства ФИО56 в особо крупном размере на общую сумму 2 238 330.62 рублей, чем причинила Обществу ущерб на указанную сумму.

В судебном заседании подсудимая ФИО1 признала свою вину в полном объеме. От дачи показаний воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ отказалась.

В апелляционной жалобе адвокат Толбаев Р.Б., считая, приговор суда незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, просит его отменить и вынести по делу новое решение.

Мотивирует тем, что судом неверно изложены показания свидетелей, им дана неверная выборочная оценка; дана неверная оценка протоколам следственных действий, добытым в нарушение порядка, установленного УПК РФ; суд оценил, трактовал и указал неверно фактические обстоятельства дела.

Считает, что подобный приговор не соответствует требованиям, предъявляемым к нему, и не может считаться законным и обоснованным.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Нальчика Жиляева Л.Б., считая приговор незаконным ввиду неправильного применения уголовного закона и нарушений уголовно-процессуального закона, просит его изменить, зачесть в срок наказания, отбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка №13 Нальчикского судебного района от 11.01.2023. В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Обосновывает тем, что суд, вопреки требованиям п.35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 №55 «О судебном приговоре» в резолютивной части приговора не отразил все имеющие значение данные.

Преступление по настоящему уголовному делу совершено ФИО1 до ее осуждения по приговору мирового судьи судебного участка №13 Нальчикского судебного района от 11.01.2023, в связи с чем, при назначении наказания судом обоснованно применены правила ч.5 ст.69 УК РФ. Однако судом не установлено и в приговоре не содержится данных о том, какой срок наказания отбыт по приговору мирового судьи судебного участка №13 Нальчикского судебного района от 11.01.2023, согласно которому ФИО1 осуждена по ч.1 ст. 159 УК РФ к 10 месяцам ограничения свободы.

В нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ в резолютивной части приговора отсутствует указание на отбытый подсудимой срок наказания по первому приговору, который подлежал зачету в срок вновь назначенного наказания, что ухудшает положение осужденной ФИО1, обязанностью отбыть наказание по каждому приговору.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор г. Нальчика Каншаов А.Х., считая приговор суда подлежащим изменению только по доводам апелляционного представления, просит оставить без удовлетворения апелляционную жалобу адвоката Толбаева Р.Б.

Мотивирует тем, что доводы защитника о неверном изложении показаний свидетелей и выборочной оценке их показаний, неверной оценке и трактовке судом фактических обстоятельств дела, не соответствует действительности и опровергается показаниями допрошенных в ходе судебного следствия свидетелей, оглашенными показаниями свидетелей и исследованными в судебном заседании письменными материалами уголовного дела. Осужденная ФИО1 в судебном заседании вину полностью признала, в содеянном раскаялась, по месту жительства и месту работы характеризуется положительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит.

В суде апелляционной инстанции адвокат Толбаев Р.Б. и осужденная ФИО1 считая, что фактические обстоятельства уголовного дела судом установлены верно, уточнили требования апелляционной жалобы и просили лишь о смягчении наказания, полагая его чрезмерно суровым. Прокурор Канукова О.В., поддержав апелляционное представление, просила изменить приговор по его доводам. Кроме того, с учетом состояния здоровья ФИО1 и частичного возмещения материального ущерба, просила о смягчении ей наказания.

Заслушав мнение сторон, проверив материалы дела, изучив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина осужденной ФИО1 в совершении инкриминированного ей преступления установлена приговором, который постановлен в общем порядке.

Обстоятельства, при которых совершено преступление, которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно.

Действия осужденной ФИО1 верно квалифицированы судом по ч.4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием в особо крупном размере.

В апелляционном представлении и стороной защиты не оспариваются доказанность вины осужденной ФИО1 и правильность квалификации ее действий.

Вместе с тем, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления и доводами стороны защиты, находит, что судом допущены нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела, что в силу ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Согласно ст.6 УК РФ, наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При этом, в силу ч.2 ст.43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Как следует из приговора, при назначении ФИО1 наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, относящегося к категории тяжких, данные о личности виновной, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденной, суд признал полное признание своей вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1 судом обоснованно не установлено.

Судом также учтено, что ФИО1 по месту жительства и месту работы характеризуется положительно, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит.

Выводы суда о том, что исправление осужденной возможно только в условиях изоляции от общества, без применения правил ст.73 УК РФ, сделаны судом с учетом всех предусмотренных законом обстоятельств, являются мотивированными и судебная коллегия с ними соглашается.

Каких-либо исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для применения положений ст.64 УК РФ, судом не установлено.

Судебная коллегия также таковых не находит.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, при условии, что за совершение тяжкого преступления назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы.

Согласно правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации изменение категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ позволяет обеспечить индивидуализацию ответственности осужденного за содеянное и является реализацией закрепленных в ст.ст. 6 и 7 УК РФ принципов справедливости и гуманизма (п.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 мая 2018 года N 10).

Суд первой инстанции, указывая на отсутствие оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ в отношении осужденной ФИО1, сослался на фактические обстоятельства совершенного преступления и степень его общественной опасности.

Вместе с тем, суд не мотивировал свой вывод об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ, не привел конкретных данных, не указал в приговоре, почему установленные судом фактические обстоятельства дела, обстоятельства, смягчающие наказание, данные о личности виновной, являются недостаточными для изменения категории преступления.

Такой подход противоречит требованиям, содержащимся в ст.6,60 УК РФ, из которых следует, что наказание, назначаемое лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Учитывая, что ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, отягчающие наказание обстоятельства отсутствуют, при наличии совокупности смягчающих обстоятельств, данных о ее личности и конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия считает возможным изменить категорию преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ с тяжкого на преступление средней тяжести.

Учитывая изменение категории преступления, в силу положений ст.58 УК РФ подлежит изменению и вид исправительного учреждения – с общего на колонию-поселение.

В суде апелляционной инстанции стороной защиты были представлены сведения, подтверждающие добровольное частичное возмещение ФИО1 материального ущерба на сумму 100000 рублей, причиненного преступлением. Кроме этого, представлены сведения, свидетельствующие о действиях осужденной ФИО1, направленных на заглаживание иным образом причиненного преступлением вреда. ФИО1 оказана благотворительная помощь в размере 50 тысяч рублей Нальчикскому Дому-Интернату для престарелых и инвалидов, за что ей направлено благодарственное письмо.

Вину в инкриминированном преступлении ФИО1 признала полностью.

Согласно дополнительно представленным суду апелляционной инстанции данным о стоянии здоровья ФИО1, у нее имеется ряд тяжелых заболеваний, в том числе микроаденома гипофиза, вторичный гипотиреоз, ангиопатия сетчатки обоих глаз 1 ст., хронический холецистит, артериальная гипертония и др.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ дополнительно признать смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением, а также заглаживание вреда.

Наличие у осужденной заболеваний и ее состояние здоровья судебная коллегия в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ также признает обстоятельством, смягчающим ее наказание.

В связи с изложенным, назначенное осужденной по ч.4 ст.159 УК РФ наказание и назначенное на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений наказание, подлежит снижению.

При применении положений ч.6 ст.15 УК РФ и смягчении наказания судебная коллегия руководствуется принципом гуманизма и индивидуализации наказания, поскольку наказание в виде отбывания лишения свободы на длительней срок в колонии общего режима может негативно повлиять на состояние здоровья осужденной.

Подлежат удовлетворению и доводы прокурора, изложенные в апелляционном представлении.

Как следует из представления прокурора, преступление по настоящему уголовному делу совершено ФИО1 до ее осуждения по приговору мирового судьи судебного участка №13 Нальчикского судебного района от 11.01.2023, в связи с чем, при назначении наказания суд правильно применил правила ч.5 ст.69 УК РФ. Вместе с тем, судом не установлено и в приговоре не содержится данных о том, какой срок наказания отбыт по приговору мирового судьи, согласно которому ФИО1 осуждена по ч.1 ст. 159 УК РФ к 10 месяцам ограничения свободы. В нарушение требований ч.5 ст.69 УК РФ резолютивная часть приговора не содержит указания на отбытый подсудимой срок наказания по первому приговору, который подлежал зачету в срок вновь назначенного наказания, что подлежит исправлению судом апелляционной инстанции путем внесения соответствующих изменений в приговор.

В силу положений п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 16 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачету из расчета один день содержания под стражей, за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст.297 УПК РФ, является законным и обоснованным и не подлежит отмене или изменению по иным основаниям.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Апелляционные представление и жалобу удовлетворить.

Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

На основании п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 добровольное частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, а также заглаживание вреда.

На основании ч.2 ст. 61 УК РФ признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание ФИО1 состояние ее здоровья.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч.4 ст.159 УК РФ наказание, снизив его до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, а наказание, назначенное на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений до 3 лет 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ с тяжкого на преступление средней тяжести.

Местом отбывания назначенного ФИО1 на основании части 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений наказания, определить колонию-поселение.

Зачесть в срок окончательного наказания наказание, отбытое по приговору мирового судьи судебного участка №13 Нальчикского судебного района КБР от 11.01.2023г.

В соответствии с п. «в» ч.3.1 ст.72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 16 мая 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачесть из расчета один день содержания под стражей, за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

В остальном приговор оставить без изменения

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом, осужденная ФИО1 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий К.К. Мамишев

судьи: Т.Н. Багова

Ж.Х. Хажнагоева