Докладчик судья Краснова Н.В.

Судья Анисимов В.Б. Дело № 22-616/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 11 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе председательствующего Красновой Н.В.,

судей Грибановского А.В., Поликиной Е.С.,

при помощнике судьи Жарких Т.В.,

с участием прокуроров Кустова А.Н., ФИО1,

осужденного Ди А.Д. и его защитника-адвоката Апишиной О.Д., осужденного И В.С. и его защитника-адвоката Чернышова А.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Ди А.Д., И В.С., их адвокатов Алешкина Ю.В., Гредюхи Р.С., апелляционному представлению прокурора Смирныховского района Сахалинской области Бутенко Е.О. на приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 10 ноября 2022 года, которым

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, не работавший, регистрации не имевший, судимый приговорами Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области:

- от ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, п. п. «а», «б» ч. 2 ст.158, п. «а» ч. 2 ст.158, п. «а» ч. 2 ст.158, п. «а» ч.2 ст.158, п. «а» ч. 2 ст.158, п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст.158, п.п. «а», «б», «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч. 2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30 ч.1 ст.158, ч.1 ст.166 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- от ДД.ММ.ГГГГ по ч.2 ст. 228 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

И ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, не работавший, регистрации не имевший, судимый:

- приговором Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ (с учетом изменения, внесенных постановлением Смирныховского районного суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ) по п.п. «б», «в» ч.2 ст.158, п. «б» ч. 2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 03 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; ДД.ММ.ГГГГ освобожден по отбытию наказания;

- приговором Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч.2 ст.158, п. «в» ч. 2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, п. п. «б», «в» ч. 2 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч. 3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 04 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- приговором Томаринского районного суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.314.1 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 04 годам 08 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осуждены каждый по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ к 06 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении каждого до вступления приговора в законную силу оставлена прежней.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы времени содержания под стражей Ди А.Д. - с ДД.ММ.ГГГГ, И В.С. - с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Красновой Н.В., изложившей содержание приговора, существо апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к ним, заслушав выступления осужденных Ди А.Д., И В.С., их защитников Апишиной О.Д. и Чернышова А.М., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Кустова А.Н., ФИО1, полагавших приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

Ди А.Д. и И В.С. признаны виновными в покушении на приобретение наркотических средств в крупном размере, не доведенное ими до конца по независящим от них обстоятельствам.

Преступление совершено в п.г.т. <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении прокурор Смирныховского района Сахалинской области Бутенко Е.О., не оспаривая квалификацию действий осужденных, указывает на неправильное применение судом уголовного закона. Во вводной части приговора суд необоснованно указал приговоры Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ди А.Д., судимости по которым в соответствии с п. «в» ч.3 ст.86 УК РФ погашены ДД.ММ.ГГГГ, однако были учтены судом при назначении Ди А.Д. наказания как данные, характеризующие его личность. Правильно квалифицируя действия осужденных по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, суд в описательно-мотивировочной части приговора при установлении инкриминируемых осужденным событий не указал, что данные действия были совершены ими незаконно. Просит приговор изменить, исключить из вводной части ссылку на погашенные судимости Ди А.Д. по приговорам Южно-Сахалинского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, смягчить Ди А.Д. наказание до 05 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима; уточнить, что Ди А.Д. и И B.C. совершили покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Ди А.Д., считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, указывает не несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что приговор постановлен на предположениях, что свидетельствует об обвинительном уклоне суда, нарушении принципа состязательности сторон. Считает, что судом не установлено и не доказано, что вес наркотического средства составил 22,29 грамма, что наркотик предназначался ему (Ди), при этом его версия опровергнута не была. По настоящему уголовному делу Свидетель №1 в качестве обвиняемого не привлекался, подсудимым не являлся, однако в судебном заседании был допрошен в качестве такового, то есть в ненадлежащем статусе. В нарушение требований ч.4 ст.280 УПК РФ несовершеннолетний свидетель был допрошен без законного представителя. Подпись понятого сфабрикована и подделана следователем или иным органом, поскольку в судебном задании понятой отрицал принадлежность подписи ему. В деле имеются опечатки, даты не соответствуют тому, что оглашалось в судебном заседании, о чем он заявлял при выполнении требований ст.217 УПК РФ. После вынесения приговора суд ограничил его в ознакомлении с материалами уголовного дела без учета сведений Сахалинской областной психиатрической больницы и заключения судебно-психиатрической экспертизы о наличии у него психических заболеваний, а также того, что он не умеет читать и материалы дела ему зачитывал адвокат. В остальном приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы осужденного И В.С., просит приговор отменить, уголовное преследование прекратить.

В апелляционной жалобе адвокат Алёшкин Ю.В., в интересах осужденного Ди А.Д., считая приговор незаконным, необоснованным и противоречащим положениям ч.1 ст.297 УПК РФ, указывает, что ввиду возникновения сомнений в обоснованности заключения физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, назначенной до возбуждения уголовного дела, стороной защиты было заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы с предоставлением соответствующих вопросов, однако суд в нарушение положений ч. 1.2 ст. 144 УПК РФ и без учета позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении № 1377 - О от 13 июня 2020 года, в удовлетворении ходатайства отказал. В заключении фоноскопической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют листы 36, 44, 52, что ставит под сомнение ее законность и объективность. Считает недопустимыми доказательствами составленные ДД.ММ.ГГГГ протоколы досмотра транспортного средства и осмотра места происшествия. Так, обнаруженные в ходе досмотра транспортного средства свертки с растительным веществом коричневого цвета, внешне похожим на наркотическое, были вскрыты, в дальнейшем они не упаковывались, как указано в протоколе; понятые Свидетель №2 и Свидетель №11 при осмотре не присутствовали, что подтверждается показаниями следователя Ф.И.О.1, который затем проводил осмотр места происшествия, о том, что данные понятые были остановлены сотрудниками ГАИ по его просьбе, когда последние передвигались на автомобиле; осмотр места происшествия производился следователем Ф.И.О.1 ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 05:50 по 08:00 минут, то есть после досмотра транспортного средства, в ходе осмотра в автомобиле были обнаружены вновь упакованные свертки, содержимое которых при вскрытии квалифицировалось как вещество, похожее на наркотическое. Учитывая, что при досмотре транспортного средства свертки не были упакованы, то не исключается возможность изменения структуры обнаруженного вещества и подмены свертков. Свидетель №11 в судебном заседании пояснил, что половина подписей в протоколе осмотра места происшествия ему не принадлежит, однако государственный обвинитель с целью устранения сомнений и противоречий не заявил ходатайство о назначении судебной почерковедческой экспертизы, все ограничилось тем, что Ф.И.О.1 подтвердил принадлежность подписей понятому Свидетель №11 Считает недопустимым признание судом технической ошибкой следователя Ф.И.О.2, которая неправильно посчитала массу наркотического вещества без использования весов. Судом нарушены принципы состязательности и равноправия сторон, отклонены законные и обоснованные ходатайства стороны защиты и удовлетворено ходатайство государственного обвинителя о назначении дополнительной судебной фоноскопической экспертизы. Считает, что вина Ди А.Д. подтверждается лишь противоречивыми показаниями Свидетель №1, которые судом не устранены, поэтому в силу ст.74 УК РФ не могут признаваться доказательством. Просит признать недопустимыми доказательствами заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколы досмотра транспортного средства и осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, приговор отменить, уголовное преследование в отношении Ди А.Д. прекратить, оправдать его с разъяснением права на реабилитацию.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный И В.С., считая приговор незаконным и необоснованным, указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, существенное нарушение уголовного закона. В основу выводов о виновности его и Ди А.Д. суд положил доказательства из вступившего в законную силу приговора Смирныховского районного суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Свидетель №1, однако, согласно ст.90 УПК РФ, это не может предрешать виновность лиц, не участвующих ранее в рассматриваемом уголовном деле, обстоятельства участия И В.С. и Ди А.Д. в совершении преступления, в том числе по предварительному сговору с Свидетель №1, не установлены, в рамках вышеуказанного уголовного дела они не допрашивались. Кроме того, с Свидетель №1 они знакомы не были. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении отсутствуют сведения о месте, дате и времени совершения преступления, обстоятельствах предварительного сговора между ним, Ди А.Д. и Свидетель №1 Вопреки выводам суда, использование осужденными средств связи в УФСИН ИК-2, являющейся режимным объектом, невозможно, в материалах дела не имеется данных, свидетельствующих о привлечении его и Ди А.Д. к дисциплинарной ответственности в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ за нарушения Правил внутреннего распорядка в связи с использованием сотовой связи. Результаты ОРД по уголовному делу и негласный сбор голосов осужденных в виде аудиозаписи считает незаконными, поскольку они получены в нарушение требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, судебной практики Верховного Суда РФ и Московского городского суда; в материалах дела отсутствуют протоколы о получении образцов голосов для сравнительного исследования с отметками об отказе обвиняемых предоставить образцы голосов и постановление руководителя ИК-2 о проведении данного ОРМ, что свидетельствует о недопустимости всех результатов ОРМ и невозможности их использования в качестве объектов для проведения судебных фоноскопических экспертиз, которые также являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусмотрен негласный сбор голосов для сравнительного исследования. Анализируя заключения проведенных по делу судебных фоноскопических экспертиз №№, №, №, №, указывает, что экспертизы являлись комплексными, поскольку проведены экспертами разных специальностей, однако в качестве таковых не назначались, о их проведении обвиняемые не знали, чем было нарушено их право на защиту. Не соглашаясь с размером наркотических веществ общим весом 22,29 грамма - масла каннабиса (гашишного масла) в смеси с измельченными частями табака, указывает, что не установлен общий вес входящих в состав измельченных частей табака, что подтверждается заключением эксперта №; поскольку уголовная ответственность по ст.228 УК РФ за части табака, входящие в смесь, не предусмотрена, то его действия квалифицированы неправильно. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

В апелляционной жалобе адвокат Гредюха Р.С. в интересах осужденного И В.С. указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает, что уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном, судом не приняты во внимание доводы и доказательства стороны защиты, в основу обвинения положены недопустимые доказательства. Так, в качестве доказательств виновности И B.C. суд привел показания свидетеля Свидетель №1, результаты ОРМ и заключения экспертиз; остальные свидетели указывают лишь на виновность Свидетель №1, у которого обнаружены наркотические средства, однако последний в суде свои показания, данные в ходе следствия, не подтвердил, пояснил, что с И В.С. он не знаком, видел его только на фото, которое показал следователь, что из ИК-2 ему, возможно, звонили, но о наркотических средствах разговора не было, никакого видео он в ИК-2 не направлял, изъятые у него наркотические средства принадлежат лично ему и для личного пользования, в п.г.т.Смирных он ездил только для того, чтобы передать дрожжи. Согласно протоколу явки с повинной Свидетель №1, он изготовил гашишное масло и «химку» для собственного потребления. Кроме того, при осуждении Свидетель №1 по ст. 228 УК РФ его показания не исследовались, однако суд в приговоре в отношении И B.C. достоверно установил, что Свидетель №1 планировал перебросить наркотические средства. Отмечает, что сотрудники УФСИН направили следователю CD-диск с одним идентификационным номером, а тот направил на экспертизу DVD-диск с другим номером. Сотрудник ИК-2 Ф.И.О.3 направил в УФСИН диктофон с какой-то записью, а оперуполномоченный УФСИН без понятых перенес запись на диск; протокол изъятия информации с электронного носителя в суде не исследовался. Для проведения дополнительной экспертизы заключение эксперта № в отношении И В.С. не направлялось, а исследовалась экспертиза № в отношении Свидетель №1. Обращает внимание, что в удовлетворении ходатайства стороны защиты о назначении повторной экспертизы судом было отказано, однако спустя несколько месяцев было удовлетворено аналогичное ходатайство стороны обвинения. Противоречия в показаниях свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4 и Свидетель №11 суд связал с «длительным периодом времени» допроса в судебном заседании, а в показаниях следователя Ф.И.О.1 - «с длительным периодом времени, спецификой службы и явной невозможностью запоминания всех значимых моментов». При оценке отсутствия подписей понятого Свидетель №11 в протоколах осмотра места происшествия и досмотра транспортного средства, который в суде пояснил, что подписи нет, а имеющиеся ему не принадлежит, суд, взяв на себя роль эксперта, указал, что подписи идентичны, а отсутствие подписей связал «с явно неудобным условием подписания». В протоколе осмотра транспортного средства указано, что пакеты с наркотическими средствами вскрыты сотрудниками ГИБДД без понятых, а при осмотре места происшествия указано, что наркотические средства закрыты в пакеты и вскрываются, в связи с чем возникает вопрос, производилась ли вновь их упаковка. В приговор перенесено обвинительное заключение. В судебном заседании не установлены время, место и обстоятельства договоренности обвиняемых, их умысел на приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, телефон, с которого якобы осуществлялись разговоры, лицо, которое якобы должно было передать наркотические средства Свидетель №1, который при этом пояснил о принадлежности наркотиков ему. Процессуальные документы датированы ранее, чем якобы происходило событие, однако суд, сославшись на показания следователя Ф.И.О.4, признал данные нарушения технической ошибкой. Просит приговор отменить, вынести в отношении И В.С. оправдательный приговор, признав его право на реабилитацию.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб и дополнений к жалобам, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Ди А.Д. и И В.С. в совершении инкриминируемого им преступления основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, приведенных в приговоре и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88, 302 УПК РФ.

Все обстоятельства, при которых осужденные совершили указанное преступление, и подлежащие доказыванию по настоящему уголовному делу, установлены.

Доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах стороны защиты о недоказанности вины Ди А.Д. и И В.С. в совершении преступления, обоснованными признать нельзя, поскольку они опровергаются:

- показаниями осужденного Свидетель №1, данными им в судебном заседании и в ходе предварительного следствия, о том, что по договоренности с ранее знакомыми ему Ди А.Д. и И В.С., отбывающими наказание в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области в п.г.т. Смирных, о передаче им наркотического средства, он забрал у Свидетель №6 дрожжи, с помощью которых изготовил два «бандюка» - свертки для наркотических средств, фото свертков и видео процесса их перекидывания через ограждение отправил Ди А.Д. и И В.С. Примерно в 21 час ДД.ММ.ГГГГ на автомобиле марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный номер № под управлением Ф.И.О.6, где также находилась супруга последнего, он и Свидетель №7 поехали в п.г.т. Смирных, по дороге ему периодически звонили Ди А.Д. и И В.С., интересовались о месте его нахождения; прибыв примерно в 04 часа ДД.ММ.ГГГГ в п.г.т. Смирных, он сообщил об этом И В.С., по указанию которого подъехал к магазину «<данные изъяты>», где в автомобиль сел неизвестный парень и показал дорогу к ИК-2. Выйдя с этим парнем из машины, он взял пакет, и они пошли к ограждению ИК-2, по пути парень передал ему свертки, которые он примотал к «бандюкам». Однако, осознавая, что совершает преступление, передумал делать переброс на территорию ИК-2, пакет с «бандюками» передал этому парню, о чем сообщил И В.С. Примерно в 05 часов 20 минут их автомобиль был остановлен сотрудниками ГИБДД, которые в ходе досмотра автомобиля под сиденьями обнаружили два перемотанных скотчем свертка, а прибывшие сотрудники полиции, осмотрев место происшествия, обнаружили бумажный сверток с содержимым и черный пакет с двумя упаковками оставшихся у него после изготовления «бандюков» дрожжей; следователю он сказал, что обнаруженные свертки и находящееся в них наркотическое вещество принадлежат ему, в явке с повинной указал, что в сентябре 2019 года в лесном массиве <адрес> обнаружил кусты конопли, из которых для собственного потребления изготовил гашишное масло и «химку», которое хранил до обнаружения сотрудниками полиции;

- показаниями свидетелей Свидетель №3 и Свидетель №4 (инспекторов ДПС ОГИБДД ОМВД России по ГО «Смирныховский) о остановке ими в <адрес> автомобиля марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный номер № под управление Свидетель №8, представившегося другим именем, в автомобиле также находились Свидетель №9, Свидетель №7, Свидетель №5 и Свидетель №1; в ходе досмотра автомобиля с участием понятых в салоне под задними сиденьями были обнаружены два перемотанных скотчем свертка. После этом прибывший в составе следственно-оперативной группы следователь Ф.И.О.1 произвел осмотр места происшествия, в результате которого были обнаружены и изъяты возле автомобиля - пакет с двумя упаковками дрожжей, бумажный сверток с веществом растительного происхождения со специфическим запахом, в салоне автомобиля - два мобильных телефона, два свертка, в которых находились две полимерные трубки и цилиндр полимерного шприца с веществом коричневого цвета со специфическим запахом; участвующий в ходе осмотра Свидетель №1 пояснил, что указанные предметы принадлежат ему, в свертках находится наркотик «химка», изготовленный им из конопли а <адрес>;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.1 о том, что он в качестве следователя СО ОМВД России по ГО «Смирныховский» по поступившему сообщению выезжал на место происшествия, где с участием понятых произвел осмотр автомобиля, обнаружив в нем несколько свертков с веществом растительного происхождения, похожим на наркотическое; результаты осмотра были зафиксированы фотосъемкой, составлен соответствующий протокол, подписанный всеми участвующими лицами, не имеющими каких-либо замечаний;

- показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №11, подтвердивших свое участие в качестве понятых при досмотре автомобиля

марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный номер №, а также при осмотре места происшествия, в ходе которых были обнаружены и изъяты предметы, указанные в соответствующих протоколах, подписанных всеми участвующими лицами, в том числе Свидетель №1, пояснившим о принадлежности ему обнаруженных свертков с наркотическим веществом;

- показаниями свидетеля Свидетель №5 о том, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 04 часа 45 минут, когда он находился на улице, мимо него проезжал микроавтобус, в котором находились водитель, женщина и 2 парня, на их просьбу показать дорогу к выезду из <адрес> он согласился, сел в данный автомобиль, который примерно через 500 метров был остановлен сотрудниками ГИБДД;

- показаниями свидетеля Свидетель №6 о том, что в начале октября 2019 года он по просьбе Свидетель №1 купил и передал ему дрожжи и скотч;

- показаниями свидетеля Свидетель №10 о том, что в октябре 2019 года Свидетель №6 оставил у него пакет с дрожжами, который забрал на следующий день;

- показаниями свидетеля Ф.И.О.3 (оперуполномоченного ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области) о том, что по поручению следователя он проводил ОРМ - сбор образцов голоса осужденного И В.С., для чего вел с ним разговоры на различные темы, которые записывались на диктофон;

- протоколами досмотра автомобиля марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный номер № и осмотра места происшествия, в ходе которых с участием понятых были обнаружены и изъяты в автомобиле - 2 свертка с веществом растительного происхождения, похожим на наркотическое, на территории, прилегающей к автомобилю – 3 бумажных свертка с растительным веществом, 2 мобильных телефона; участвующий в ходе досмотра и осмотра Свидетель №1 пояснил о принадлежности ему свертков, в которых находится наркотическое вещество марихуана;

- протоколом осмотра изъятых предметов от ДД.ММ.ГГГГ;

- заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого вещества, содержащиеся в 2-х полимерных трубках, цилиндре полимерного одноразового шприца, в 2-х бумажных свертках являются смесями измельченных частей табака и наркотического средства - масло каннабиса (гашишное масло), массой 2,92 грамма, 3,17 грамма, 2,38 грамма, 13,25 грамма, 0,57 грамма соответственно, и пояснениями в судебном заседании эксперта Ф.И.О.5, поддержавшего выводы проведенного им исследования;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ об изъятии у Свидетель №1 мобильного телефона с сим-картой оператора сотовой связи «Билайн», и протоколом осмотра данного телефона от ДД.ММ.ГГГГ;

- протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ СD-диска со сведениями оператора связи ПАО «Вымпел Ком», согласно которому в момент совершения преступления абонент Свидетель №1 находился в п.г.т. <адрес>;

- протоколом осмотра от ДД.ММ.ГГГГ 2-х оптических дисков, согласно которым Свидетель №1 перебрасывает через забор металлический предмет;

- протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ – участка местности в районе <адрес>, согласно которому участвующий в осмотре Свидетель №1 пояснил, что в данном месте неизвестный парень передал ему наркотическое средство для переброса в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области;

- протоколом получения у Свидетель №1 образцов голоса для сравнительного исследования от ДД.ММ.ГГГГ;

- результатами оперативно-розыскных мероприятий о получении образцов голоса осужденного И В.С. в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области, образцов голоса осужденного Ди А.Д. - в ФКУ ИК-1 УФСИН России по Сахалинской области;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым осмотрены и прослушаны представленные УФСИН России по Сахалинской области в рамках ОРМ на оптических дисках аудиозаписи телефонных разговоров Свидетель №1 с другими лицами; присутствующий при проведении ДД.ММ.ГГГГ Свидетель №1 опознал голоса свой и собеседников;

- заключениями экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, №№, № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которых на фонограммах, представленных на оптических дисках, в текстах разговоров имеются голоса и речь Свидетель №1, Ди А.Д. и И В.С., последние договариваются с Свидетель №1 о его выезде в п.г.т. Смирных, получении им у неустановленного лица наркотических средств, их переброске на территорию ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области, обсуждают меры по недопущению обнаружения действий Свидетель №1 сотрудниками данного исправительного учреждения;

- приговором Смирныховского районного суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому Свидетель №1 осужден по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Анализируя показания осужденных, суд признал относимыми, допустимыми и достоверными их показания в части, не противоречащей установленным обстоятельствам уголовного дела, в частности об отбывании ими наказания по приговорам суда в ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области, указав о том, что данные показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, даны осужденными в присутствии адвокатов и с разъяснением положений ст.51 Конституции РФ о праве не свидетельствовать против себя. Показания осужденных о непричастности к преступлению суд оценил критически, указав, что они опровергаются совокупностью исследованных доказательств и даны с целью избежать уголовной ответственности за содеянное.

Суд дал надлежащую оценку показаниям допрошенных по делу свидетелей, обоснованно признав их достоверными, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, подробны, согласуются между собой и соответствуют другим доказательствам по делу, содержат исчерпывающие сведения относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.

В ходе исследования показаний допрошенных лиц в них не было установлено судом существенных противоречий, которые позволили бы усомниться в их достоверности, признать их результатом оговора осужденных.

Отдельные противоречия в показаниях, данных свидетелями в ходе судебного заседания, в том числе свидетелями Свидетель №11, Ф.И.О.1 в части присутствия понятых, были устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний, данных ими в ходе предварительного следствия. При этом, вопреки доводам адвоката Гредюхи Р.С., в приговоре не содержится выводов об идентичности подписей понятого Свидетель №11, имеющихся в протоколах досмотра автомобиля и осмотра места происшествия.

Вопреки доводам Ди А.Д., Свидетель №1, осужденный приговором Смирныховского районного суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, в качестве обвиняемого и подсудимого по делу в отношении Ди А.Д. и И В.С. не допрашивался; его показания, изобличающие Ди А.Д. и И В.С. в совершении преступления, суд оценил в совокупности с другими доказательствами по делу и пришел к выводу о их достоверности, поскольку они подтверждены другими доказательствами, приведенными в приговоре. Показания Свидетель №1 о том, что Ди А.Д. и И В.С. ему не знакомы, наркотические средства и инициатива их переброса на территорию ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области принадлежали ему, неустановленное лицо должно было передать ему не более четырех грамм наркотического средства, о чем также указывали Ди А.Д. и И В.С., суд обоснованно расценил как его способ помочь осужденным избежать уголовной ответственности за содеянное.

Нарушений уголовно-процессуального закона при допросе несовершеннолетнего свидетеля Свидетель №10 в отсутствие его законного представителя судом не допущено, поскольку в силу ст.280 УПК РФ участие последнего при допросе свидетеля, достигшего 17-летнего возраста, обязательным не является, а необходимости в вызове законного представителя суд не усмотрел.

Следственные действия проведены надлежащим должностным лицом - следователем, в производстве которого находилось уголовное дело, с соблюдением требований ст.ст. 164, 170, 177 УПК РФ, составленные протоколы соответствуют положениям ст.ст.166, 180 УПК РФ. Обстоятельств, ставящих под сомнение сам факт проведения следственных действий, не установлено, цель выяснения имеющих значение для уголовного дела обстоятельств соблюдена, оснований сомневаться в зафиксированных в них обстоятельствах, в том числе в части соответствия действительности отраженных в протоколах обстоятельств, у суда не имелось.

Оснований ставить под сомнение фактическое участие в досмотре автомобиля и осмотре места происшествия указанных в протоколах лиц не установлено. Все участвующие лица были ознакомлены с содержанием протоколов, о чем свидетельствуют их подписи, каких-либо возражений и заявлений не поступило. Изложенные обстоятельства были подтверждены в судебном заседании показаниями Свидетель №1, сотрудников ДПС Свидетель №3 и Свидетель №4, следователя Ф.И.О.1, понятых Свидетель №2 и Свидетель №11, подтвердивших ход и результаты досмотра автомобиля и осмотра места происшествия, отраженных в протоколах. Оснований полагать, что вещественные доказательства получены при иных обстоятельствах, не установлено.

Законность и обоснованность оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных проверялись в ходе судебного разбирательства и каких-либо оснований для признания результатов этих мероприятий недопустимыми доказательствами установлено не было.

Вопреки доводам жалоб, начальникам ФКУ ИК-1 и ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области по месту содержания Ди А.Д. и И В.С. были направлены поручения следователя о получении сотрудниками оперативных отделов данных учреждений в рамках ОРМ образцов голосов и речи Ди А.Д. и И В.С., которые от дачи данных образцов отказались, что зафиксировано в соответствующих протоколах. Результаты ОРМ, полученные в соответствии со ст.11 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», представлены следователю постановлением начальника ФКУ ИК-1 УФСИН России по Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ди А.Д. и постановлением начальника ФКУ ИК-2 УФСИН России по Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении И В.С. (т.2 л.д. 93-95, 96-131, 167-169, 175-177, т.3 л.д.1-2, 5-21).

Заключения экспертов соответствуют требованиям ст.204 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя и суда, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которым разъяснены положения ст.57 УПК РФ, перед началом проведения экспертиз они были предупреждены об уголовной ответственности. Не согласиться с выводами экспертов судебная коллегия оснований не усматривает, поскольку они непротиворечивы, научно обоснованы, объективно подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами. Оснований сомневаться в компетентности экспертов не имеется.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, проведенные по делу фоноскопические судебные экспертизы в качестве комплексных следователем и судом не назначались и таковыми не являлись.

Отсутствие в заключении фоноскопической судебной экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ листов 36, 44,52, вопреки доводам жалобы адвоката, не ставит под сомнение законность и обоснованность экспертизы. Так, на листах 29-35 содержатся приложение 2 к заключению с таблицами 1-3, на листах 37-43 – приложение 3 с таблицами 1-2, на листах 45-51 – приложение 4 с таблицами 1-2, на листах 53-59 – приложение 5 с таблицами 1-2. В связи с отсутствием на листах 36, 44, 52 какого-либо текста, их нумерация не осуществлялась. Указанное, а также последовательность расположения приложений с таблицами, каждое из которых содержит подписи экспертов и печати экспертного учреждения, свидетельствует о полноте данного заключения.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, а также проведении следственных и процессуальных действий, которые давали бы основания для признания их недопустимыми.

Судебная коллегия, находя правильной оценку, данную судом собранным по делу доказательствам, как с точки зрения относимости, допустимости и достоверности каждого из них, так и с точки зрения достаточности всей их совокупности для принятия правильного решения по делу, считает обоснованным вывод суда о доказанности вины осужденных в совершении преступления.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденных, или наличие доказательств, которые бы исследовались в судебном заседании, но не получили оценки в приговоре, из материалов дела не усматривается. Оснований для иной оценки доказательств и переоценки выводов суда, к чему сводятся доводы апелляционных жалоб, не имеется. Иная позиция стороны защиты на этот счет основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от установленных ст. ст. 87, 88 УПК РФ правил их оценки, которыми в данном случае руководствовался суд первой инстанции. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств основанием для отмены приговора не является.

Все доводы осужденных в свою защиту, аналогичные приведенным в апелляционных жалобах, в том о непричастности к преступлению, о допущенных в ходе предварительного следствия нарушениях уголовно-процессуального закона, что, по их мнению, влечет признание недопустимыми доказательствами протоколов досмотра автомобиля, осмотра места происшествия, результатов оперативно-розыскных мероприятий, заключений экспертов, показаний Свидетель №1, о монтаже фонограммы телефонных разговоров между Свидетель №1 и И В.С., судом первой инстанции проверялись и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, поскольку высказаны вопреки требованиям уголовно-процессуального закона, материалам дела, противоречат установленным фактическим обстоятельствам, а также опровергаются данными о характере действий осужденных. В приговоре приведены убедительные мотивы принятых судом решений относительно вышеизложенных доводов, не согласиться с ним у судебной коллегии оснований не имеется.

Признание судом техническими ошибками следователя Ф.И.О.2 при расчете ею остатка наркотического средства после экспертизы в связи затраченным наркотическим средством при ее производстве, и следователя Ф.И.О.4 при нумерации тома 3 уголовного дела и неверного указания года в ряде постановлений, а также ошибочное указание иного номера компакт-диска с фонограммами телефонных переговоров при направлении его с результатами ОРД, не установление правоохранительными органами лица, у которого Свидетель №1 получил наркотическое средство, предназначенное для осужденных, телефона, с которого осужденные осуществляли разговоры с Свидетель №1 на законность и обоснованность приговора не влияют и выводы суда о доказанности вины осужденных не порочат.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Ди А.Д. и И В.С. преступления, прийти к правильному выводу о их виновности в совершении этого преступления, а также о квалификации их действий.

Основания для иной правовой оценки преступных действий осужденных либо их оправдания отсутствуют.

Доводы осужденных о неверной квалификации их действий в связи с не установлением веса измельченных частей табака в смеси, за что уголовная ответственность не предусмотрена, являются несостоятельными. Д.А.Д. и И В.С. осуждены за покушение на незаконное приобретение наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) в смеси с измельченными частями табака общей массой 22,29 грамма, то есть в крупном размере. Поскольку масло каннабиса (гашишное масло), включенное в Список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством РФ и Международными договорами РФ, входит в состав смеси, его размер определяется весом всей смеси.

Доводы стороны защиты о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами. Фактические обстоятельства совершения преступления установлены судом правильно и полно изложены в приговоре.

Как видно из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено судом с соблюдением предусмотренного ст.15 УПК РФ принципа состязательности сторон, при этом сторонам были предоставлены равные условия для реализации процессуальных прав; суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств; в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства в их совокупности.

Все ходатайства, заявленные сторонами в судебном заседании, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от значения их для правильного разрешения дела, с принятием по ним должных решений, которые сомнений в своей законности и обоснованности не вызывают. Отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты, в том числе о назначении повторной физико-химической судебной экспертизы, не препятствовал рассмотрению дела по существу, не повлиял на полноту и достаточность представленных доказательств и не является основанием считать, что суд действовал необъективно и с обвинительным уклоном.

Приговор требованиям ст. ст. 307-309 УПК РФ соответствует, в нем изложены показания допрошенных по уголовному делу лиц и содержание иных доказательств с учетом результатов проведенного судебного разбирательства, что соответствует протоколу судебного заседания и материалам дела, указаны обстоятельства, установленные судом, проанализированы доказательства, представленные сторонами в судебном заседании, обосновывающие вывод о виновности осужденных в содеянном, в связи с чем, нельзя признать состоятельными доводы стороны защиты о том, что приговор является копией данных из обвинительного заключения.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что доводы апелляционных жалоб являются несостоятельными, а сами они не содержит каких-либо новых значимых обстоятельств, которые не были бы предметом разрешения суда при рассмотрении дела, но имели бы существенное значение для разрешения дела, или сведений, опровергающих выводы суда.

Не указание в описательно-мотивировочной части приговора при установлении инкриминированных осужденным событий о том, что действия ими совершены незаконно, не является основанием для внесения в приговор изменения с уточнением данного обстоятельства, о чем в представлении указывает прокурор, поскольку описательно-мотивировочная часть приговора в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, действия осужденных квалифицированы по ч.3 ст.30 ч.2 ст.228 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение наркотических средств в крупном размере, не доведенное ими до конца по независящим от них обстоятельствам.

Вопреки доводам Ди А.Д., после постановления приговора ему по его ходатайству в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ были предоставлены для ознакомления материалы уголовного дела, протокол судебного заседания и аудиозапись, с которыми он ознакомился, в том числе совместно с адвокатом, Ди А.Д. были выданы копии протокола судебного заседания и аудиозапись.

Постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ об установлении Ди А.Д. и его защитнику Алешкину А.В. срока для ознакомления не более 25 часов рабочего времени в связи с явным злоупотреблением ими права на ознакомление, а также постановление судьи от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении Ди А.Д. и его защитнику дополнительного времени для ознакомления с протоколом судебного заседания и аудиозаписью в течение - 3 часа рабочего времени в течение 1 рабочего дня, судебная коллегия находит мотивированными.

При назначении Ди А.Д. и И В.С. наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 6, 43, 60-63 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного ими, данные о личности виновных, смягчающие и отягчающие обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденных.

Смягчающими наказание осужденных обстоятельствами суд признал наличие у них различных хронических заболеваний, а у Ди А.Д. также психического заболевания, что подтверждается заключением судебно-психиатрической комиссии экспертов.

Обстоятельствами, отягчающими наказание осужденных, обоснованно признаны рецидив преступлений, который в соответствии с п. «б» ч. 2 ст.18 УК РФ является опасным, в соответствии с п. «в» ч.1 ст. 63 УК РФ - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку осужденные, преследуя единую цель преступления – приобретение наркотических средств, действовали совместно и согласованно.

Выводы суда о назначении осужденным наказания с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ, отсутствии оснований для применения положений ч.3 ст.68 УК РФ, ст.64 УК РФ, изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ в должной мере в приговоре мотивированы.

Также надлежаще мотивированы в приговоре и признаются судебной коллегией правильными выводы суда о назначении Ди А.Д. и И В.С. наказания в виде лишения свободы, возможности их исправления только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения к ним положений ст.73 УК РФ.

Назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения – исправительной колонии строгого режима соответствует положениям п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Так, во вводной части приговора суд указал судимости Ди А.Д. по приговорам Южно-Сахалинского городского суда: - от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по п. «в» ч.2 ст.158 (2 преступления), ч. 3 ст.30 п. «в» ч.2 ст.158 на основании ч.2 ст.69 УК РФ к 02 годам 03 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по п. п. «а», «в» ч. 2 ст.158 УК РФ (4 преступления) на основании ч.2 ст.69 УК РФ, ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 03 годам 06 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; - от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден по ч.3 ст.30 п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ (приговор от ДД.ММ.ГГГГ) к 04 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,, суд не учел, что все преступления по данным приговорам относятся к категории средней тяжести, а также положения п. «в» ч.2 ст.86 УК РФ о погашении судимости за преступления средней тяжести по истечении трех лет после отбытия наказания, в данном случае ДД.ММ.ГГГГ, поскольку ДД.ММ.ГГГГ Ди А.Д. был освобожден по отбытию наказания.

Поскольку на момент совершения Ди А.Д. преступления, в котором он обвиняется по настоящему уголовному делу, указанные судимости погашены, то суд, исходя из положений ч.6 ст.86 УК РФ, не вправе был упоминать о них во вводной части приговора.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления в указанной части, считает необходимым внести изменения в приговор, исключив из его вводной части указание на вышеуказанные судимости Ди А.Д..

Вместе с тем, данное обстоятельство не влечет смягчение назначенного Ди А.Д. наказания, поскольку осужденный имеет неснятые и непогашенные судимости по приговору Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден за совершение преступлений небольшой и средней тяжести, а также по приговору Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым он осужден за тяжкое преступление, что было учтено судом при признании в его действиях рецидива преступлений, который является опасным и признан обстоятельством, отягчающим наказание Ди А.Д.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность и обоснованность приговора, влекущих в силу ст.389.15 УПК РФ его отмену по доводам апелляционных представления и жалоб, в том числе свидетельствующих об односторонности или неполноте предварительного или судебного следствия, судебной коллегией по данному делу не усматривается.

Руководствуясь ст.ст.389.9, 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Апелляционное представление прокурора Смирныховского района Сахалинской области Бутенко Е.О. удовлетворить частично.

Приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 10 ноября 2022 года в отношении ФИО2 и И ФИО3 изменить.

Исключить из вводной части указание на погашенные судимости Ди А.Д. по приговорам Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вынесения апелляционного определения, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.В. Краснова

Судьи А.В.Грибановский

Е.С.Поликина

Копия верна: Н.В.Краснова