Судья Метелица Е.В. Дело № 22-4193/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 26 сентября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего судьи Сорокиной Н.А.
судей Прокопьевой И.Р., Саянова С.В.
при секретаре Пановой С.А.
с участием прокурора Мазуркина А.С.
осуждённого ФИО1, участвующего посредством системы видеоконференц-связи,
адвоката Мельничук Л.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление межрайонного прокурора Гурьевской межрайонной прокуратуры Блёскина Д.С. на приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 7 июля 2023 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> ССР, гражданин РФ, судимый:
- 24.01.2017 приговором Гурьевского городского суда Кемеровской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свобода. На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, с возложением обязанностей. Приговор вступил в законную силу 04.02.2017;
- 19.10.2017 приговором Гурьевского городского суда Кемеровской области по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 24.01.2017. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 24.01.2017 в виде 6 месяцев лишения свободы и окончательно по совокупности приговоров назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбывание наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 19.10.2017. Приговор вступил в законную силу 31.10.2017. Освобожден по отбытию наказания 16.04.2021,
осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок отбытия наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 07.07.2023 до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.
Разрешены вопросы о вещественных доказательствах и взыскании процессуальных издержек.
Заслушав доклад судьи Сорокиной Н.А., изучив доводы апелляционного представления, возражений, выслушав прокурора ФИО4, поддержавшего доводы апелляционного представления, осуждённого ФИО1 и адвоката ФИО11, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Преступление совершено в период с 9 ноября 2022 года до 12.00 час. 15 марта 2023 года при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В апелляционном представлении межрайонный прокурор Гурьевской межрайонной прокуратуры Блёскин Д.С., не оспаривая приговор суда в части доказанности виновности осуждённого и квалификации совершённого преступления, считает его подлежащим изменению, в связи с существенным нарушением уголовного закона при назначении наказания и несправедливости наказания вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.
Указывает, что при наличии в действиях осуждённого рецидива преступлений, суд назначил наказание с нарушением ч. 2 ст. 68 УК РФ, то есть назначил наказание менее одной третьей части срока лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 2 ст.228 УК РФ.
В связи с этим, просит приговор суда изменить, усилить наказание по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 228 УК РФ, до 3 лет 4 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В своих возражениях осуждённый ФИО1, перечисляя смягчающие наказание обстоятельства, просит апелляционное представление оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения.
Проверив приговор и материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Виновность ФИО1 в преступлении, за которое он осуждён, установлена и подтверждается признательными показаниями самого осуждённого ФИО1, а также показаниями свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7, письменными материалами дела, в том числе, протоколом изъятия от 15.03.2023, протоколом осмотра места происшествия от 15.03.2023, справкой об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и другими доказательствами (за исключением заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ), подробно приведенными в приговоре.
Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, которые являются
относимыми и допустимыми, а в своей совокупности - достаточными, были всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании с участием сторон и получили надлежащую оценку, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ, и по существу в апелляционном порядке не оспариваются.
Судебное разбирательство по делу проведено всесторонне и полно, в пределах, установленных требованиями ст. 252 УПК РФ, с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон.
Оценив исследованные доказательства, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности осуждённого ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Размер наркотического средства «в крупном размере» правильно определён судом на основании постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002.
Оснований для иной юридической квалификации действий осуждённого, не имеется.
Сомнений в виновности осуждённого, требующих истолкования в его пользу, по делу не установлено.
Приговор суда в этой части не оспаривается.
Между тем, приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ).
Как усматривается из описательно-мотивировочной части приговора, судом в его основу в качестве доказательств виновности ФИО1 в совершении преступления, наряду с другими доказательствами, положено заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, содержащееся в томе № 1 на л.д. 68-71.
При этом в протоколе судебного заседания приведенное письменное доказательство не указано и действия по их исследованию не отражены.
В соответствии с ч. 1 ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию, за исключением случаев, предусмотренных разделом X УПК РФ. Суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, оглашает протоколы и иные документы, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ч. 3 ст. 240 УПК РФ).
Как следует из протокола судебного заседания, указанное доказательство, не было исследовано в ходе судебного разбирательства в условиях состязательного процесса по правилам, установленным ст.ст. 87, 88 УПК РФ, что противоречит фундаментальным основам уголовного судопроизводства.
Следовательно, в силу ч. 3 ст. 240 УПК РФ суд не вправе был ссылаться в приговоре на указанное заключение эксперта, а потому, оно подлежит исключению из приговора.
Однако исключение указанного доказательства из приговора само по себе не свидетельствует о незаконности и необоснованности приговора в целом, который постановлен на достаточной совокупности иных доказательств по уголовному делу, отвечающих требованиям закона.
Что касается доводов апелляционного представления о неверном применении судом уголовного закона и о чрезмерной мягкости назначенного наказания, то судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ст. 6 УК РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.
В соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
При назначении наказания ФИО1 судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность осуждённого, в том числе смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
К данным о личности осуждённого суд учёл сведения о том, что он характеризуется участковым уполномоченным полиции удовлетворительно, не состоит на специальных учётах у врачей психиатра и нарколога.
Данных, характеризующих ФИО1 иначе, чем это отражено в приговоре, в материалах дела не содержится.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, судом признаны и учтены при назначении наказания, полное признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний, удовлетворительная характеристика участковым уполномоченным полиции, состояние здоровья осуждённого, состояние здоровья его супруги, которая <данные изъяты>
Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ст. 61 УК РФ обязательному учёту судом при назначении наказания, судебной коллегией не усматривается.
Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством суд правильно признал рецидив преступлений.
При этом, несмотря на наличие смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, правовых оснований для назначения осуждённому наказания с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ у суда первой инстанции обоснованно не имелось, поскольку установлено согласно п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ обстоятельство отягчающее наказание - рецидив преступлений, что является препятствием для применения к осуждённому
положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, и является основанием для назначения наказания с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными доводы апелляционного представления о том, что суд при назначении ФИО1 наказания по преступлению, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в виде лишения свободы на срок 3 года, фактически не применил положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, согласно которой минимально возможное наказание в виде лишения свободы составляет 3 года 4 месяца.
В связи с этим, доводы апелляционного представления о неверном применении судом уголовного закона и несправедливости приговора вследствие его чрезмерной мягкости, в соответствии с п.п. 3, 4 ст. 389.15, ст. 389.18 УПК РФ судебная коллегия признает обоснованными, а назначенное наказание, подлежащим изменению, с его усилением с учётом принципов разумности и справедливости.
Несмотря на наличие предусмотренных ст. 61 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств, оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначения менее одной третьей части срока лишения свободы, а также для применения правил ст. 64 УК РФ, признания совокупности смягчающих обстоятельств исключительными, связанными с целями и мотивами преступлений, поведением осуждённого во время и после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, по уголовному делу не имеется, как и назначения более мягкого наказания, нежели лишение свободы, судом обоснованно не установлено.
Оснований для изменения категории преступления в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ, как и замены лишения свободы принудительными работами в соответствии со ст. 53.1 УК РФ, исходя из общественной опасности содеянного при наличии отягчающего наказание обстоятельства, судом обоснованно не установлено.
С учётом данных о личности осуждённого, всех обстоятельств уголовного дела, суд, с соблюдением требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, в целях восстановления социальной справедливости и исправления осуждённого, предупреждения совершения им новых преступлений, принял законное и обоснованное решение, назначив ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, не усмотрев оснований для применения правил ст. 73 УК РФ, приведя в приговоре соответствующие мотивы, с которым соглашается и судебная коллегия, и учитывая, что наличие опасного рецидива исключает назначение условного наказания (п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ).
При этом суд обоснованно посчитал возможным не назначать ФИО1 дополнительное наказание за преступление по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Вид исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1 определён верно в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ, оснований для его изменения, не имеется.
Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что в приговоре указано на зачёт содержания под стражей ФИО1 в определённый временной период.
Однако, применённая норма закона - п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не отражает существующей правовой ситуации, связанной с вопросом зачёта наказания.
Так, в отношении осуждённого за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, порядок зачёта определяется специальной нормой, установленной ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, которая и подлежала применению.
Данное обстоятельство оставлено судом первой инстанции без оценки, что является основанием для изменения приговора в указанной части.
Вопрос о вещественных доказательствах разрешён судом в соответствии со ст. 299, 309 УПК РФ. согласно ч. 3 ст. 81 УПК РФ.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Гурьевского городского суда Кемеровской области от 07 июля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
- исключить из приговора из числа доказательств виновности осуждённого заключение эксперта № 187 от 24.03.2023, содержащееся в томе № 1 на л.д. 68-71;
- усилить ФИО1 наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;
- изменить в резолютивной части приговора указание суда о применении зачёта времени содержания ФИО1 под стражей на основании положения ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление межрайонного прокурора Гурьевской межрайонной прокуратуры Блёскина Д.С. удовлетворить.
Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осуждённого, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Жалобы подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.
Осуждённый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий Н.А. Сорокина
Судьи И.Р. Прокопьева
С.В. Саянов