Судья Винник И.В. уг. № 22-1560/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Астрахань 31 августа 2023 г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сафаровой Н.Г.,

судей Иванюк Т.П., ФИО23,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО6,

с участием государственного обвинителя ФИО7,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката ФИО12,

осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката ФИО8,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО9 и апелляционным жалобам осужденного ФИО2 и его защитника - адвоката ФИО11, осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката ФИО12 на приговор Камызякского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден:

- по п. п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 9 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, не судимый, осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, по ч. 1 ст. 228 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 1 год, по п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации к лишению свободы сроком на 8 лет; на основании ч. 3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы сроком на 13 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи ФИО23, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы апелляционных представления и жалоб, возражений, выслушав государственного обвинителя ФИО7, поддержавшего доводы апелляционного представления и возражавшего против доводов апелляционных жалоб, осужденного ФИО1, поддержавших доводы апелляционных жалоб и не возражавшего против удовлетворения доводов апелляционного представления, его защитника – адвоката ФИО12, поддержавшего доводы апелляционных жалоб и частично представления, осужденного ФИО2 и его защитника – адвоката ФИО8, поддержавших доводы апелляционных жалоб, суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в незаконном сбыте наркотического средства - <данные изъяты> общей массой 56,6 г, в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приговором суда ФИО2 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - <данные изъяты> общей массой 155,9 г, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Приговором суда ФИО2 признан виновным в незаконных изготовлении, хранении без цели сбыта наркотического средства – <данные изъяты> общей массой 4 г, в значительном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО2 вину в совершении преступлений признал частично, ФИО1 – вину в совершении преступления не признал.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО9, не оспаривая доказанность вины осужденных и квалификацию содеянного, считает приговор незаконным вследствие изменения уголовного закона.

Отмечает, что суд первой инстанции признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, в соответствии с п. «о» ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации, совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел, в связи с чем, при назначении наказания суд не учитывал положения ч. 1 ст. 62 УК Российской Федерации.

Обращает внимание, что после вынесения приговора Федеральным законом от 13 июня 2023 г. № 210-ФЗ «О признании утратившим силу пункта «о» части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации» указанное отягчающее наказание обстоятельство исключено.

Полагает, что при назначении наказания необходимо учесть положения ч. 1 ст. 62 УК Российской Федерации ввиду отсутствия отягчающих наказание обстоятельств.

В связи с изложенным, просит приговор в отношении ФИО1 изменить, исключить указание на отягчающее наказание обстоятельство - п. «о» ч. 1 ст. 63 УК Российской Федерации, наказание снизить до 8 лет 10 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает приговор незаконным и несправедливым, просит приговор изменить, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации просит его оправдать на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления, в связи с чем назначенное наказание смягчить.

Полагает, что вина в совершении инкриминируемого преступления по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК Российской Федерации не нашла своего подтверждения, доказательств его причастности к инкриминируемому преступлению в материалах дела не имеется, имела место провокация со стороны ФИО1, который под контролем сотрудников наркоконтроля ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ неоднократно обращался к нему по телефону с просьбой приобретения большого количества наркотического средства (конопля), что подтверждается протоколом осмотра телефона, принадлежащего ФИО1

Считает назначенное судом наказание несправедливым и просит учесть данные личности, а также то, что он имеет семью, на иждивении двоих несовершеннолетних детей, активно участвовал в их воспитании и в мероприятиях школы и детского сада, занимался благотворительностью, оказывал совместно со своей матерью помощь участникам СВО, планировал службу в рядах СВО, оказывал материальную помощь лицам, оставшимся без крова из-за пожара, страдающим онкологическими заболеваниями, был трудоустроен, являлся единственным кормильцем в семье, за время работы не имел взысканий, имел поощрения, благодарственные письма, не употребляет спиртные напитки.

Оспаривает выводы проведенной по делу в ходе предварительного расследования заключения экспертиза по изъятому у него наркотическому средству – <данные изъяты>, поскольку оно не было отделено от обычной травы.

Обращает внимание на то, что все наркотические средства, которые были изъяты сотрудниками полиции у него по месту жительства, хранились у него длительное время с целью личного потребления, умысла на сбыт наркотических средств у него не имелось, инициаторами сбыта являлись ФИО1 и ФИО10

В апелляционной жалобе защитник осужденного ФИО2 – адвокат ФИО11 считает приговор необоснованным и несправедливым в связи с чрезмерной суровостью назначенного наказания, не соответствующего характеру и фактическим обстоятельствам совершения преступлений.

Обращает внимание на то, что вина в совершении преступления ФИО2 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК Российской Федерации не доказана, так как имела место провокация - подстрекательство к совершению преступления со стороны ФИО1, который был задержан ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции в момент передачи наркотических веществ гражданину ФИО10, и который под контролем сотрудников полиции в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путем уговоров и неоднократных звонков склонил ФИО2 совершить преступление, задуманное сотрудниками полиции; умысла на сбыт наркотических веществ ДД.ММ.ГГГГ, то есть до телефонных звонков ФИО1, у ФИО2 не было.

Указывает, что совершение оперативно-розыскных мероприятий для выявления правонарушения является провокацией, поскольку инициатива на покупку наркотиков исходила от закупщика, направленного оперативными работниками; результаты оперативно-розыскной деятельности по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК Российской Федерации получены с нарушением закона и не могли быть положены в основу приговора, поскольку являются недопустимыми доказательствами.

Отмечает, что осужденный ФИО2 признал вину в части сбыта наркотических средств совместно с ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ и по ч.1 ст.228 УК Российской Федерации.

Утверждает, что приговор в части доказанности вины ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК Российской Федерации, основан на предположениях и искаженных фактах; выводы суда первой инстанции сделаны только на показаниях свидетелей обвинения - сотрудников полиции и понятых; объективная сторона преступления не нашла своего подтверждения, не установлен умысел, не дана надлежащая оценка другим доказательствам.

Полагает, что показания свидетеля ФИО17, пояснившего, что он не допрашивал ФИО1, подлежат исключению из приговора ввиду их недопустимости.

Считает, что суд при назначении наказания не учел в полной мере конкретные обстоятельства дела, в том числе вид наркотического средства <данные изъяты> степень реализации ФИО2 преступного намерения в отношении наркотического средства - <данные изъяты>, обнаруженного по месту его жительства, а также положительные сведения о личности ФИО2 и совокупность обстоятельств, признанных судом первой инстанции смягчающими наказание.

Просит приговор в отношении ФИО2 изменить, оправдать ФИО2 по предъявленному ему обвинению по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК Российской Федерации на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК Российской Федерации за отсутствием в деянии состава преступления, в связи с чем смягчить ему назначенное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор незаконным и несправедливым, просит его изменить ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона.

Утверждает, что у него умысла на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере не было.

Признает себя виновным в оказании в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ содействия своему знакомому ФИО10 в приобретении 10 спичечных коробков <данные изъяты> за 25000 рублей, для личного употребления.

Просит приговор в отношении него изменить: переквалифицировать его действия с п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации, назначить наказание с применением ст. 73 УК Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного ФИО1 – адвокат ФИО12 считает приговор незаконным и несправедливым, подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.

Указывает, что признательные показания в ходе предварительного следствия в сбыте наркотических средств даны ФИО1 под давлением сотрудников полиции, в связи с чем не могут служить доказательством вины.

Считает, что явка с повинной осужденного ФИО1 подлежит исключению из числа доказательств ввиду ее недопустимости, поскольку получена с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, дана осужденным ФИО1 недобровольно, а после его задержания, ему не был предоставлен адвокат, нарушено его право на защиту.

Отмечено, что отсутствие предварительной договоренности на сбыт наркотиков для свидетеля ФИО13 подтверждается и показаниями осужденного ФИО2

Полагает, что приведенные в приговоре доказательства вины осужденного ФИО1 в сбыте наркотических средств по предварительному сговору с осужденным ФИО14, не опровергают показания ФИО1 об отсутствии у него предварительного сговора на сбыт наркотических средств.

При этом ссылается на показания свидетеля ФИО15, который не участвовал в мероприятиях по задержанию ФИО1, показания свидетеля ФИО21 о том, что сначала к ФИО1 с просьбой приобрести <данные изъяты> обратился ФИО10, а только потом он обратился к ФИО2 с этой целью; показания свидетелей ФИО18, ФИО19, которые ДД.ММ.ГГГГ участвовали только при осмотре автомобиля ФИО1; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в котором зафиксировано изъятие свертка, двух мобильных телефонов и лезвия; протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осужденный ФИО1 указал на участок местности, где он ДД.ММ.ГГГГ встретился со свидетелем ФИО13, что он и не отрицал в судебном заседании; заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому изъятые в ходе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ вещества у автомобиля «КИО» являются наркотическим средством растительного происхождения – <данные изъяты>; протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого осмотрены телефоны ФИО1 и ФИО2

Обращает внимание на данные личности ФИО1, который не судим, признал себя виновным в полном объеме в совершении действий по приобретению для свидетеля ФИО13 <данные изъяты>, написал явку с повинной, на учетах в ОНД и ОПНД не состоит, по месту жительства и работы характеризуется с положительной стороны, имеет на иждивении троих несовершеннолетних детей.

Просит приговор в отношении ФИО1 изменить, переквалифицировать его действия с п.п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК Российской Федерации на ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК Российской Федерации, назначив наказание с применением ст. 73 УК Российской Федерации.

Государственный обвинитель по делу ФИО9 представил возражения на апелляционные жалобы осужденных и их защитников, в которых указывает на необоснованность изложенных в них доводов, считает состоявшийся по делу приговор законным и обоснованным, просит приговор изменить по доводам, изложенным в апелляционном представлении.

Изучив доводы апелляционных жалоб и представления, возражений, проверив материалы дела, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым даны в приговоре.

Согласно показаниям осужденного ФИО2 в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 по телефону попросил для друга 10-11 коробков <данные изъяты>, которые передал ему на следующий день в своем гараже, взамен ФИО1 оставил в качестве благодарности 25000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ несколько раз звонил ФИО1 и просил еще <данные изъяты>, на что он согласился и расфасовал <данные изъяты> в 16 спичечных коробков. При встрече с ним он был задержан.

ФИО2 в явках с повинной указал, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 17 часов до 18 часов ФИО1, находясь во дворе <адрес>, приобрел у него 11 спичечных коробков с веществом растительного происхождения – <данные изъяты>; по месту своего жительства по адресу: <адрес>, хранил <данные изъяты>; хранил 16 спичечных коробков с веществом растительного происхождения, которые у него должен был приобрести ФИО1, однако последний их не приобрел.

В судебном заседании осужденный ФИО1 не отрицал того, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе ФИО13 позвонил ФИО2 и спросил о наличии 10 спичечных коробков <данные изъяты> для него за 25 000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ, предварительно созвонившись, они встретились с ФИО2 в <адрес>, где в гараже он забрал сверток с веществом и оставил в качестве благодарности 25000 рублей. ДД.ММ.ГГГГ при передаче свертка ФИО10 был задержан сотрудниками полиции. ДД.ММ.ГГГГ он позвонил ФИО2 и попросил еще раз угостить его знакомого <данные изъяты>, как ему сказал оперативный сотрудник. ФИО2 сказал, чтобы он подъехал к гаражу, о чем он уведомил сотрудников полиции.

В показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК Российской Федерации, осужденный ФИО1 показал, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 10.30 ч. ФИО10 передал ему 25000 рублей. Во время осмотра места происшествия были изъяты: сверток с 11 спичечными коробками с <данные изъяты>, лезвие, его мобильный телефон «Редми», мобильный телефон ФИО13 В УКОН он сознался в содеянном, собственноручно написал явку с повинной, которую полностью поддерживает.

В явке с повинной ФИО1 указал, что ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, находясь в автомобиле «Киа Рио» госномер №, он сбыл наркотическое средство растительного происхождения в спичечных коробках в количестве 11 штук ФИО10

Свидетель ФИО16 в судебном заседании и в своих показаниях, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, показал, что в отдел поступила информация о том, что гражданское лицо совместно с неустановленным сотрудником полиции занимается сбытом, употреблением, распространением наркотических средств. Стали проводиться оперативно-розыскные мероприятия, осуществлялось наблюдение за ФИО1, который следовал на своем автомобиле в <адрес> и к вечеру подъехал к дому по <адрес>, где была встреча с ФИО13 На момент задержания был изъят пакет, в котором находилось 11 спичечных коробков с веществом растительного происхождения. В ходе беседы ФИО1 пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ к нему обратился ФИО10 с предложением найти 10 спичечных коробков с <данные изъяты> за 25000 рублей, тогда он обратился к своему знакомому из <адрес> ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ он получил от ФИО13 25000 рублей, поехал в <адрес>, передал данные денежные средства ФИО2, последний передал ему 11 спичечных коробков с <данные изъяты>

Свидетель ФИО17 пояснил, что осенью ДД.ММ.ГГГГ в УКОН УМВД России поступила оперативная информация о том, что ФИО10, проживающий по адресу: <адрес>, является участником незаконного оборота наркотических средств, в отношении которого проведено ОРМ – наблюдение. ДД.ММ.ГГГГ ФИО10 встретился с ФИО1, затем ФИО1 проехал на территорию <адрес> в сторону <адрес>, примерно в 17 часов ФИО1 вернулся в <адрес>, подъехал к дому ФИО13, последний сел на переднее сиденье автомобиля ФИО1, после чего данные лица были задержаны.

При задержании у ФИО1 был обнаружен и изъят сверток, в котором находилось 11 спичечных коробков, обернутые скотчем в полиэтиленовом пакете, внутри которых находилась <данные изъяты> При опросе ФИО10 пояснил, что в этот день передал ФИО1 денежные средства в размере 25 000 рублей на приобретение данных наркотических средств. В ходе проведенного осмотра места происшествия данные денежные средства были изъяты в доме у ФИО2 ФИО1 пояснил, что данные наркотические средства приобрел у ФИО2, который проживает в <адрес>.

ФИО1 добровольно изъявил желание изобличить всю преступную деятельность и в ходе беседы по телефону договорился с ФИО2, что приедет к последнему за партией наркотического средства. Затем сотрудники наркоконтроля проехали в <адрес>, где был задержан ФИО2, у которого было обнаружено наркотическое средство, упакованное скотчем в 16 спичечных коробков, которые последний хотел сбыть, для получения денежных средств, из дома были изъяты идентичные наркотические вещества, <данные изъяты> несколько изготовленных для употребления наркотических средств из <данные изъяты>. У ФИО1 была возможность не звонить ФИО2

По акту скрытого наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ: ДД.ММ.ГГГГ в 11.15 ч. ФИО10 вышел из дома по адресу: <адрес>, подъехал автомобиль «Киа Рио» госномер № под управлением ФИО1 ФИО10 сел на переднее сиденье, стали разговаривать. В 11.20 ч. ФИО10 вышел из автомобиля. В 17.35 ч. ФИО1 вышел из дома, сел в указанный автомобиль и уехал на паромную переправу <адрес>, где был оставлен без наблюдения. В 18.35 ч. на паромной переправе под наблюдение был принят автомобиль под управлением ФИО1, который направился в сторону <адрес>. В 19.10 ч. ФИО10 вышел из дома и стал ожидать, в 19.15 ч. ФИО1 приехал к дому <адрес>, ФИО10 подошел к автомобилю, сел на пассажирское сиденье. В момент нахождения в автомобиле ФИО1 и ФИО10 были задержаны.

Согласно протоколу осмотра и прослушивания фонограммы, полученной в ходе ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», ФИО10 просит у ФИО1 10 коробков <данные изъяты> последний отвечает «по три», ФИО10 просит снизить цену, на что ФИО1 обещает принять меры.

Свидетель ФИО18 в своих показаниях, данных в судебном заседании и в ходе предварительного расследования, оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в осмотре места происшествия по <адрес>, где находилась машина «Киа Рио» темного цвета, рядом с водительской дверью лежал сенсорный телефон, фонарик, лезвие и сверток, завернутый в черный пакет, в котором находились 16 спичечных коробков с веществом растительного происхождения. ФИО1 добровольно пояснил, что в данном свертке находится наркотическое вещество, которое он должен был сбыть ФИО10 Данное вещество было изъято.

ДД.ММ.ГГГГ он со вторым понятым принимал участие в ОРМ в <адрес>. В прихожей в кухонном гарнитуре был обнаружен контейнер, в котором находилось вещество растительного происхождения с запахом <данные изъяты> Рядом с контейнером находились 10 спичечных коробок, рулон ленты скотч, металлические ножницы. ФИО2 пояснил, что вещество принадлежит ему, данные предметы он использовал для расфасовки наркотических средств. В прихожей в куртке были обнаружены спичечный коробок и бумажный сверток с веществом растительного происхождения. ФИО2 пояснил, что вещество принадлежит ему. На стиральной машине был обнаружен телефон марки «Самсунг». ФИО2 пояснил, что по данному телефону он связывался с ФИО1 В спальне под простыней были обнаружены 25000 рублей, которые, со слов ФИО2, он получил ДД.ММ.ГГГГ от ФИО1 на хранение. В ящике шкафа в зале были обнаружены два свертка. ФИО2 пояснил, что в них находится вещество растительного происхождения, и они принадлежат ему. В прихожей в мусорном ведре был обнаружен бумажный рулон, который ФИО2 использовал для расфасовки и упаковки наркотических средств.

Обстоятельства осмотра места происшествия и домовладения ФИО2 указал в своих показаниях свидетель ФИО19, данных им в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации.

Свидетель ФИО10 в своих показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК Российской Федерации, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ в ходе телефонного разговора он обратился к ФИО1 с просьбой помочь в приобретении 10 спичечных коробков <данные изъяты> за денежные средства, последний согласился. На следующий день он передал ФИО1 денежные средства в размере 25000 рублей, вечером он приехал и показал сверток. Он понял, что в свертке лежат спичечные коробки, которые предназначаются для него, и передал ФИО1 канцелярский нож, последний стал вскрывать сверток, в это время они были задержаны сотрудниками полиции.

В судебном заседании свидетель ФИО20 пояснил, что в УКОН УМВД России по <адрес> поступила оперативная информация о том, что на территории <адрес> действует преступная группа, сбывающая наркотические средства растительного происхождения, были проведены оперативно-розыскные мероприятия, и было установлено, что в данный состав входит сотрудник полиции. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО10 были задержаны со свертком, внутри которого находились спичечные коробки с наркотическим средством, которые ФИО1 продал ФИО10 за 25000 рублей. На следующий день в <адрес> был задержан ФИО2 Во время обыска в зале были обнаружены два свертка, на кухне возле мусорного бака 10 или 11 коробков, скотч, ножницы, денежные средства. ФИО2 добровольно написал явку с повинной.

Свидетель ФИО21, следователь, в судебном заседании пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ поступило сообщение о задержании по <адрес> сотрудника полиции при сбыте наркотиков, в связи с чем, он незамедлительно выдвинулся на место, им был составлен протокол осмотра места происшествия, зафиксирована обстановка, изъяты предметы, в том числе, мобильный телефон, принадлежащий ФИО1, который был упакован, опечатан, участвующие лица поставили свои подписи на бирках. После изъятия телефон предоставлялся ФИО1 для совершения им телефонного звонка ФИО2 На ФИО1 при осуществлении звонков никакого давления не оказывалось, последний сам искренне изъявил желание позвонить, понимая сложившуюся ситуацию, добровольно сотрудничал со следствием. Во время проведенных им следственных действий, замечаний, дополнений, жалоб на сотрудников полиции со стороны ФИО1 не поступало.

По протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, у автомобиля «Киа Рио», г/н №, осмотрен участок местности, на поверхности земли обнаружен сверток, два мобильных телефона и лезвие.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, ФИО1 указал на участок местности, пояснив, что ДД.ММ.ГГГГ в дневное время он в данном месте встретился с ФИО13, последний передал ему 25000 рублей за приобретенные наркотические средства.

Из заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ следует, что вещества изъятые в ходе осмотра места происшествия у автомобиля «Киа Рио» у <адрес>, массами в высушенном состоянии 5,20 г, 5,00 г, 4,30 г, 5,70 г, 5,20 г, 5,60 г, 5,00 г, 5,40 г, 5,30 г, 4,90 г, 5,00 г, являются наркотическими средствами растительного происхождения - <данные изъяты>

Согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ осмотрены телефон «Redmi Note7», принадлежащий ФИО1, и телефон «Нокия», принадлежащий ФИО2, изъятые в ходе осмотра места происшествия. В ходе осмотра телефона ФИО1 обнаружены контакты «ФИО24» и «ФИО2», с которыми до ДД.ММ.ГГГГ имелись неоднократные телефонные соединения.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ в гараже ФИО2 по адресу: <адрес>, обнаружены и изъяты вещества растительного происхождения разных масс.

По протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: <адрес>, в 10 м. от <адрес>, обнаружен сверток с 16 коробками с веществом растительного происхождения.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства ФИО2 по адресу: <адрес>, обнаружены и изъяты вещества растительного происхождения разных масс, телефон, рулон скотча, ножницы, бумага, фрагмент пакета, деньги в сумме 25000 рублей, металлический тубус, дробилка.

В соответствии с заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ:

- вещество массой 4 г, изъятое в ходе осмотра места происшествия ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством растительного происхождения - <данные изъяты>

- вещества, массами в высушенном состоянии 5,40 г, 5,30 г, 5,50 г, 5,80 г, 4,00 г, 5,50 г, 6,00 г, 4,90 г, 4,20 г, 5,40 г, 4,80 г, 4,90 г, 5,00 г, 5,90 г, 5,70 г, 4,60 г, являются наркотическими средствами растительного происхождения - <данные изъяты>

- вещества, массами в высушенном состоянии 4,00 г, 4,00 г, 4,10 г, 4,20 г, 4,80 г, 6,20 г, 5,70 г, 5,20 г, 5,80 г, 5,30 г, 6,00 г, 0,20 г, 17,50 г. являются наркотическими средствами растительного происхождения - <данные изъяты>

Судом проанализированы и иные письменные доказательства, исследованные в судебном заседании, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Эти доказательства обоснованно признаны судом достоверными, допустимыми, а в своей совокупности, достаточными для разрешения уголовного дела.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно.

Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1, ФИО2 в совершении преступлений и дал их действиям правильную юридическую оценку по пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1 УК Российской Федерации и по пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, соответственно.

По мнению судебной коллегии, доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскных мероприятий, являются допустимыми, так как они осуществлялись для решения задач, определенных Федеральным законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии к тому оснований и с соблюдением необходимых условий, при этом отсутствуют данные, свидетельствующие о провокационных действий со стороны сотрудников правоохранительных органов и свидетелей по делу. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены и переданы органу предварительного расследования в соответствии с требованиями закона.

Нарушений Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» судом не установлено, с чем так же соглашается суд апелляционной инстанции.

Кроме того, полностью опровергнуты исследованными доказательствами доводы апелляционных жалоб о том, что действия оперативных сотрудников содержат признаки провокации.

Так, согласно ст.ст. 75, 89 УПК Российской Федерации, ст. 7 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Судом первой инстанции объективно установлено, что в ходе расследования настоящего уголовного дела, приведенные требования закона выполнены в полном объеме. При этом действия оперативных сотрудников не содержат в себе признаков провокации, они действовали в рамках закона, с целью проверки поступившей информации о лицах, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, в связи с чем отсутствуют основания для признания указанных доказательств недопустимыми.

Вопреки доводам стороны защиты данные выводы нашли свое подтверждение фактическими обстоятельствами, а именно, фактом сбыта за деньги наркотического средства ФИО10 при осуществлении скрытого оперативного наблюдения. Кроме того, в жилище ФИО2 помимо наркотического средства были обнаружены предметы, предназначенные для целей сбыта наркотического средства – вещества растительного происхождения разных масс, фасовочный материал, денежные средства в размере 25000 рублей.

Установленные судом фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что преступный умысел ФИО1, ФИО2 на незаконный сбыт наркотических средств сформировался вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие.

О том, что наркотические средства в разных количествах и предметы фасовки были обнаружены по месту жительства ФИО2, указали в своих показаниях свидетели ФИО20, ФИО17 - сотрудники полиции; свидетели ФИО19, ФИО18, принимавшие участие в качестве понятых. Сам осужденный ФИО2 не отрицал, что расфасовывал марихуану по просьбе ФИО1 в спичечные коробки.

О добровольности осуществления ФИО1 звонков ФИО2 указал свидетель ФИО17

Доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1 и его защитника, сводящиеся в своей совокупности к тому, что ФИО1 являлся пособником в приобретении ФИО10 наркотического средства, являются несостоятельными и опровергаются совокупностью признанных судом достоверными доказательств.

Вопреки доводам жалобы, суд верно установил, что ФИО1 действовал не в интересах приобретателя - свидетеля ФИО13, а в собственных интересах и к моменту передачи ему наркотического средства, являлся полноправным владельцем данного средства и имел возможность им распорядиться по своему усмотрению.

Приведенные судом в приговоре доказательства достоверно свидетельствуют о наличии у ФИО1 умысла именно на незаконный сбыт наркотического средства, а не на совершение пособничества в его приобретении, как об этом указывается в апелляционных жалобах.

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб о переквалификации действий являются несостоятельными, так как они опровергаются собранными доказательствами, получивших надлежащую оценку суда.

Оснований сомневаться в правильности выводов судебных экспертиз, а также для признания их недопустимыми доказательствами, у суда не имелось, поскольку установлено, что заключения даны компетентным экспертом в пределах его полномочий, имеющего соответствующие специальности, квалификацию, стаж работы, а по своей форме и содержанию заключения эксперта соответствуют требованиям ст. 204 УПК Российской Федерации.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особого крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК Российской Федерации» масса гашиша определяется без высушивания до постоянной массы.

Совокупность доказательств не содержит взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Сведения о заинтересованности свидетелей обвинения, в том числе, сотрудников полиции, изобличающих осужденных, не представлены, основания для оговора осужденных в совершении преступления у данных лиц отсутствуют. Обстоятельства, дающие основание полагать, что свидетели лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела, судом не установлены.

Надлежащая оценка судом первой инстанции дана и показаниям самих осужденных, которые суд правильно отверг, основываясь на совокупности других доказательств по делу, изложив в приговоре мотивы принятого решения. Версия стороны защиты проверялась судом и как не нашедшая своего подтверждения обоснованно отклонена.

У суда не было оснований сомневаться в достоверности обстоятельств, о которых сообщил сам ФИО1 в явке с повинной, а также при допросе его в качестве подозреваемого в присутствии адвоката. Эти изложенные самим осужденным обстоятельства были тщательно проверены в ходе предварительного расследования и нашли свое подтверждение. В своих показаниях, данных в ходе предварительного расследования и оглашенных в судебном заседании в порядке ст. 276 УПК Российской Федерации, ФИО1 указал, что в УКОН он сознался в содеянном, собственноручно написал явку с повинной, которую полностью поддерживает.

При назначении ФИО1, ФИО2 наказания судом приняты во внимание все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного назначения наказания и оснований для признания этого наказания несправедливым и чрезмерно суровым, не имеется.

Учитывая характер и тяжесть инкриминируемых преступлений, данные личности осужденных, конкретные фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции не нашел оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст.ст. 64, 73 УК Российской Федерации.

В целях исправления осужденных, восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения ими новых преступлений суд обоснованно назначил им наказание в виде лишения свободы.

Оснований полагать, что суд первой инстанции не в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание, или не учел в качестве таковых какие-либо иные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не находит.

Вместе с тем приговор подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, решая вопрос о назначении вида и размера наказания в отношении осужденного ФИО1, суд указал на наличие отягчающего наказание обстоятельства - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Между тем, Федеральным законом от 13 июня 2023 г. № 210-ФЗ п «о» ч.1 ст. 63 УК Российской Федерации признан утратившим силу, что улучшает положение осужденного.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации о безусловном применении на любой стадии уголовного судопроизводства уголовного закона, смягчающего наказание или иным образом улучшающего положение осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании ч.1 ст. 10 УК Российской Федерации судебное решение изменить, исключить указание на признание отягчающим наказание обстоятельством «совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел», предусмотренного п. «о» ч.1 ст. 63 УК Российской Федерации, и смягчить назначенное ФИО1 наказание.

Учитывая наличие смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст.61 УК Российской Федерации, а именно явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, суд назначает наказание ФИО1 по правилам ч.1 ст.62 УК Российской Федерации.

Кроме того, приговор в отношении ФИО2 в части осуждения по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации также подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и существенного нарушения уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст. 389.17 УПК Российской Федерации основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

При рассмотрении данного дела такие нарушения уголовного закона были допущены судом первой инстанции.

Как следует из приговора, действия ФИО2 квалифицированы судом по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

При этом суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ в 20 часов 30 минут, находясь по месту жительства: <адрес>, используя ранее собранные листья и верхушечные части наркотикосодержащего растения конопля, незаконно изготовил наркотическое средство – <данные изъяты> общей массой 4 г, что является значительным размером.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств, суд пришел к выводу, что ФИО2 из растений конопля (растение рода Cannabis), содержащих наркотическое средство, получил готовое к потреблению наркотическое средство <данные изъяты> тем самым изготовил его.

С учетом этого, действия ФИО2 суд квалифицировал по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Между тем, суд не учел, что в соответствии с п.10 указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, измельчение, высушивание или растирание растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, в результате которых не меняется химическая структура вещества, не могут рассматриваться как изготовление или переработка наркотических средств.

Поскольку ФИО2 из растения конопля (растение рода Cannabis), содержащего наркотические средства, получил наркотическое средство <данные изъяты> при этом химическая структура вещества не изменилась, его действия нельзя признать изготовлением наркотического средства.

Таким образом, верно установив фактические обстоятельства дела, суд неправильно квалифицировал действия ФИО2 по признаку незаконного изготовления наркотического средства, который подлежит исключению из осуждения.

В связи с уменьшением объема обвинения подлежит снижению и наказание, назначенное ФИО2, как за данное преступление, так и окончательное наказание по их совокупности.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 38917, 38918, 38920, 38928, 38933 УПК Российской Федерации, суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление государственного обвинителя ФИО9 – удовлетворить.

Приговор Камызякского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить:

- исключить указание о наличии отягчающего наказание ФИО1 обстоятельства, предусмотренного п. «о» ч.1 ст. 63 УК Российской Федерации, - совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

- с учетом требований ч.1 ст. 62 УК Российской Федерации снизить наказание, назначенное ФИО1 по пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1 УК Российской Федерации, до 8 лет лишения свободы;

- исключить указание об осуждении ФИО2 по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации по признаку незаконного изготовления наркотических средств, считать его осужденным по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере;

- смягчить наказание, назначенное ФИО2 по ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, до 11 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.3 ст. 69 УК Российской Федерации по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1, пп. «а», «б» ч.3 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК Российской Федерации, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить ФИО2 наказание в виде лишения свободы на срок 12 лет 10 месяцев.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденных и защитников – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу через суд первой инстанции, в порядке, установленном гл. 47? УПК Российской Федерации, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок и в том же порядке со дня вручения им копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: Н.Г. Сафарова

Судьи: Т.П. Иванюк

ФИО23