Судья Кушхова Р.Д. дело № 22-601/2023 г.

А п е л я ц и о н н о е определение

г. Нальчик 18 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего судьи Тхакаховой Д.Х.,

судей Тогузаева М.М. и Сохрокова Т.Х.,

при секретаре Алагировой З.А.-З.,

с участием старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Маргушева А.В.,

осужденного ФИО3 посредством видеоконференцсвязи,

адвоката Ахметовой М.Т.,

переводчика ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО3 на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 07 апреля 2023 года, которым

ФИО3, <данные изъяты> несудимый, временно зарегистрированный по адресу: <адрес>,

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении ФИО3 постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания ФИО3 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Время содержания ФИО3 под стражей постановлено зачесть в срок лишения свободы с 22.04.2021 года до вступления приговора в законную силу в соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., доводы осужденного ФИО3 и его защитника – адвоката Ахметовой М.Т., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установил а:

ФИО3 признан судом виновным в том, что в период с 9 по 21 апреля 2021 года покушался на незаконный сбыт наркотических средств, - героина (диацетилморфином), 6-моноацетилморфина и ацетилкодеина, общей массой не менее 193,68 г. в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Нальчике при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО3 свою вину признал в предъявленном обвинении полностью, отказался от дачи показаний, сославшись на ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3, считая приговор незаконным, просит приговор изменить, снизить наказание в связи с чрезмерной суровостью.

Полагает, что совокупность смягчающих обстоятельств можно признать исключительными и применить правила ст. 64 УК РФ.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Моргачев М.В., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы осужденного, изложенные в жалобе несостоятельными, просит приговор Нальчикского городского суда от 07.04.2023 в отношении ФИО3 оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения. Полагает, что судом при назначении наказания учтены все характеризующие личность ФИО3 обстоятельства: положительную характеристику по месту жительства в Республике Таджикистан, что на учетах у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, в момент совершения инкриминируемого ему деяния хроническими психическими расстройством, слабоумием или иными болезненными расстройством психики не страдал и не страдает, может осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, ранее не судим; смягчающие обстоятельства: признание им своей вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившегося в даче в ходе предварительного следствия подробных показаний об обстоятельствах совершенного преступления, указание мест закладок, а также заболевание глаз, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание. Также судом учтено, что ФИО3 совершено покушение на преступление и, с учетом поведения ФИО3 во время и после совершения преступления, признания вины, активного способствования раскрытию и расследованию преступления назначил ему наказание с учетом ч. 3 ст. 66 УК РФ, то есть не более 3/4 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса за оконченное преступление, а также по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания не могут превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания в виде лишения свободы, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного Кодекса. Кроме того, учитывая, что санкция ч. 3 ст. 30. п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает безальтернативное лишение свободы сроком от 10 до 20 лет, считает, что позиция суда в части назначенного наказания является законной, обоснованной и справедливой.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.297 приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор в целом отвечает указанным требованиям закона.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО3 в преступлении, за которое он осужден при обстоятельствах, изложенных в приговоре, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, полученных с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, исследованных в судебном заседании, и получивших обоснованную оценку в приговоре суда, а именно:

- оглашенными и исследованными судом в порядке п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ показаниями ФИО3 об обстоятельствах знакомства 04 апреля 2021 года с незнакомым лицом, предлагавшего ему работу в г. Нальчик КБР, оказания неизвестным лицом ему финансовой помощи в прибытии с г. Москвы с в г. Нальчик КБР, а также в съеме квартиры по адресу: КБР, <адрес>, вступления 09 апреля 2021 года посредством приложения «Ватсап» с незнакомым лицом в предварительный сговор с целью незаконного сбыта наркотических средств путем производства тайниковых закладок; пересылки 09 апреля 2021 года посредством приложения «Ватсап» неизвестным лицом фотографии автобуса, в котором перевозилась оптовая партия наркотических средств; приобретения 09 апреля 2021 года оптовой партии наркотических средств путем получения посылки из рейсового автобуса «Москва-Нальчик»; перевозки приобретенной партии наркотических средств на съемную квартиру; приобретения им 20 апреля 2021 года по указанию неизвестного лица весов, фольги, одноразовых пакетов, кофемолки; расфасовывания наркотических средств с помощью приобретенных предметов части ранее приобретенных наркотических средств в условно-разовые дозы массой примерно по 1 гр. каждый; приискания 21 апреля 2021 года потенциальных мест для устройства тайниковых закладок с наркотическими средствами с целью последующего сбыта посредством отправления координат закладок неизвестному лицу; производства 13 тайниковых закладок по улицам <адрес> и <адрес> в г. Нальчик КБР и отправления координат закладок неизвестному лицу; задержания сотрудниками полиции 21 апреля 2021 года в ходе приискания им места тайниковой закладки по <адрес> в г. Нальчик КБР, производства осмотра места происшествия и выемки наркотических средств из произведенных им мест тайниковых закладок; производства осмотра арендованной им квартиры, где были изъяты часть ранее приобретенных им наркотических средств, сотовый телефон, банковская карта, а также используемые им для расфасовавывания наркотических средств предметы;

- аналогичными друг другу по содержанию показаниями свидетелй Свидетель №7 и ФИО2 об обстоятельствах проведения с их участием в качестве понятых осмотра места происшествия напротив дома <адрес> в г. Нальчик КБР, в ходе которого сотрудники полиции изъяли у ФИО3 сверток фольги с комкообразным веществом бежевого цвета; об обстоятельствах проведения с их участием в качестве понятых осмотра мест происшествий по <адрес> и <адрес> в г. Нальчике, в ходе которым из указанных ФИО3 13 тайниковых закладок изъяты 13 свертков фольги с комкообразным веществом бежевого цвета; об обстоятельствах проведения с их участием в качестве понятых осмотра квартиры по месту жительства ФИО3, в ходе которого сотрудники полиции обнаружили и изъяли оранжевый полимерный пакет, электронные весы, сотовый телефон, кофемолку;

- протоколом осмотра места происшествия от 21 апреля 2021 года с фототаблицей к нему, согласно которому осмотрен участок местности, расположенный на расстоянии 6 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР. В ходе осмотра у ФИО3 изъяты полимерный сверток с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, сотовый телефон, банковская карта;

- протоколами осмотров мест происшествий от 21 апреля 2021 года с фототаблицами к ним, согласно которым на участках местности: на расстоянии 2 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 2 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 3,2 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 1,5 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 1,5 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 1,5 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 0,5 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 4 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 4 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 1 метра от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 3 метров от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 1 метра от забора дома <адрес> в г. Нальчик КБР; на расстоянии 3 метров от забора дома № 290 по ул. Отарова в г. Нальчик КБР, обнаружены 13 полимерных свертков с комкообразным веществом бежевого цвета;

- протоколом осмотра места происшествия от 21 апреля 2021 года с фототаблицей к нему, согласно которому осмотрены помещения квартиры <адрес> в г. Нальчик КБР. В ходе осмотра обнаружены и изъяты полимерные пакеты с порошкообразным веществом светло-бежевого цвета, полимерный пакет оранжевого цвета, электронные весы, электрическая кофемолка, рулон фольги, полимерный пакет оранжевого цвета, билет «Москва-Ставрополь», чек об оплате;

- заключением химической судебной экспертизы № 1635 от 22 апреля 2021 года, согласно выводам которого представленные на экспертизу вещества массами 0,93 гр., 0,93 гр., 0,48 гр., 0,81 гр., 0,85 гр., 0,95 гр., 0,76 гр., 0,96 гр., 1,02 гр., 0,96 гр., 1,0 гр., 0,96 гр., 0.97 гр., 0,89 гр., 0,95 гр., 0,96 гр., 0,98 гр., 0,96 гр., 0.98 гр., 0,98 гр., 0,99 гр., 0,98 гр., 0,96 гр., 0,96 гр., 0,97 гр., 0,99 гр., 0,99 гр., 0,98 гр., 0,99 гр., 0, 98 гр., 0,98 гр., 0,98 гр., 0,98 гр., 0,97 гр., 0,97 гр., 1,01г., 1,0 гр., 0,97 гр., 0,98 гр., 0,97 гр., 1,0 гр., 1,01 гр., 1,03 гр., 0,98 гр., 0,98 гр., 1,0 гр., 0,47 гр., 0,47 гр., 0,5 гр., 047 гр., 0,49 гр., 0,5 гр., 0,47 гр., 0,48 гр., 0,52 гр., 0,49 гр., 0,47 гр., 0,48 гр., 0,46 гр., 0,46 гр., 0,48 гр., 0,54 гр., 0,47 гр., 0,5 гр., 0,49 гр., 0,5 гр., 0.46 гр., 0,48 гр., 0,48 гр., 0,48 гр. и 0,48 гр., 55,38 гр., 80,42 гр., являются наркотическим средством – героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Виновность ФИО3 также подтверждается и иными письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия и отраженными в приговоре, которые в совокупности с вышеприведенными доказательствами являются достаточным и бесспорным доказательством причастности ФИО3 к инкриминируемому ему преступлению.

Все доказательства были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии не имеется оснований.

Экспертиза по данному делу, была назначена и проведена в соответствии с требованиями ст.ст. 195-196 УПК РФ, выводы являются ясными и понятными и оценены судом в совокупности с другими доказательствами. Заключения эксперта полностью отвечают требованиям закона и оснований сомневаться в их выводах, не имеется.

Постановленный судом приговор в полной мере соответствует требования уголовно-процессуального законодательства, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, приведены в полном объеме и проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Описание деяния, признанного судом доказанным, содержит все необходимые сведения о месте, времени, способе их совершения, форме вины, мотивах, целях и об иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к ним осужденного ФИО3 и его виновности, а также об обстоятельствах, достаточных для правильной правовой оценки содеянного.

Анализ приведенных и имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд установил фактические обстоятельства дела и правильно квалифицировал действия ФИО3 по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ по признакам: покушение на незаконный сбыт наркотических средств совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении ФИО3 вида и размера наказания за совершенное им преступление, суд первой инстанции исходил из требований статей 6 и 60 УК РФ, принял во внимание совокупность обстоятельств, влияющих на определении вида наказания, в том числе тяжесть и общественную опасность совершенного им преступления, относящихся к категории тяжких и направленных против здоровья населения и общественной нравственности, данные о его личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Так, судом первой инстанции в качестве характеризующих личность ФИО3 данных, учтены, что он положительно характеризуется по месту жительства в Республике Таджикистан, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоит, впервые привлекается к уголовной ответственности.

Суд первой инстанции признал в качестве смягчающих его наказание обстоятельств на основании пунктов «и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование ФИО3 раскрытию и расследованию преступления, а также в силу ч.2 ст. 61 УК РФ учел признание им своей вины и раскаяние в содеянном, а также наличие у него заболевания глаз.

Таким образом, смягчающие наказание обстоятельства, учтены судом первой инстанции при назначении ему вида и размера наказания.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, но не учтенных судом, как и оснований для признания иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание ФИО3, помимо установленных судом первой инстанции, не установлено.

Отягчающих наказание осужденного обстоятельств по делу не имеется.

Суд пришел к правильному выводу, что достижение целей наказания, предусмотренных ст. 43 УК РФ, в том числе восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения ФИО3 новых преступлений, возможно лишь при назначении ему наказания в виде реального лишения свободы, и обоснованно не усмотрел оснований для применения ч.6 ст. 15 и 73 УК РФ.

С назначенным ФИО3 видом и размером наказания судебная коллегия соглашается, считает его справедливым, соразмерным содеянному, отвечающим правилам разумности и социальной справедливости.

При определении ФИО3 размера наказания за совершенное им преступления суд первой инстанции строго руководствовался требованиями ч.3 ст. 66 УК РФ о правилах назначении наказания за неоконченное преступление, а также - ч.1 ст. 62 УК РФ о правилах назначения наказания при отсутствии отягчающих наказание обстоятельства и наличии смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы осужденного и снижения наказания, применения положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает исходя из общественной опасности совершенного им преступления, а также отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений.

Заболеваний, препятствующих отбыванию назначенного осужденному наказания в виде лишения свободы, судом не установлено, таковых не представлено и суду апелляционной инстанции.

Вид исправительного учреждения в виде колонии строгого режима, назначенный судом ФИО3, соответствует требованиям п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу ч.7 ст. 302 УПК РФ в обвинительном приговоре с назначением наказания, подлежащего отбыванию осужденным, суд должен определить начало исчисления срока отбывания наказания.

В соответствии с п.15 ст.5 УПК РФ моментом фактического задержания лица уголовно-процессуальный закон устанавливает время фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

Так, из приговора суда следует, что в срок лишения свободы ФИО3 зачтено время его содержания под стражей с 2 апреля 2021 года.

Вместе с тем, по делу установлено, что ФИО3 фактически задержан 21 апреля 2021 года и в последующем с его участием проведены процессуальные и следственные мероприятия. Принимая во внимание отсутствие данных об освобождении ФИО3 с момента фактического задержания до оформления протокола задержания от 22 апреля 2021 года, судебная коллегия считает, что время фактического его задержания в соответствии с ч.3 ст. 128, п. 15 ст. 5 УПК РФ подлежит зачету в срок наказания по правилам ч.3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения.

Согласно п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает решение об изменении приговора.

Иных оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации,

определил а:

Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 07 апреля 2023 года в отношении ФИО3 изменить, указав на зачет в срок лишения свободы времени фактического задержания ФИО3 с 21 апреля 2021 года.

В остальном, приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или апелляционное постановление подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный ФИО3 вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Д.Х. Тхакахова

Судьи М.М. Тогузаев

Т.Х. Сохроков