Судья Нахаев И.Н. Дело №22-988/2023

Дело №1-84/2023

УИД 67RS0005-01-2021-001007-68

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 июля 2023 года г.Смоленск

Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:

председательствующего Макаровой Н.Н.,

судей Бондаревич О.А., Ивченковой Е.М.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Жаркова В.С.,

осужденного ФИО2, адвоката Лышковского А.В.,

при секретаре Тимошенковой Е.Д.,

рассмотрела в открытом судебном заседании, с использованием виде-оконференц-связи, уголовное дело по апелляционным представлению государственного обвинителя – заместителя прокурора Гагаринского района Смоленской области Шилиной В.С. и жалобе осужденного ФИО2 на приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 20 апреля 2023 года,

УСТАНОВИЛ

А:

Приговором Гагаринского районного суда Смоленской области от 20 апреля 2023 года

ФИО2 , ранее судимый:

04 июня 2020 года Гагаринским районным судом Смоленской области по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев;

10 ноября 2020 года Гагаринским районным судом Смоленской области по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, -

осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 1 месяцу лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, к 5 годам 8 месяцам лишения свободы.

В силу ч.5 ст.75 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам от 04.06.2020 и 10.11.2020 и в соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по указанным приговорам, окончательное наказание ФИО2 назначено в виде 7 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения ФИО2 в виде заключение под стражу оставлена без изменений до вступления приговора в законную силу. Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок отбывания наказания, в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачтено время содержания под стражей с 26 марта 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

По приговору ФИО2 признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, а также в приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Преступления совершены 5 и 25 марта 2021 года в г.Гагарине Смоленской области, при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО2 вину в сбыте наркотического средства признал частично, а в приобретении без цели сбыта - в полном объеме.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шилина В.С., не оспаривая квалификацию содеянного осужденным, с приговором не согласна в связи с неправильным применением уголовного закона. В обоснование указывает, что суд по эпизоду от 25.03.2021 в качестве смягчающего обстоятельства признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, вместе с тем не применил положения ч.1 ст.62 УК РФ. Кроме того учитывал в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья на основании ч.2 ст.62 УК РФ, а не ч.2 ст.61 УК РФ, допустив ряд опечаток в фамилиях свидетелей указав А. вместо А., К. вместо К.. Просит применить по ч.2 ст.228 УК РФ положения ч.1 ст.62 УК РФ, смягчив ФИО2 наказание, а также исправить технические опечатки.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, не оспаривая вину и назначенное наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, с приговором по ч.1 ст.228.1 УК РФ не согласен, считает его незаконным и несправедливым. По его мнению, судом не дана всесторонняя оценка исследованным в судебном заседании доказательствам, полученным в ходе ОРД, результаты которого запрещается использовать в процессе доказывания, если они не отвечают предъявляемым к ним требованиям УПК РФ, при этом запрещается фальсифицировать результаты ОРД. Указывает, что согласно постановлению о предоставлении результатов ОРД от 29 марта 2021 года, в следственный отдел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, в том числе переданы акт осмотра и пометки денежных купюр и ксерокопии денежных купюр, которые в материалах дела отсутствуют, поскольку, как усматривается из показаний оперуполномоченного ФИО3 и свидетеля А.., денежные средства не передавались, ФИО2 угостил последнего наркотическим средством, в связи с чем отсутствует акт сдачи денежных средств. Из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 5 марта 2021 года следует, что неизвестное лицо по имени <данные изъяты> занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории г.Гагарина Смоленской области, соответственно «Проверочная закупка» проводится с целью фиксации незаконной деятельности лица по продаже наркотических средств. Тогда как результаты ОРД могут использоваться в доказывании, если они свидетельствуют о наличии умысла на незаконный оборот наркотиков, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. При этом передача наркотических средств исключает уголовную ответственность, если в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие намерение совершить преступление без вмешательства должностных лиц. Согласно действительным обстоятельствам произошедшего, он передал наркотик А.., то есть своей подруге ФИО4, с которой вместе его употреблял, а она об этом его неоднократно просила, говорила, что плохо себя чувствует. Таким образом, умысла на незаконный сбыт наркотических средств у него не было и не подтверждается материалами уголовного дела, а результаты ОРД являются результатами вмешательства должностных лиц. Суд отнесся критически к показаниям свидетеля С., данным ею в судебном заседании, согласно которым она не участвовала в ОРМ «Проверочная закупка». Вместе с тем, согласно заключению эксперта * * * от 1 августа 2022 года, в протоколах ее опроса /объяснение/, показаний в качестве свидетеля подписи выполнены не самой С., а другим лицом с подражанием ее подписи, что свидетельствует о фальсификации, в связи с чем данное доказательство не может быть использовано в доказывании. Тогда как суд не дал этому надлежащей оценки, тем самым встал на сторону обвинения, положив в основу приговора недопустимые доказательства, что является существенным нарушением требований закона. По ч.1 ст.228.1 УК РФ по факту передачи А. наркотического средства свою вину признал частично, поскольку действительно носил его при себе для личного употребления, поэтому его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение и употребление наркотических средств, так как материалы ОРД сфальсифицированы, а он был спровоцирован на сбыт. Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, назначить минимально возможное наказание, в остальной части приговор оставить без изменения.

Заслушав доклад судьи Бондаревич О.А., позицию прокурора Жаркова В.С., поддержавшего доводы апелляционного представления, мнение осужденного ФИО2, его адвоката Лышковского А.В., поддержавших доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Вина ФИО5 по эпизоду от 25 марта 2021 года подтверждается не только его признательными показаниями, но и совокупностью представленных и тщательно исследованных доказательств, в частности показаниями, свидетелей: сотрудника полиции ФИО3, понятых Л. и Я. о том, что, они приехали к дому №4 по ул.Мелиоративная г.Гагарина Смоленской области видели, как подъехало такси, из которого вышел ФИО19 и сотрудник полиции попросил его проследовать в служебный автомобиль, где на вопрос, имеются ли у него с собой запрещенные предметы, он ответил отрицательно, тогда в ходе личного досмотра, в левом наружном кармане куртки было обнаружено два пакетика, в которых находилось порошкообразное вещество, затем пакетики были упакованы, о чем составлен протокол, в котором все расписались, кроме того, полученными в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона: протоколами личного досмотра и осмотра, в ходе которых изъяты два пакетика с порошкообразным веществом бежевого цвета, затем осмотрены два пакетика из полимерного материала нейтрального цвета, закрывающиеся на застежку типа «Гриппер», в которых находится порошкообразное вещество, признанные вещественным доказательством, справкой об исследовании * * * от (дата) и заключением и заключением эксперта * * * от 13.05.2021, согласно которым вещества, представленные на исследование, являются наркотическим средством – смесью, содержащей производное N-метилэфедрона, общая масса 3,10 г., подробно изложенными приговоре, что сторонами не оспаривается.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым внести в описательно-мотивировочную часть приговора изменения, указав о том, что вина ФИО5 подтверждается по эпизоду от 25 марта 2021 года, а не от 21 марта 2021 года.

Кроме того, вина ФИО5 по эпизоду от 5 марта 2021 года подтверждается показаниями лица под псевдонимом А.., согласно которым он сообщил о незаконных действиях осужденного, добровольно изъявил желание принять участие в его изобличении, сотрудника полиции ФИО3, проводившего ОРМ «Проверочная закупка», понятых А. и К. свидетельствующих о надлежащем проведении оперативно-розыскного мероприятия в целях проверки поступающей информации об осуществлении ФИО5 незаконного сбыта наркотического средства, с тщательным досмотром и фиксацией юридически значимых обстоятельств, кроме того, актом добровольной сдачи свертка из бумаги с порошкообразным веществом, справкой об исследовании * * * от 09.03.2021 и заключением эксперта * * * от 05.04.2021, согласно которым вещество, представленное на исследование, являются наркотическим средством – смесью, содержащей производное N-метилэфедрона, массой 0,015 г., протоколами осмотра наркотического средства и видеозаписи с ОРМ, подробно изложенными приговоре.

Каких-либо данных о заинтересованности свидетелей обвинения в исходе дела, оснований для оговора ФИО5, который не оспаривает обстоятельств передачи наркотика закупщику, судом не установлено. Ставить под сомнение объективность оценки показаний свидетелей, приведенной в приговоре суда, которые подтверждаются письменными доказательствами, у судебной коллегии оснований не имеется.

Вопреки доводам осужденного о том, что в роле закупщика выступала его знакомая С., судом достоверно была установлена личность закупщика, в ходе его допроса сторона защиты не ставила под сомнение его личность, соответствующих вопросов не задавала, ходатайств о рассекречивании его данных не заявляла, доказательств своей позиции не предоставляла, в связи с чем доводы осужденного в этой части являются несостоятельными.

В материалах уголовного дела не содержится и судом не добыто данных о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения, все они были получены надлежащими должностными лицами в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, применение недозволенных методов ведения следствия, а также заинтересованности кого-либо в исходе дела, не установлено.

Таким образом, провокации на сбыт наркотических средств со стороны сотрудников полиции не усматривается, поскольку с целью проверки информации о том, что ФИО2, который ранее судим за сбыт наркотических средств, продолжает занимается их сбытом, сотрудники полиции при наличии достаточных оснований, обоснованно приняли решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», при этом, умысел на сбыт наркотического средства у ФИО2 сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, с учетом того, последний угостил закупщика наркотическим средством, что сам не отрицает, таким образом, осознанно выполнил все действия, составляющие объективную сторону преступления.

Всем доказательствам, положенным в основу обвинения, судом была дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и, в совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела, не требующего проведение дополнительных следственных действий, все доводы стороны защиты получили мотивированное разрешение, оснований для переоценки выводов суда, судебная коллегия не усматривает.

Показания С.., данные ею в ходе опроса и в качестве свидетеля не были положены судом в основу приговора, поскольку согласно заключению эксперта * * * от 1 августа 2022 года, подписи в них выполнены не самой С.., а иным лицом с подражанием ее подписям, тогда как подписи в составляемых документах в ходе проверочной закупки, выполнены самой С., более того другие участники поясняли, что наряду с двумя другими понятыми она участвовала при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия, поэтому оснований для его признания, не отвечающим требованиям закона, не имеется.

Вместе с тем из числа доказательств подлежат исключению постановления о проведении и рассекречивании сведений ОРМ, поскольку сами по себе они не являются доказательствами, таковыми, в силу ст.89 УПК РФ, являются результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные на их основании.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлекших грубое ущемление прав участников уголовного судопроизводства по уголовному делу в ходе проведения ОРМ, расследования и рассмотрения уголовного дела, допущено не было. Ошибочное указание в постановлении о выдаче закупщику денежных купюр не ставит под сомнение законность проведенного мероприятия, отвечающего предъявляемым к нему требованиям УПК РФ.

Судом были приняты исчерпывающие меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон, созданы все условия для реализации ими своих прав и обязанностей, положенные в основу приговора доказательства тщательно исследованы, порядок допроса свидетелей соблюден, все заявленные ходатайства разрешены, принятые по ним решения подробно мотивированы, оснований не согласиться с изложенными выводами у судебной коллегии не имеется.

При таких обстоятельствах, действия ФИО2 правильно квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств и по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым внести в описательно-мотивировочную часть приговора изменения, указав по тексту фамилии свидетелей А. вместо А., К. вместо К..

При назначении ФИО2 наказания, суд первой инстанции учитывал характер и степень общественной опасности совершенных двух умышленных преступлений, отнесенных законом к категории тяжких, направленных против здоровья населения и общественной нравственности, данные о личности, согласно которым ФИО1 по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, по своему психическому состоянию, согласно заключению комиссии судебно-психиатрических экспертов * * * от 02.06.2021, вменяем, в качестве смягчающих наказание обстоятельств по всем эпизодам признаны: наличие малолетнего ребенка и состояние здоровья, по эпизоду от 05.03.2021 частичное признание вины, по эпизоду от 25.03.2021 полное признание вины, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Поскольку судом в качестве обстоятельства, смягчающего ФИО2 наказание по ч.2 ст.228 УК РФ, признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, судебная коллегия, с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств, применяет при назначении осужденному наказания положения ч.1 ст.62 УК РФ, смягчая его размер.

При этом судебная коллегия считает необходимым изменить приговор и считать, что состояние здоровья осужденного учтено судом на основании ч.2 ст.61 УК РФ, а не ч.2 ст.62 УК РФ.

Вместе с тем при отсутствии оснований для применения положений ст.64, ч.6 ст.15, 73 УК РФ, суд пришел к правильному выводу о назначении ФИО2 наказания в виде реального лишения свободы без дополнительных наказаний, свои выводы мотивировал. Тогда как, с учетом того, согласно ч.5 ст.74 УК РФ, условное осуждение подлежит обязательной отмене, окончательное наказание осужденному обоснованно назначено по правилам ст.70 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ суд определил местом отбывания ФИО2 наказания исправительную колонию общего режима, произведя соответствующий зачет времени его содержания под стражей на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ.

Других оснований для отмены либо изменения приговора по доводам апелляционной жалобы осужденного не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33, 389.35 УПК РФ,

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Гагаринского районного суда Смоленской области от 20 апреля 2023 года в отношении осужденного ФИО2 изменить:

в описательно-мотивировочной части приговора указать фамилии свидетелей А. вместо А., К. вместо К.;

в описательно-мотивировочную часть приговора считать, что вина ФИО2 подтверждается по эпизоду от 25 марта 2021 года, а не от 21 марта 2021 года;

исключить из числа доказательств постановления о проведении и рассекречивании сведений ОРМ;

в описательно-мотивировочной части приговора считать, что состояние здоровья ФИО6 учтено судом на основании ч.2 ст.61 УК РФ, а не ч.2 ст.62 УК РФ;

по ч.2 ст.228 УК РФ, с учетом ч.1 ст.62 УК РФ, наказание ФИО2 смягчить до 3 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, наказание ФИО2 назначить в виде 5 лет 7 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговорам от 04.06.2020 и 10.11.2020, окончательное наказание ФИО2 назначить в виде 7 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного ФИО2 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции. Кассационные жалоба, представление, подаются в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора суда, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения и приговора, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции, постановивший приговор, а в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции. О своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции осужденный вправе ходатайствовать в кассационной жалобе, либо в течение трех суток со дня вручения ему извещения о дате, времени и месте заседания суда кассационной инстанции, если дело было передано в суд кассационной инстанции по кассационному представлению прокурора или кассационной жалобе другого лица. Осужденный вправе поручать осуществление своей защиты избранному защитнику либо ходатайствовать о его назначении.

Председательствующий - Макарова Н.Н.

Судьи - Бондаревич О.А.

Ивченкова Е.М.