Судья Первухина Л.В. Дело № 22-2413/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Тюмень 21 сентября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Тюменского областного суда в составе:
председательствующего Котович Е.В.,
судей Пискулиной Е.В., Жуковой Н.Ю.,
при секретаре Воеводиной П.А.,
с участием:
прокурора Васиной Е.Н.,
осужденного ФИО1,
адвоката Буржумова Х.Б.о.,
рассмотрев в открытом судебном заседании «21» сентября 2023 года, апелляционную жалобу осужденного на приговор Казанского районного суда Тюменской области от 5 декабря 2022 года, которым
ФИО1, родившийся <.......> в <.......>, ранее судимый:
- 03.12.2013 Ленинским районным судом г. Тюмени по ч. 1 ст. 111, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ ( судимость по приговору 12 апреля 2012 года погашена) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожден 09.03.2017 по отбытии наказания;
- 04.07.2019 Казанским районным судом Тюменской области по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы; освобожден 02.07.2021 по отбытии наказания,
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года в исправительной колонии особого режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении отменена, избрана ФИО1 мера пресечения в виде заключения под стражу, взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 05.12.2022 до вступления приговора в законную силу из расчёта один день за один день в исправительной колонии особого режима.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Котович Е.В., изложившей краткое содержание приговора суда, доводов апелляционной жалобы и возражений на нее; выступления в суде апелляционной инстанции осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Буржумова Х.Б.о., поддержавших доводы жалобы в полном объеме, мнение прокурора Васиной Е.Н., полагавшей доводы апелляционной жалобы осужденного удовлетворить частично, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 приговором суда признан виновным и осужден за незаконные изготовление, хранение без цели сбыта наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла), массой не менее 5,5 грамма, в крупном размере.
Преступление ФИО1 совершено во второй декаде января 2022 года в д. Песчаное Казанского района Тюменской области в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершении инкриминируемого преступления признал.
В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, несправедливым ввиду его чрезмерной суровости.
В жалобе оспаривает выводы экспертного заключения № 2305 от 24.08.2022, утверждает, что экспертом ФИО была допущена ошибка в массе исследуемого вещества, (в томе 1 на л.д. 27), не установлен вес наркотического вещества – тетрагидроканабинола, в связи с чем просит о проведении повторной экспертизы согласно ч. 2 ст. 207 УПК РФ, для исключения сомнений.
Кроме того, в жалобе, ссылаясь на мнение ученых о научной классификации видов и подвидов растения-конопли, содержании в соцветиях и листве указанного растения наркотического вещества, условиях его концентрации, сбора и преобразования, фармацевтику и фармакологию получаемых наркотических веществ, в том числе каннабинола, который является синтетическом аналогом тетрагидроканнабинола, указывает, что не была проведена ботаническая экспертиза, отсутствует схема каннабиса (гашишного масла), не было установлено, какой именно вид конопли был исследован и определен экспертом, чтобы уверенно утверждать, что в исследуемой конопле был обнаружен тетрагидроканнабинол.
Полагает недопустимым использование формулировок, таких как «могло быть получено», в абзацах 1 и 2 на стр. 4 обвинительного заключения, где кроме того, на вопрос следователя эксперт ответила, что: «в пределах используемого метода указанный вопрос не решается». Считает, что такие сомнения трактуются в его пользу, поскольку в судебном процессе необходима полная доказательственная база, что не было взято во внимание судом 1 инстанции.
Кроме того, указывает, что судом необоснованно не было учтено состояние беременности его сожительницы ФИО, с которой он состоит в фактических брачных отношениях, наличие у последней заболевания ВИЧ. Считает, что суд необоснованно не применил к нему положения ст. 64 УК РФ при совокупности всех смягчающих обстоятельств, а именно, что совершил преступление в состоянии сильного психоэмоционального стресса, без вовлечения кого-либо, желая избежать употребление спиртного, а также наличие у него на иждивении двух несовершеннолетних детей, полное признание им вины, явки с повинной, активной помощи следствию. Полагает, что совокупность указанных обстоятельств, а также, что он своими действиями никого не вовлек в совершение преступления, существенно уменьшает степень общественной опасности, а назначенное наказание не соответствует нормам действующего законодательства, противоречит идее справедливости и гуманизма, закрепленных в Конституции РФ.
Просит приговор изменить, смягчить ему назначенное наказания.
В возражениях, государственный обвинитель Шмидт В.Я. просит приговор суда оставить без изменения, поскольку считает доводы осужденного необоснованными и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда о виновности ФИО1 в незаконных изготовлении и хранении, без цели сбыта, наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), в крупном размере, сделан на основе совокупности доказательств, исследованных непосредственно в судебном заседании суда 1 и апелляционной инстанций.
В частности, этот вывод подтверждается признательными показаниями самого осужденного в ходе предварительного следствия, которые были исследованы судом на основании п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ ( т.1 л.д. 66-67,74-76,87-89,90), в том числе и в ходе их проверки на месте ( т.1 л.д.77-81), показавшего, что вечером 13.01.2022, дома, он решил изготовить из дикорастущего растения конопля и употребить наркотическое средство - «кашу». С этой целью, в ночь с 13 на 14.01.2022, он собрал несколько макушек конопли. Затем в огороде, на костре, изготовил «кашу»: на сковороду в форме сердца он налил масла, положил туда собранные макушки конопли и жарил их около 15 минут, пока они не стали густой консистенцией, похожей на кашу. После этого часть вещества он употребил, а сковороду с остатками вещества поставил на деревянный шкаф в веранде дома. 17.08.2022 около 10 часов утра он вновь употребил указанное вещество, зачерпнув его металлическим половником. Также показал об обстоятельствах обнаружения и изъятия сотрудниками полиции сковороды с остатками вещества, а также других предметов.
Судом обоснованно были положены в основу приговора данные показания ФИО1, поскольку они соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, с указанными показаниями ФИО1 полностью согласился в судебном заседании.
Более того, данные показания осужденного согласуются с исследованными на основании ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетелей ФИО ( т.1 л.д.40-42) и ФИО (т.1 л.д.43-45), сотрудников полиции, о том как, и при каких обстоятельствах ФИО1 был доставлен в отдел полиции; об обстоятельствах осмотра веранды в доме ФИО1, в ходе которого на шкафу была обнаружена металлическая сковорода в форме сердца красного цвета, внутри которой находилась чайная ложка и остатки вещества коричневого цвета. В этой же веранде внутри деревянного шкафа был обнаружен металлический половник с остатками вещества коричневого цвета. Все обнаруженные предметы были изъяты и упакованы.
Показаниями свидетеля ФИО в ходе предварительного следствия ( т.1 л.д. 46-49,50,51-54) и в судебном заседании, подтвердившей наличие в доме ФИО1 металлической сковороды в форме сердца красного цвета, на которой, как ей известно, он жарил коноплю.
Показания указанных лиц согласуются с другими доказательствами по делу: протоколом осмотра места происшествия ( т.1 л.д. 6-10), согласно которому в домовладении ФИО1, расположенном по адресу: <.......> были обнаружены и изъяты: сковорода красного цвета с веществом коричневого цвета и чайная ложка, на поверхности которой имеется вещество коричневого цвета; поварешка серого цвета, на поверхности которой имеется вещество коричневого цвета, которые в дальнейшем были осмотрены и признаны по делу вещественными доказательствами (т.1 л.д.29-31; актом медицинского освидетельствования на состояние опьянения ( т.1 л.д.13), согласно которому у ФИО1 установлено состояние опьянения, так как в его биологических объектах обнаружена тетрагидроканнабиноловая кислота (метаболит тетрагидроканнабинола).
Согласно заключению эксперта №2305 от 24.08.2022г (т.1 л.д.24-25), а также показаний эксперта ФИО в ходе предварительного следствия (т.1 л.д.27), которые были исследованы судебной коллегией с согласия сторон, масса вещества, находящегося в металлической сковороде и металлическом половнике после высушивания не изменилась и с учетом израсходованного составила: 5,15 г. (объект №1) и 0,35 г. (объект №3). В процессе экспертизы израсходовано по 0,03 г вещества (объекты №1,3).
В представленном на исследование веществе (объекты №1,3) содержится масло каннабиса (гашишное масло), относящееся к наркотическим средствам согласно «Списка I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». На поверхности представленной на исследование металлической ложки (объект №2) обнаружен тетрагидроканнабинол, относящийся к наркотическим средствам «Списка I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», в следовых количествах.
Кроме того, в ходе допроса эксперт ФИО пояснила, что в выводах заключения ею допущена техническая ошибка, поскольку указана масса вещества, которая была фактически возвращена после проведения экспертизы с учетом израсходованного. Также показала о способе изготовления ФИО1 наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), что оно могло быть получено путем термической обработки измельченных верхушечных частей растения конопля ( гашиша) с добавлением экстрагирующих веществ ( масло, жир).
Показания эксперта в части способа изготовления наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) согласуются с показания самого осужденного об обстоятельствах изготовления им вещества, которые он в апелляционной жалобе не оспаривает.
Оценив эти и другие приведенные в приговоре доказательства в их совокупности, в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, и сделал обоснованный вывод о доказанности вины ФИО1 в преступлении, за которое он осужден.
Действия осужденного квалифицированы правильно по ч.2 ст.228 УК РФ, выводы суда в приговоре должным образом мотивированы.
Доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе, сводящиеся к оспариванию заключения эксперта, проводившего химическую экспертизу изъятого в ходе осмотра его домовладения, неполноте экспертного исследования, нарушению выбора методики исследования, а также о направлении дела, для проведения повторной экспертизы, являются несостоятельными.
Вопреки утверждению осужденного, который не имеет специального образования и соответствующей квалификации, заключение проведенной по делу химической экспертизы было обоснованно положено в основу приговора, так как экспертиза проведена по назначению следователя, в государственном экспертном учреждении, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и правилами проведения судебных экспертиз, при этом исследования выполнены экспертом, имеющей значительный стаж работы, квалификация которого сомнений не вызывает. Эксперт был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Более того, выводы экспертизы являются научно обоснованными и понятными, а само заключение полностью соответствует требованиям ст.204 УПК РФ. Представленные на исследование материалы дела были достаточны для ответов на поставленные перед экспертами вопросы.
Имевшиеся неточности в экспертном заключении были своевременно устранены в ходе предварительного следствия путем допроса эксперта ФИО, которая пояснила причину допущенных технических ошибок при формировании заключения.
Таким образом, оснований для исключения заключения эксперта числа доказательств, и назначении повторной экспертизы, о чем ставится вопрос в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.
Довод осужденного о том, что не определен чистый вес изъятого у него наркотического средства- тетрагидроканабинола является необоснованным, так как в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 общий вес смеси в состав которых входит хотя бы одно наркотическое средство из «Списка I» «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», определяется независимо от содержания в ней примеси.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и в судебном заседании, которые могли бы повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было.
Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, 68 ч. 2 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности им содеянного, данных об его личности, смягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Вопрос о личности осужденного исследован судом с достаточной полнотой по имеющимся в деле данным, его характеризующим, которые получили объективную оценку. При этом во вводной части приговора суд ошибочно указал о наличии у ФИО1 двоих несовершеннолетних детей.
Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал наличие двоих малолетних детей у виновного, его явку с повинной и активное способствование раскрытию и расследованию преступления, полное признание вины в совершенном преступлении и раскаяние в содеянном, состояние здоровья близкого родственника, а также ФИО, с которой ФИО1 состоит в фактических брачных отношениях.
Суд обоснованно признал отягчающим наказание обстоятельством, на основании п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, рецидив преступлений в действиях осужденного, который является особо опасным, так как он совершил тяжкое преступление в период 2 непогашенных судимостей за совершение тяжких преступлений. Данное обстоятельство в силу ч. 5 ст. 18 УК РФ, влечет за собой назначение более строгого наказания, и исключает возможность применения к осужденному положений ст.15 ч.6, ч.1 ст.62 и ст.73 УК РФ.
Возможность назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ, судом рассматривалась. При этом суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения указанных положений закона к осужденному. С данными выводами судебная коллегия соглашается ввиду отсутствия по делу каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целью и мотивом преступления, поведением осужденного во время и после совершения преступления, других обстоятельств, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного ФИО1
Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, поскольку судом было допущено нарушение уголовного закона.
Так, по смыслу закона, перечень обстоятельств, отягчающих наказание, предусмотренный ст. 63 УК РФ, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.
Судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание ФИО1, признано наличие в его действиях рецидива преступлений.
Между тем, при оценке характера и степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления в числе данных о его личности судом повторно было учтено то, что он ранее судим за преступления против личности, против собственности.
Однако повторный учет при назначении наказания одних и тех же негативных обстоятельств недопустим. В этой связи повторное указание на то, что ФИО1 судим за преступления против личности, против собственности, подлежит исключению из приговора суда.
Кроме того, в суде апелляционной инстанции осужденный пояснил, что, после вынесения приговора, 24.05.2023 у него родился сын ФИО. Данное обстоятельство подтверждается в определенной степени приобщенной осужденным справкой от 07.12.2022 за №823 ( т.2 л.д.89) о состоянии беременности ФИО, с которой он состоит в фактических брачных отношениях, что также установил суд первой инстанции. Между тем, данное состояние ФИО не было учтено судом при назначении ФИО1 наказания. Поэтому судебная коллегия полагает необходимым правильно учесть в качестве смягчающего обстоятельства наличие у ФИО1 троих малолетних детей.
Вносимые в приговор изменения, являются основанием для смягчения ФИО1 назначенного ему наказания.
Иных оснований для внесения в него изменений, как и оснований для их отмены по иным причинам не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Казанского районного суда Тюменской области от 5 декабря 2022 года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что ФИО1 ранее судим за преступления против личности, против собственности, как обстоятельство, учтенное судом при назначении наказания.
В соответствии с п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание ФИО1 наличие троих малолетних детей.
Смягчить назначенное ФИО1 наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 3 лет 9 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу, а для осужденного ФИО1, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, с соблюдением требований статьи 401.4 УПК РФ.
В случае пропуска срока кассационного обжалования или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление подаются непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.
В случае подачи кассационных жалобы, представления лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий: подпись Котович Е.В.
Судьи: подписи Пискулина Е.В.,
Жукова Н.Ю.
Подлинник апелляционного определения подшит в уголовное дело и хранится в архиве Казанского районного суда Тюменской области.