Судья Кузнецова Р.С. Дело №22-4500/2023

Докладчик судья Агеева Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Новосибирск 18 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи Агеевой Н.В.,

судей Бурда Ю.Ю., Гриценко М.И.,

при секретаре Шаимкуловой Л.А., Агекяне М.Л.,

с участием государственного обвинителя Семеновой Е.С.,

осужденных ФИО1, ФИО2,

адвокатов Яковлевой Е.Г., Ягжевой И.А.,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Булгакова А.Ю., на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении:

ФИО1, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданки РФ, несудимой,

ФИО2, родившейся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданки РФ, несудимой,

установил а:

По настоящему приговору ФИО1 и ФИО2 осуждены по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, каждая (по преступлению №).

Этим же приговором по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению №) ФИО2, ФИО1 оправданы за отсутствием в деянии состава преступления, на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, за ними признано право на реабилитацию.

Мера пресечения ФИО2, ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражей. Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

Зачтено ФИО2, ФИО1 на основании ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания период содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

В соответствии с положениями ч.3 ст.81 УПК РФ разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Как следует из приговора, ФИО2 и ФИО1 осуждены за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (преступление №).

Преступление совершено ФИО2 и ФИО1 на территории <адрес>, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, постановленном в общем порядке уголовного судопроизводства.

В судебном заседании суда первой инстанции осужденные ФИО2 и ФИО1 вину в совершении преступления № признали полностью.

Этим же приговором (по преступлению №) в покушении на незаконный сбыт наркотического средства Каннабис (марихуана), в значительном размере, массой <данные изъяты> в составе группы лиц по предварительному сговору) по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ ФИО2, ФИО1 оправданы за отсутствием в деянии состава преступления на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, за ними признано право на реабилитацию.

Не согласившись с вышеуказанным приговором суда, государственным обвинителем Булгаковым А.Ю. подано апелляционное представление, по доводам которого, приговор является незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, необоснованным оправданием ФИО1, ФИО2 по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, а также несправедливым ввиду чрезмерной мягкости назначенного судом наказания по следующим основаниям.

Так, судом в описательно-мотивировочной части приговора указаны вид и размер изъятых наркотических средств, однако, не приведены нормативно-правовые акты (Постановление Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров к наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ), в соответствии с которыми судом размер наркотических средств определен как крупный (эпизод №), и как значительный (эпизод №).

Кроме того, при назначении наказания суд зачел в срок отбывания наказания период задержания ФИО2, начиная с ДД.ММ.ГГГГ, вместе с тем исходя из исследованных судом доказательств (протокола задержания, протокола допроса), она была задержана ДД.ММ.ГГГГ, что повлекло необоснованное занижение периода отбывания назначенного судом наказания.

Кроме того, согласно ст.305 УПК РФ оправдательный приговор должен содержать существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, представленные стороной обвинения.

Так, суд, описывая выводы, к которым пришел относительно обвинения по эпизоду №, посчитал установленным, что сообщение с координатами тайника-закладки поступило на телефон ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ в 21 ч. 18 мин., в то время как из исследованных доказательств следует, что сообщение поступило на указанный телефон ДД.ММ.ГГГГ в 21 ч. 18 мин. (протокол осмотра изъятого телефона ФИО1), протокол обследования участка местности от ДД.ММ.ГГГГ проведенный с 03 ч. 00 мин. по 03 ч. 30 мин., в ходе которого изъят сверток с наркотическим средством по указанным координатам).

Таким образом, при описании преступного деяния суд фактически неверно установил время поступления вышеуказанного сообщения, имеющее существенное значение для установления наличия в действиях подсудимых состава преступления.

Из вышеприведенных доводов следует, что в нарушение требований ст.305 УПК РФ судом в описательно-мотивировочной части приговора неправильно указаны обстоятельства события, которые он установил.

Вместо с тем, принимая решение об оправдании ФИО1, ФИО2 по эпизоду № по ч.3 ст.30, п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, суд неверно оценил совокупность исследованных доказательств.

Так, по мнению суда, тот факт, что «ФИО1 в момент поступления сообщения от неустановленного лица, фактически была задержана, и у нее также как и у ФИО2 отсутствовала реальная возможность на выполнение объективной стороны преступления, в том числе сообщения о наличии тайника-закладки ФИО2 Иных доказательств участия ФИО1 и ФИО2, в том числе заблаговременной договоренности между ФИО1, ФИО2 и неустановленным лицом, о получении оптовой партии наркотических средств, и образующих вместе достаточную совокупность доказательств, позволяющую со всей очевидностью сделать вывод об участии ФИО1 и ФИО2, в совершении указанного преступления и возможности выполнения ФИО1 и ФИО2, объективной стороны преступления, стороной обвинения не представлено и в ходе судебного следствия не получено».

В соответствии с п.13.2 постановления Пленума ВС РФ № от ДД.ММ.ГГГГ, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.

По настоящему делу совокупность исследованных доказательств, в том числе показаний подсудимых ФИО1 и ФИО2, содержание переписки в их телефонах, показаний сотрудников правоохранительных органов о наличии информации в отношении группы лиц осуществляющих сбыт наркотических средств.

В состав данной группы входят ФИО1 и ФИО2, в отношении которых проводились ОРМ «Наблюдение». По результатам ОРМ последние были задержаны, свидетельствуют о том, что ФИО1 прибыла на место, где она была задержана с конкретной и единственной целью обнаружения тайника-закладки с наркотическими средствами, в течение 10 часов совершала активные, скоординированные с другими соучастниками действия, направленные на достижение общего преступного результата в рамках предварительного сговора. ФИО2 и неустановленный соучастник оказывали ей всю посильную помощь в соответствии с распределением преступных ролей. Для достижения указанных целей ФИО1 стремилась к устранению возникающих препятствий, приобрела лопату для облегчения поисков, уточняла сведения о местоположении тайника, поддерживала связь с сообщником, и остановила свои действия только после того, как разрядился мобильный телефон. Если бы не это обстоятельство, ФИО1 совместно и согласованно с ФИО2 и неустановленным сообщником продолжила бы поиски и получила бы более точные координаты разыскиваемого тайника-закладки.

Таким образом, у подсудимых не было добровольного отказа от совершения преступления, преступный умысел им не удалось довести до конца по независящим от них объективным обстоятельствам, в связи с чем действия подсудимых попадают под описанные в п.13.2 постановления Пленума ВС РФ № от ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, в качестве смягчающего наказание обстоятельства судом, в том числе, учтена явка с повинной.

Из правовой позиции, изложенной в п.29 постановления Пленума Верховного суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», под явкой с повинной, которая в силу пункта «и» части 1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может призваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом при его задержании по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, или при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Из материалов дела усматривается, что у правоохранительных органов до задержания подсудимых имелась информация об их причастности к незаконному сбыту наркотических средств и о том, что в месте задержания ФИО1 последняя находится с целью получения наркотических средств из тайника-закладки для последующего сбыта. И только в условиях поимки с поличным ФИО1 даны показания, которые не содержали сведений, неизвестных ранее правоохранительным органам. Признание подсудимыми вины не имело значения для процедуры доказывания, в связи с чем, невозможно расценить протокол явки с повинной, как фактическую явку с повинной в том смысле, который вкладывается в это понятие п. «и» части 1 ст.61 УК РФ. Данный протокол невозможно расценить и как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. Указанные обстоятельства судом не учтены и не оценены.

Таким образом, признание в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной, является необоснованным, и повлекло назначение несправедливо мягкого наказания.

Указанные нарушения, включая незаконное оправдание, повлекли назначение подсудимым чрезмерно мягкого наказания в размере 5 лет лишения свободы, несправедливое, в том числе в связи с не назначением наказания по совокупности преступлений.

Просит приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя осужденными ФИО1, ФИО2 поданы возражения, в которых они выражают несогласие с апелляционным представлением государственного обвинителя, просят приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

В судебном заседании государственный обвинитель Семенова Е.С. поддержала апелляционное представление частично, не подержала довод апелляционного представления о необоснованном учете осужденным в качестве смягчающего наказание обстоятельства явки с повинной, просила приговор Октябрьского районного суда <адрес> от 28.04.2023г. в отношении ФИО1 и ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе со стадии подготовки к судебному разбирательству.

Осужденные ФИО1, ФИО2, адвокаты Ягжева И.А. и Яковлева Е.Г. возражали против удовлетворения апелляционного представления.

Изучив уголовное дело, проверив и обсудив доводы апелляционного представления, поданные на него возражения, выслушав явившихся в судебное заседание лиц, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Органами предварительного следствия ФИО1 и ФИО2 обвинялись по преступлению № по следующим обстоятельствам:

В 2022 году в период до ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 и ФИО2, находясь в неустановленном месте <адрес>, движимые корыстью, нуждающиеся в денежных средствах, преследуя цель незаконного обогащения и желая незаконным путем улучшить свое материальное положение, путем переписки в программе мгновенного обмена сообщениями «WickrMe», вступили с неустановленным лицом в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном и крупном размерах.

В период до 21 часа 18 минут ДД.ММ.ГГГГ, неустановленное лицо с целью дальнейшего незаконного сбыта, действуя совместно и согласованно с ФИО1 и ФИО2, реализуя совместный с ними преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, при неустановленных обстоятельствах, через тайник, расположенный на участке местности с <данные изъяты>, в земле у поваленной березы в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С. в Д. <адрес> у иного неустановленного лица незаконно приобрело наркотическое средство <данные изъяты>, что является значительным размером, упакованное в полимерный пакет, внутри которого два полимерных пакета с застежкой рельсового типа.

Сведения о месте нахождения тайника с наркотическим средством неустановленное лицо в 21 час 18 минут ДД.ММ.ГГГГ, используя информационно-телекоммуникационную сеть «Интернет» посредством программы мгновенного обмена сообщениями <данные изъяты> сообщило ФИО1 и ФИО2

Таким образом, ФИО1, ФИО2 и неустановленное лицо, действуя совместно и согласованно, из корыстных побуждений, совершили умышленные действия, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, однако довести до конца свой преступный умысел не смогли по не зависящим от них обстоятельствам, так как ДД.ММ.ГГГГ около 20 часов 50 минут на выходе из Дендропарка в <адрес> ФИО1 задержана сотрудниками УНК ГУ МВД России по <адрес>, а в 00 часов 00 минут ДД.ММ.ГГГГ в подъезде <адрес> <адрес> сотрудниками УНК ГУ МВД России по <адрес> задержана ФИО2, и вышеуказанные вещества изъяты из незаконного оборота.

ДД.ММ.ГГГГ, в период с 03 часов 00 минут до 03 часов 30 минут в ходе обследования участка местности с <данные изъяты>, в земле у поваленной березы в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С. в Д. <адрес> сотрудниками УНК ГУ МВД России по <адрес> изъят сверток двумя полимерными пакетами с наркотическим средством Каннабис (марихуану), в значительном размере, массой 39,8 грамма.

Указанные действия ФИО1 и ФИО2 квалифицированы органом предварительного следствия по ч.3 ст.30, п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ - покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Проверив представленные по преступлению № доказательства, суд признал осужденных ФИО1 и ФИО2 виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и назначил каждой из них наказание в виде лишения свободы (на срок указанный в апелляционном определении выше).

При этом обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ по преступлению №, а также обоснованность квалификации действий государственным обвинителем в апелляционном представлении, а также осужденными и их защитниками в судебном заседании не оспаривались.

Однако, как следует из приговора суда, суд оправдал ФИО1 и ФИО2 по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления, на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ, признав за ними право на реабилитацию.

Свои выводы об оправдании суд первой инстанции мотивировал следующим образом:

Органами предварительного следствия ФИО1, ФИО2 обвиняются в покушении на незаконный сбыт наркотического средства Каннабис (марихуану), в значительном размере, массой <данные изъяты> в составе группы лиц по предварительному сговору (преступление №).

В качестве доказательств вины ФИО1 и ФИО2 органами предварительного следствия указаны сведения, содержащиеся в мобильном телефоне ФИО1, а именно сообщения от неустановленного лица адреса тайника закладки.

Как следует из материалов дела, сообщение поступило ФИО1 на мобильный телефон ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 18 минут по местному времени, вместе с тем, как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 фактически была задержана на улице в 20 часов 50 минут.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что ФИО1 в момент поступления сообщения от неустановленного лица, фактически была задержана, и у нее, также как и у ФИО2 отсутствовала реальная возможность на выполнение объективной стороны преступления, в том числе сообщения о наличии тайника-закладки ФИО2

Иных доказательств участия ФИО1 и ФИО2, в том числе заблаговременной договоренности между ФИО1, ФИО2 и неустановленным лицом, о получении оптовой партии наркотических средств, и образующих вместе достаточную совокупность доказательств, позволяющую со всей очевидностью сделать вывод об участии ФИО1 и ФИО2 в совершении указанного преступления и возможности выполнения ФИО1 и ФИО2 объективной стороны преступления, по мнению суда первой инстанции, стороной обвинения не представлено и в ходе судебного следствия не получено.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ч.3 ст.14 УПК РФ, в соответствии с которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу обвиняемого, суд первой инстанции пришел к выводу об оправдании ФИО1 и ФИО2, по преступлению № за непричастностью к совершению преступления, на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с данными выводами суда.

В соответствии с положениями ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, а также существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ст.389.16 УПК РФ судебное решение признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Согласно ч.2 ст.389.24 УПК РФ оправдательный приговор может быть отменен судом апелляционной инстанции с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство по представлению прокурора на незаконность и необоснованность оправдания подсудимого.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии со ст.305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются не только существо предъявленного обвинения и обстоятельства уголовного дела, установленные судом, но и мотивы по которым суд отвергает доказательства, предъявленные стороной обвинения.

При рассмотрении уголовного дела суд обязан проверить доказательства и дать им оценку. Согласно ст.ст.87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а так же путем установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела.

По делу в отношении нескольких подсудимых или по делу, по которому подсудимый обвиняется в совершении нескольких преступлений, приговор должен содержать анализ доказательств в отношении каждого подсудимого и по каждому обвинению.

При постановлении приговора в отношении ФИО1 и ФИО2 по преступлению № судом первой инстанции указанные требования уголовно-процессуального закона не соблюдены.

Так, в обоснование доводов о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления № следствие представило следующие доказательства:

рапорт об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, а также рапорт о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», согласно которым в отношении ФИО1 и ФИО2, по результатам проведения которого обе осужденные были задержаны согласно которому в результате реализации оперативной информации сотрудниками 5 отдела УНК ГУ МВД России по <адрес> проверялась оперативная информация о том, что группа лиц, осуществляет сбыт наркотических средств синтетического происхождения посредством тайников-закладок на территории <адрес>. В состав данной группы входят: ФИО1, ФИО2, выполняющие роль розничных закладчиков наркотических средств, и неустановленное лицо, представляющееся в мессенджере «<данные изъяты> и неустановленное лицо, являющееся организатором преступной деятельности.

В ходе проведения оперативно розыскного мероприятия «Наблюдение» ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов под наблюдение был взят <адрес> в <адрес>. Около 17 часов 50 минут из указанного дома вышла ФИО1 и села в автомобиль - такси, после чего проследовала к «Дендропарку». Выйдя из автомобиля достала сотовый телефон, проследовала в лес Дендропарка, где около 3 часов производила раскопки, периодически фотографируя место раскопок, после чего ФИО1 вышла из лесополосы, примерно в 20 часов 50 минут, и была задержана.

При проведении личного досмотра у ФИО1 было обнаружено и изъято: связка ключей, банковская карта, лопата, сотовый телефон «Айфон» в корпусе белого цвета с перепиской в мессенджере «Wickr Ме», касающейся сбыта наркотических средств, два полимерных пакета с застежками рельсового типа, два мотка липкой ленты черного цвета, нож, ножницы, остатки пластилина.

Далее на лестничной площадке <адрес> была задержана ФИО2 В период с 00 часов 04 минут по 00 часов 10 минут был произведен личный досмотр ФИО2

Далее в период с 00 часов 20 минут по 01 час 00 минут был произведен осмотр места происшествия по адресу: <адрес>, в ходе которого было обнаружено и изъято: 2 пары обуви, договор найма жилого помещения, 2 банковские карты, мобильный телефон «Айфон» в корпусе зеленого цвета с перепиской, касающейся сбыта наркотических средств, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом бежевого цвета, паспорт гражданина РФ, упаковка полимерных пакетов с застежкой рельсового типа, 2 электронных весов, ложка с остатками вещества, 4 полимерных пакета с застежками рельсового типа с остатками вещества, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом белого цвета, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с кристаллообразным веществом бежевого цвета, полимерный пакет с кристаллообразным веществом белого цвета, полимерный пакет с застежкой рельсового типа с веществом растительного происхождения, полимерный пакет с порошкообразным веществом бежевого цвета, паспорт гражданина РФ.

Далее, ДД.ММ.ГГГГ, в период с 03 часов 00 минут по 03 часа 30 минут, было проведено ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В ходе проведения данного мероприятия, был обследован участок местности с <данные изъяты> расположенный в 300 метрах от дома по адресу: <адрес>, ул.Ивана С., 69. На участке местности с <данные изъяты> расположенном в 300 метрах от дома по ул.Ивана С. 69, обнаружена поваленная береза, у которой в земле обнаружен полимерный сверток в вакуумной упаковке с содержимым. Данный полимерный сверток был изъят в присутствии двух участвующих лиц и был соответствующим образом упакован.

Согласно справки об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, вещество, общей массой в высушенном состоянии <данные изъяты>., изъятое в результате обследования участка местности по <данные изъяты>, расположенном в 300 метрах от дома по адресу: <адрес>, ул.Ивана С. 69, является наркотическим средством - Каннабис (марихуана).

Вышеуказанные наркотические средства ФИО1, ФИО2, совместно с неустановленным лицом, представляющимся в мессенджере <данные изъяты> покушались сбыть (т.1 л.д.28-30), (т.1 л.д.31);

протокол явки с повинной ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, о том, что она занималась сбытом наркотиков путём закладок совместно с ФИО2 на протяжении трёх месяцев. Работала в магазине <данные изъяты> получала указания от оператора. 31 июля оператор выдал ей <данные изъяты> соли в Дендропарке рядом с зоопарком. 1 августа она поехала за МК с лопатой, ничего не найдя, написала оператору, после чего он выдал ей другой адрес, который она должна была забрать, расфасовать и разложить по закладкам. Физического и психологического давления со стороны сотрудников на неё не оказывалось (т.1 л.д.32);

протокол явки с повинной ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ, о том, что, проживая совместно с ФИО1 денежных средств на проживание и питание им не хватало, они устроились работать закладчиками наркотиков в <данные изъяты> для этого внесла залог, в <данные изъяты> создала аккаунт. В дальнейшем под ником <данные изъяты> стала следовать указаниям «proxymoxytoxy». Ей выдавали нефасованной товар, который она должна была расфасовать, сделать закладки. В содеянном очень раскаивается (т.1 л.д.33);

протокол личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в период времени с 22 часов 40 минут до 23 часов 04 минут в служебном автомобиле, припаркованном у <адрес> проведен личный досмотр ФИО1, в ходе которого в рюкзаке обнаружено и изъято: лопата, два полимерных пакета с полимерными пакетами с застежкой рельсового типа, два мотка изоляционной ленты черного цвета, нож, ножницы, остатки пластилина, мобильный телефон <данные изъяты>, в котором в программе <данные изъяты> имелась переписка, связанная с незаконным оборотом наркотических средств (т.1 л.д.34-35);

протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, при проведении которого по месту жительства осужденных обнаружено и изъято: мобильный телефон «Айфон» в корпусе зеленого цвета, в котором имелась переписка, касающаяся незаконного оборота наркотиков. В комнате на полке обнаружен полимерный пакет с застёжкой рельсового типа с порошкообразным веществом бежевого цвета внутри. На этой же тубе обнаружен примерный пакет с упаковкой с пакетами с застёжкой рельсового типа, два мотка липкой ленты, двое электронных весов, четыре полимерных пакета с застёжкой рельсового типа с остатками вещества, полимерной пакет с застёжкой рельсового типа с порошкообразным веществом бежевого цвета внутри, полимерной пакет с застёжкой рельсового типа с кристаллообразный веществом бежевого цвета, полимерной пакет с кристаллообразный веществом белого цвета, полимерной пакет с застёжкой рельсового типа с веществом растительного происхождения внутри. На подоконнике обнаружен примерный пакет с застёжкой рельсового типа с порошкообразным веществом бежевого цвета внутри.

ФИО2 пояснила, что все обнаруженное принадлежит им. Наркотики предназначались для дальнейшего сбыта через интернет-магазин «Гарсон», работали с разных аккаунтов, переписку с оператором вели через <данные изъяты>

ФИО1 пояснила, что всё принадлежит им, они с ФИО2 работают розничными курьерами в магазине «Гарсон», наркотики предназначались для дальнейшего сбыта (т.1 л.д.60-84);

протокол обследования участка местности от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которого в период времени с 03 часов 00 минут до 03 часов 30 минут проведено обследование участка местности с <данные изъяты>, расположенного в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С. <адрес>, где в земле у поваленной берёзы обнаружен и изъят полимерный сверток в вакуумной упаковке с содержимым (т.1 л.д.102-104);

справка об исследовании № от 02.08.2022г, согласно которой вещество, общей массой в высушенном состоянии 39,8г, представленное на исследование, является наркотическим средством - <данные изъяты> (т.1 л.д.130-131);

заключение эксперта № от 22.09.2022г., согласно выводам которого, вещество, массой в высушенном состоянии 38,8 г, изъятое в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование (осмотр) помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участке местности с <данные изъяты>, расположенном в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С. <адрес>, является наркотическим средством <данные изъяты>

заключение эксперта № от 18.08.2022г., согласно выводам которого, на двух электронных весах, изъятых ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства осужденных, обнаружены следы различных наркотических средств (т.2 л.д.14-22);

заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно выводам которого, на металлической ложке, изъятой ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства осужденных обнаружены следы наркотического средства мефедрон (4-метилметкатинон) (т.2 л.д.28-34);

протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, при проведении которого были осмотрены изъятые предметы (т.2 л.д.68-78);

вещественные доказательства: наркотическое средство Каннабис (марихуана), <данные изъяты> изъятое в ходе <данные изъяты> на участке местности <данные изъяты>, расположенном в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С.Д. <адрес>, упакованное в полимерный пакет (в процессе исследования израсходовано 0,5 г и 1,0 г), двое электронных весов, изъятых ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра места происшествия по месту проживания ФИО1 и ФИО2, и другие, перечень которых подробно приведен в обвинительном заключении по данному преступлению;

протокол осмотра предметов от 03.08.2022г., согласно содержанию которого осмотрен мобильный телефон «Iphone», принадлежащий ФИО2, в котором в мессенджере <данные изъяты> обнаружена переписка с ником «proxymoxytoxy», касающаяся сбыта наркотических средств.

Согласно пояснениям ФИО2 по указанию неустановленного лица она забирала <данные изъяты> с оптовыми партиями наркотических средств, фасовала и делал розницу в разных районах <адрес>. Денежные средства за выполненную работу получала на биткойнкошелек, а после выводила их себе на карту. Переписку в программе «Телеграмм» вела со своей подругой ФИО1, которая тоже работает на интернет-магазин по продаже наркотических средств <данные изъяты>

протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно содержанию которого осмотрен мобильный телефон «Iphone», изъятый в ходе осмотра места происшествия по адресу: <адрес>. В ходе осмотра указанного мобильного телефона в приложении <данные изъяты> в чате с абонентом «ФИО3.» имеется переписка между ФИО2 и ФИО1 по совместному осуществлению сбыта наркотических средств, подробно приведенная в данном документе (т.2 л.д.105-119);

протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно содержанию которого осмотрен мобильный телефон «Iphone», изъятый в ходе личного досмотра ФИО1 В ходе осмотра в мессенджере «WickrMe» обнаружена переписка с ником «proxymoxytoxy», касающаяся сбыта наркотических средств.

Имеется входящее сообщение от <данные изъяты> — выдал ДД.ММ.ГГГГ 15см прикоп ваакум <данные изъяты>

По данной переписке ФИО1 пояснила, что переписку в мессенджере <данные изъяты> она вела с неизвестным человеком. Данная переписка касается незаконного оборота наркотических средств через интернет магазин <данные изъяты> По указанию неустановленного лица она забирала мастер клады с оптовыми партиями наркотических средств, фасовала и делала розницу в разных районах <адрес>. Денежные средства за выполненную работу получала на биткойнкошелек, а после выводила их себе на карту (т.1 л.д.85- 99);

протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно содержанию которого осмотрен мобильный телефон <данные изъяты> изъятый в ходе личного досмотра ФИО1 В ходе осмотра в разделе Фото, в альбоме Недавние обнаружено 679 фото, на части из которых изображены участки местности преимущественно в лесном массиве, изображения участков местности с графическим изображением стрелок и цифр, фигур и линий—изображение оборудованных тайников-закладок, свертков, обмотанных лентой. В мессенджере <данные изъяты> в чате с абонентом «Настя» имеется переписка, в которой ФИО1 обсуждает с указанным абонентом работу, связанную с незаконным оборотом наркотических средств, а именно извлечение оптовых партий из тайников, доставка и фасовка наркотических средств, оборудование мелких тайников. В переписке также имеются фотоизображения наркотических средств, момент их фасовки.

Также имеется переписка за ДД.ММ.ГГГГ, относительно обстоятельств инкриминируемого преступления (т.2 л.д.125-134);

показания свидетелей понятых ФИО4 и ФИО5, которые принимали участие при проведении личного досмотра задержанной ФИО1, пояснившие о том, что в ходе досмотра ФИО1 из правого кармана куртки изъята связка ключей и банковская карта на её имя. Из рюкзака ФИО1 изъята лопата в зеленом пакете, нож, ножницы, два полимерных пакета с застежкой рельсового типа с большим количеством маленьких полимерных пакетиков внутри, пакет с остатками пластилина серого цвета и мобильный телефон Айфон в корпусе белого цвета. В телефоне в мессенджере <данные изъяты> имелась переписка, касаемая незаконного оборота наркотических средств — по оборудованию тайников закладок с наркотическими средствами.

По поводу изъятого ФИО1 пояснила, что приехала в Дендропарк, чтобы забрать закладку со ста граммами наркотического средства для последующей расфасовки на более мелкие партии и оборудования мелких тайников-закладок, работает курьером в интернет-магазине по продаже наркотиков <данные изъяты> переписку ведет в мессенджере <данные изъяты> куда поступают адреса с оптовыми закладками и указания по оборудованию новых тайников;

показания свидетеля ФИО6, которая принимала участие в качестве понятой при проведении личного досмотра задержанной ФИО2, а также при проведении осмотра квартиры осужденных, о том, что в квартире обнаружены и изъяты: две пары обуви, в коридоре на тумбочке обнаружены и изъяты договор аренды осматриваемой квартиры, банковские карты, мобильный телефон, в котором имелась переписка, касающаяся незаконного оборота наркотических средств, адреса закладок, а также фотоизображения местности. В одной из комнат в подвесной полке обнаружен полимерный пакетик с порошкообразным веществом бежевого цвета, там же паспорт на имя ФИО1, полимерный пакет с пакетиками внутри, 2 мотка изоляционной ленты, 2 электронных весов, ложка со следами вещества, 4 полимерных пакетика со следами вещества, еще один полимерный пакет с порошкообразным веществом бежевого цвета, полимерный пакет с застежкой с кристаллическим веществом светлого цвета, полимерный пакет с застежкой с веществом растительного происхождения. На подоконнике обнаружен и изъят полимерный пакет с застежкой с порошкообразным веществом бежевого цвета, там же паспорт на имя ФИО2 Местонахождение всех указанных выше предметов девушки показали добровольно, свою причастность к этим веществам не отрицали;

показания свидетеля ФИО7, о том, что ДД.ММ.ГГГГ в ночное время около 03 часов он и его супруга были приглашены сотрудниками полиции поприсутствовать в качестве понятых при производстве обследования участка местности, расположенного в 300 метрах от <адрес> по ул.Ивана С. <адрес>. В их присутствии на участке местности с указанными оперативными сотрудниками GPS-координатами у поваленной березы в земле обнаружен полимерный сверток в вакуумной упаковке с содержимым. Изъятый сверток был упакован в полимерный пакет и опечатан. По факту обследования участка местности сотрудником полиции был составлен протокол, с которым он ознакомился под роспись;

а также показания свидетеля ФИО8, являющегося сотрудником УНК ГУ МВД России по <адрес>, принимавшего участие в проверке информации в отношении группы лиц, осуществляющих сбыт наркотических средств синтетического происхождения посредством тайников-закладок на территории <адрес>, в состав которой входили ФИО1 и ФИО2, выполняющие роль розничных закладчиков наркотических средств, а также неустановленное лицо, представляющееся в мессенджере <данные изъяты> которое являлось организатором преступной деятельности;

показания свидетеля ФИО9, о том, что ДД.ММ.ГГГГ им в присутствии двух понятых произведен осмотра места происшествия — <адрес>.23 по <адрес>. При осмотре присутствовали также две задержанные девушки — ФИО1 и ФИО2, а также подробно изложены обстоятельства проведения данного процессуального действия;

а также показания подсудимых:

ФИО2 на стадии предварительного следствия в качестве подозреваемой и обвиняемой, в том числе показания ФИО2 по отысканию тайников с наркотическими средствами ДД.ММ.ГГГГ. ФИО2 пояснила, что накануне, то есть ДД.ММ.ГГГГ, она сказала ФИО1, что нужно попросить начальника скинуть её адрес К., так как она работала на следующий день, то есть ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты> ФИО1 собиралась ехать за своим МК. Они написали об этом начальнику, он скинул ФИО1 два адрес МК, в одном должно было находиться <данные изъяты>. Где чей тайник, неизвестно, они работали вместе. Точное местонахождение тайников она не смотрела. На следующий день ФИО1 поехала искать МК, но так и не нашла, вернулась домой, покормила животных, купила в магазине лопату, и вновь поехала на поиски. Но так ничего не нашла. Она координировала действия ФИО1, переписываясь с руководителем в приложении «<данные изъяты> ФИО1 ей пояснила, что у неё разряжается мобильный телефон, потом перестала выходить на связь, была задержана сотрудниками полиции. Позже от сотрудников ей стало известно, что ФИО1 пришел другой адрес тайника, который позже был изъят. Ранее также были случаи, что они не находили МК, тогда им могли выписать штраф и вычесть после из заработной платы, либо отстранить на пару дней от работы. Могло быть и так, что они на месте не находили адрес, руководитель был не на связи, они приезжали домой, скидывали ему фото, он говорил, ожидать и скидывал позже новый адрес, не сразу, могли ждать сутки.

Вину в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ признает в полном объеме, в содеянном раскаивается. Полностью подтверждает показания, данные ею ранее в качестве подозреваемой и обвиняемой, более добавить нечего;

ФИО1, также подробно приведенными в обвинительном заключении, в том числе по обстоятельствам ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в которых ФИО1 пояснила, что в последний раз по указанию <данные изъяты> она делала розничные закладки ДД.ММ.ГГГГ в Д. и <адрес>х. Вечером ДД.ММ.ГГГГ оператор «proxymoxytoxy» дал ей адрес со <данные изъяты>, которую нужно забрать где-то в районе Дендропарка. Она сказал об этом ФИО2, и днем ДД.ММ.ГГГГ поехала по указанному адресу, однако ничего не нашла, вернулась домой, купила лопату и опять около 17 часов поехала искать адрес с наркотиками. ДД.ММ.ГГГГ около 17 часов 30 минут она приехала в Дендропарк, искала данный тайник примерно до 19 часов, так и не найдя указанный адрес, написала оператору, на что он пообещал выдать ей замену, какую конкретно не сказал. К тому времени у неё разрядился и выключился телефон, как раз, когда оператор сказал, что выдаст замену адреса. Она планировала поехать домой, устала к тому времени. Она вышла из Дендропарка и была задержана сотрудниками полиции. Далее был произведен её личный досмотр, в присутствии двух понятых, в результате которого у неё было обнаружено и изъято: мобильный телефон с перепиской, касающейся незаконного оборота наркотиков, упаковочный материал, изолента, связка ключей, лопата, нож, ножницы и банковская карта. После, с её согласия и с согласия ФИО2 был произведен осмотр места происшествия в квартире по адресу их совместного проживания. Вину по предъявленному обвинению признает в полном объеме, в содеянном раскаивается.

Кроме того, при принятии судом решения оставлены без внимания и должной оценки показания, данные подсудимыми в судебном заседании.

Таким образом, оправдывая подсудимых ФИО2 и ФИО1 по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а, б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд в нарушение вышеприведенных требований закона, не привел обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимых и доказательства их подтверждающие, а также не привел мотивы, по которым отверг доказательства, представленные стороной обвинения, как и сами эти доказательства.

Кроме того, заслуживают внимания доводы апелляционного представления о том, что судом неверно установлено время поступления сообщения с координатами тайника-закладки на телефон ФИО1 – ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 18 минут, в то время как из протокола осмотра изъятого у ФИО1 мобильного телефона следует, что сообщение поступило ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 18 минут, а ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 03 часов 00 минут до 03 часов 30 минут оно было изъято сотрудниками полиции при проведении ОРМ «Обследование участка местности», что имеет существенное значение для установления наличия или отсутствия в действиях подсудимых состава преступления.

Допущенное судом первой инстанции нарушение, повлиявшее на исход дела, является существенным, искажает суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, в связи с чем приговор суда первой инстанции в отношении ФИО2 и ФИО1 в части их оправдания по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело в указанной части - передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого необходимо устранить допущенные нарушения, дать всестороннюю оценку доказательствам, представленным как стороной защиты, так и обвинения, на основании которой принять законное и обоснованное решение.

При этом, давая оценку законности и обоснованности осуждения ФИО1 и ФИО2 по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденных ФИО1 и ФИО2 в совершении указанного преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании и подробно изложенными в приговоре.

Уголовное дело в части осуждения по преступлению № рассмотрено судом полно, объективно, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в том числе положений ст.ст.15, 17, 240, 241, 252 УПК РФ. Описательно-мотивировочная часть приговора суда в соответствии со ст.307 УПК РФ содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины, анализ доказательств, обосновывающих выводы суда о виновности осужденных, мотивированные выводы о квалификации преступления и назначении наказания.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, влекущих отмену судебного решения в части осуждения ФИО1 и ФИО2 по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в ходе предварительного и судебного следствия не допущено.

Приведенные в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно оценены в совокупности, согласуются между собой, не противоречат обстоятельствам совершения преступления, установленным в судебном заседании, подтверждают вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении тех действий, за которые они осуждены.

Все доказательства суд проверил и оценил в соответствии с требованиями ст.ст.87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал им надлежащую оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, судом установлены правильно, при этом выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны исключительно на исследованных материалах дела, которым суд дал надлежащую оценку.

Указанные обстоятельства в судебном заседании суда первой инстанции ФИО1, ФИО2 и их адвокатами не оспаривались, не оспариваются они в апелляционном представлении государственным обвинителем и при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Анализ и оценка приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и конкретные действия ФИО1 и ФИО2, которые верно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления-незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Оснований для иной юридической оценки действий осужденных не имеется.

Доводы государственного обвинителя о том, что судом в описательно-мотивировочной части приговора указаны вид и размер изъятых наркотических средств, однако, не приведены нормативно-правовые акты (Постановление Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров к наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ), являются необоснованными, поскольку на л.д.62 т.4 абц.3 приговора имеется ссылка суда на вышеуказанное Постановление Правительства.

Кроме того, размер наркотического средства правильно определен судом на основании справки об исследовании, заключения эксперта, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №, и является крупным.

С доводами государственного обвинителя о необоснованном признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства – явки с повинной осужденным ФИО1 и ФИО2, что повлекло назначение несправедливо мягкого наказания, судебная коллегия согласиться не может.

Согласно ст.6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч.2 ст.43 и ч.3 ст.60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Эти требования уголовного закона при назначении осужденным ФИО1 и ФИО2 наказания судом в полной мере соблюдены.

При назначении осужденным ФИО1 и ФИО2 наказания суд учел все обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, являющегося особо тяжким, данные о личности осужденных, которые ранее не судимы, характеризуются положительно, на учетах в психоневрологическом и наркологическом диспансерах не состоят, активно способствовали расследованию преступления, а также их состояние здоровья и молодой возраст.

К смягчающим наказание обстоятельствам осужденных ФИО1 и ФИО2, суд обосновано отнес признание вины в совершении преступления, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явки с повинной, при этом иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст.61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

При этом явки с повинной об обстоятельствах совершенного преступления были даны осужденными добровольно до возбуждения в отношении них уголовного дела. При этом в ходе предварительного и судебного следствия осужденные подтвердили данные ими явки с повинной. Оснований для исключения явок с повинной из числа обстоятельств смягчающих наказание осужденных у судебной коллегии не имеется.

Отягчающих наказание осужденных обстоятельств, судом не установлено.

С учетом данных о личности осужденных, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу о назначении ФИО1 и ФИО2 наказания в виде лишения свободы с применением положений ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ. При этом суд не усмотрел оснований для применения положений ст.ст.64, 73 УК РФ, как не усматривает их и судебная коллегия. Правовых оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ не имеется.

Вид исправительного учреждения определен осужденным верно в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ.

Вместе с тем заслуживают внимания доводы апелляционного представления о неверном зачете в срок отбывания наказания времени содержания под стражей ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ.

По смыслу взаимосвязанных положений ч.ч.3, 3.1, 4 ст.72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам, предусмотренным в ч.3.1 ст.72 УК РФ, засчитывается время содержания под стражей со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Вопреки данным положениям закона, судом ошибочно указано о зачете ФИО2 в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, в то время как согласно протоколу задержания ФИО2 задержана по подозрению в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 30 минут. Данных о задержании ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ в материалах уголовного дела не содержится.

При таких обстоятельствах доводы апелляционного представления о неверном зачете ФИО2 в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ, являются обоснованными, что является основанием для изменения приговора суда в указанной части.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы явиться основанием к внесению иных изменений в приговор суда, судебная коллегия не усматривает.

Учитывая, что осужденные ФИО1 и ФИО2 осуждены по приговору суда по преступлению № к лишению свободы, судебная коллегия отменяя приговор в части оправдания осужденных по преступлению № по ч.3 ст.30 п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, полагает нецелесообразным избрание в отношении них меры пресечения в виде заключения под стражу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определил а:

Приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 в части оправдания по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

Этот же приговор в части осуждения ФИО1, ФИО2 по преступлению № по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ изменить.

Исключить из резолютивной части приговора указание суда о зачете на основании ст.72 УК РФ в срок отбывания наказания ФИО2 срока содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО2 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ (до дня вступления приговора в законную силу) из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Булгакова А.Ю. – удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Кассационные жалобы, представление, подлежащие рассмотрению, в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для лиц, содержащихся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи