Председательствующий по делу Дело № 22-1838/2023

судья Крылов А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Чита 07 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Забайкальского краевого суда в составе: председательствующего судьи Таскаевой Е.А.,

судей Базаржапова А.Б. и Федоровой Н.А.,

при секретаре судебного заседания Цымпилове С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО7, апелляционное представление государственного обвинителя – помощника Краснокаменского межрайонного прокурора Рябко И.А. на приговор Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 15 июня 2023 года, которым

ФИО7, <данные изъяты>, судимый:

- 8 ноября 2010 года Краснокаменским городским судом Забайкальского края по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком на 2 года;

- 17 мая 2012 года Краснокаменским городским судом Забайкальского края с изменениями, внесенными кассационным определением Забайкальского краевого суда от 3 октября 2012 года, по п. «в» ч. 4 ст. 162, ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ с отменой условного осуждения по приговору Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 08 ноября 2010 года, в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 08 ноября 2010 года окончательно к 10 годам 6 месяцам лишения свободы, 15 марта 2022 года освобожденный по отбытию наказания,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы;

с избранием меры пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу;

с исчислением срока наказания со дня вступления приговора в законную силу;

с зачетом в срок отбытия наказания времени содержания под стражей с <Дата> до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания;

с разрешением вопроса о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Таскаевой Е.А., выслушав позицию осужденного ФИО7, адвоката Гурулевой Г.Ф., просивших удовлетворить апелляционную жалобу, снизить срок наказания; прокурора Фомину О.Г. об изменении приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

ФИО7 осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в значительном размере, а также незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Преступление совершено в <адрес> края при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО7 выражает несогласие с приговором в виду его чрезмерной суровости, поскольку отягчающих наказание обстоятельств, кроме предусмотренного ч. 2 ст. 68 УК РФ, по делу не установлено. Автор жалобы с учетом признания им вины, раскаяния в содеянном, явки с повинной, активного сотрудничества со следствием, отсутствия причиненного преступлением вреда, наличия положительных характеристик с места работы и месте жительства, малолетнего ребенка на иждивении, супруги, которые находятся в трудной жизненной ситуации и нуждается в его финансовой помощи, просит снизить назначенный срок наказания.

Кроме того, обращает внимание на то, что его семья находится в опасности, что также просит взять во внимание.

В апелляционном представлении государственного обвинителя Рябко И.А. полагает, что в нарушение требований п. «в» ч. 1 ст. 58, п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 308 УПК РФ судом в резолютивной части приговора не указан вид и режим исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать наказание ФИО7, в связи с чем, просит приговор Краснокаменского городского суда от 15 июня 2023 года изменить, определив ФИО7 вид исправительного учреждения – исправительную колонию строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалобы и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО7 в совершении инкриминируемых ему действий при установленных судом обстоятельствах основаны на совокупности тщательно исследованных и проверенных в судебном заседании доказательств, которые подробно приведены в приговоре и сторонами не оспариваются.

Оценка доказательствам дана судом в соответствии с требованиями статьи 88 УПК РФ, то есть с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех собранных доказательств в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Сомнений в фактической достоверности и процессуальной допустимости, положенных в основу приговора доказательств, и обоснованности их оценки, судебная коллегия не находит.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО7 вину в совершении преступления признал в полном объеме, в ходе судебного разбирательства давать показания отказался, воспользовавшись правом, предусмотренным ст. 51 Конституции РФ, данные им в ходе предварительного расследования показания оглашены в судебном заседании в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ.

Так, в ходе предварительного следствия ФИО7 показал, что в вечернее время <Дата>, когда он возвращался домой из <адрес> № <адрес> он нарвал листья и верхушечные части конопли, некоторые части вырывал вместе со стеблем, сложив все в пакет белого цвета, принес к себе домой. <Дата> около <Дата> у себя дома, он, используя электрическую плитку и металлическую миску, изготовил из этой конопли «химку». Полученное масло каннабиса он смешал с табаком, часть употребил путем выкуривания, а часть осталась в металлической миске. Использованную коноплю, он сложил в пакет черного цвета, а части стеблей с листьями конопли оставил в пакете белого цвета, и все это хранил у кресла в зале. В последующем все это у него было изъято.

Указанные показания ФИО7 подтвердил в ходе проверки показаний на месте, при этом указал на участок местности, где он <Дата> приобрел коноплю, далее указал место хранения и изготовления наркотического средства.

Давая оценку показаниям осужденного ФИО7 суд верно признал их достоверными и положил в основу обвинительного приговора.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при допросах ФИО7 в ходе предварительного следствия, при проверке его показаний на месте не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе проведения следственных действий ФИО7 были разъяснены права, предусмотренные ст.ст. 46, 47 УПК РФ, положения ст. 51 Конституции РФ, в том числе он был предупрежден о последствиях дачи показаний. Допросы ФИО7 проведены с участием защитника, выступающего гарантом соблюдения прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого).

Виновность ФИО7 в совершении инкриминируемого преступления помимо его собственных признательных показаний установлена исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетелей ФИО1 и ФИО2 - понятых, принимавших участие при обнаружении и изъятии по месту жительства ФИО7 по адресу: <адрес>, миски и двух пакетов белого и черного цветов с веществами растительного происхождения;

- показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4 – полицейских-водителей взвода ОВО по <адрес> и <адрес> <адрес> по <адрес>, которые, установив, что из <адрес> исходит резкий запах растворителя, передали данную информацию через ЕДДС, после чего по указанному адресу прибыли оперуполномоченные ОКОН ОМВД России по <адрес> и <адрес> ФИО5 и ФИО6 которым ФИО7 на их вопросы о наличии у него наркотических средств указал на находившиеся в квартире пакеты и миску, в которой было вещество темно-зеленого цвета со специфическим запахом, пояснив, что это «химка», а в пакетах находится конопля. Далее была вызвана СОГ и приглашены понятые, в присутствии которых наркотические средства были изъяты;

- протоколом осмотра места происшествия, в соответствии с которым по месту жительства ФИО7 по адресу: <адрес>, обнаружены и изъяты два полимерных пакета с находящимися внутри веществами растительного происхождения темного и светлого цвета со специфическим запахом, а также миска белого цвета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом;

- заключениями экспертов №№ в соответствии с которыми по месту жительства ФИО7 были изъяты наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой в высушенном виде 352,8 г; вещество растительного происхождения, находящееся в металлической миске, массой 2,75 г, содержащее в своем составе табак и наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой в высушенном виде 0,83 г; части растения конопля (растения рода Cannabis), содержащие наркотическое средство, массой 70,8 г;

- заключением эксперта №, согласно которому в наслоениях вещества на смывах с ладоней рук ФИО7 имеются следы тетрагидроканнабинола, являющегося действующим началом наркотических средств, получаемых из растения конопля.

Объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного ФИО7, оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и назначенное наказание, судебной коллегией не установлено.

Ставить под сомнение объективность данной судом оценки показаний свидетелей, осужденного, письменных доказательств, у судебной коллегии оснований не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, при проведении следственных и процессуальных действий, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми. Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Изложенные в судебном акте доказательства соответствуют требованиям ст. 74 УПК РФ, их совокупность является достаточной для установления виновности осужденного ФИО7 в совершении инкриминируемого ему деяния.

Действия ФИО7 квалифицированы верно, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, незаконное приобретение и хранение без цели сбыта растений, содержащих наркотические средства в значительном размере, а также незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере.

Наличие крупного размера наркотического средства – каннабиса (марихуаны), значительного размера наркотического средства - гашишного масла и растения, содержащего наркотическое средство, - конопли судом установлено в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года № 1002.

Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, получившие надлежащую оценку, с приведением ее мотивов, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступления.

Уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений прав осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни на стадии судебного разбирательства допущено не было.

Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

При решении вопроса о виде и размере назначенного наказания, суд в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60, 61 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного ФИО7 преступления, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание и отягчающее наказание обстоятельство, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Данные о личности осужденного судом учтены, в том числе положительные характеристики по месту жительства и месту работы, неблагополучное состояние его здоровья с учетом особенностей развития его психики.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно учел в соответствии с пп. «г», «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ - признание вины в ходе следствия и в суде, раскаяние в содеянном.

Иных смягчающих наказание осужденного обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не усмотрел, признание в качестве таковых обстоятельств, не закрепленных данной нормой, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, является правом суда, а не его обязанностью.

Суд первой инстанции, руководствуясь требованиями п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, верно признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО7, рецидив преступлений.

Наличие отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений объективно исключало возможность применения к осужденному ФИО7 льготных правил назначения наказания в порядке ч. 1 ст. 62 УК РФ, правил ч. 6 ст. 15 УК РФ, а невозможность применения положения об условном осуждении обусловлена требованием п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Назначенное ФИО7 наказание с применением положений, предусмотренных ч. 2 ст. 68 УК РФ в полной мере соответствует требованиям закона, является справедливым, соразмерным содеянному и данным о личности осужденного, и которое будет способствовать исправлению осужденного и предупреждению совершения им новых преступлений, оснований считать его несправедливым не имеется.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, поведением ФИО7 во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а также для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ судом верно не установлено.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции не в полной мере учтена совокупность всех имеющихся у ФИО7 смягчающих наказание обстоятельств, в том числе поведение осужденного после совершения преступления, когда осмотр места происшествия – его квартиры, в ходе которого были изъяты наркотические средства и растения, содержащие наркотические средства, сотрудниками полиции проведен с его согласия, в связи с чем не потребовалось судебное постановление, им добровольно дана явка с повинной, которую он в последующем подтвердил, как в ходе предварительного расследования, так и в суде, а также дал подробные признательные показаний об обстоятельствах совершенного им преступления, в том числе в ходе проверки показаний на месте, чем способствовал раскрытию и расследованию преступления.

При указанных обстоятельствах суд признает заслуживающими внимание доводы автора апелляционной жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания, поскольку совокупность обстоятельств, смягчающих наказание ФИО7, а также данные о его личности, в том числе положительные характеристики, его состояние здоровья, наличие у него семьи, в том числе нахождения на иждивении малолетнего ребенка своей сожительницы, давали суду первой инстанции все основания для назначения осужденному наказания в меньшем размере, даже при наличии отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений.

Каких-либо иных обстоятельств, обуславливающих смягчение наказания, но не установленных судом, не имеется.

Вместе с тем, как верно отмечено в апелляционном представлении, суд, назначая наказание ФИО7 по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы реально, вопреки п. 6 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, не указал вид исправительного учреждения, в котором осужденному следует отбывать наказание, а также режим исправительного учреждения.

Согласно разъяснениям п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от дата № 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительных учреждений», в случае, если до вступления приговора в законную силу будет установлено, что осужденному к лишению свободы не был назначен вид исправительного учреждения, то суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 389.13 УПК РФ, в соответствии со ст. 58 УК РФ назначает вид исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать лишение свободы.

При таких обстоятельствах судебной коллегии следует внести изменения в приговор, назначив ФИО7 отбытие наказания в виде лишения свободы в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии особого режима, поскольку, как следует из материалов дела, ФИО7 инкриминировано совершение тяжкого преступления при наличии у него не снятых и не погашенных в установленном законом порядке двух судимостей за совершение особо тяжкого и тяжкого преступлений, совершенных им в совершеннолетнем возрасте, и по которым он отбывал наказание в виде лишения свободы реально, что в соответствии с п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ образует особо опасный рецидив преступлений.

Вносимые изменения не ставят под сомнение выводы суда относительно доказанности совершения преступления ФИО7

Каких-либо иных существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного законодательства, влекущих безусловную отмену приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, приговор Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 15 июня 2023 года следует изменить, как по доводам апелляционного представления, так и по доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО7

На основании изложенного, руководствуясь статьями 38920, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Краснокаменского городского суда Забайкальского края от 15 июня 2023 года в отношении ФИО7 изменить.

Смягчить назначенное ФИО7 по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы, назначить его отбывание в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление удовлетворить и апелляционную жалобу ФИО7 удовлетворить частично.

Апелляционное определение в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии вступившего в законную силу приговора, может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции путем подачи кассационных жалобы, представления через суд, постановивший приговор.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

В случае пропуска срока обжалования или отказа в его восстановлении, кассационная жалоба, представление могут быть поданы непосредственно в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Председательствующий

Судьи