Апелляционное определение по делу № 22-1801/2023 от 28.09.2023.

Судья Иванова О.А.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ дело №22-1801/2023

г.Астрахань 28 сентября 2023г.

Суд апелляционной инстанции Астраханского областного суда в составе: председательствующего судьи Гонтаревой П.М.,

судей Теслиной Е.В., Фролова Ю.Ф.,

при ведении протокола секретарём Хверось Т.Ю.,

с участием:

прокурора Даудовой Р.Р.,

осуждённых ФИО1, ФИО2,

защитников - адвокатов Якупова К.С., Павлова В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г.Астрахани Дорофеевой Д.Е., апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 26 июля 2023г., которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по:

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 1) к 1 году 3 месяцам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на срок 1 год 3 месяца с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 2) к 1 году лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53,1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на срок 1 год с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 3) к 1 году 6 месяцам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменено принудительными работами на срок 1 год 6 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде принудительных работ сроком на 2 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

В соответствии со ст. 73 УК РФ зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 7 февраля 2023г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за два дня принудительных работ, а также на основании ч. 2 ст. 60.3 УИК РФ время следования ФИО1 в исправительный центр под конвоем из расчета один день следования за один день принудительных работ;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее судимый:

- 3 сентября 2020г. Кировским районным судом г.Астрахани

по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 4 года;

- 14 сентября 2021г. Кировским районным судом г.Астрахани по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 4 года;

осуждён по:

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 1) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 2,А.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;

- ч. 3 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 3) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговорам Кировского районного суда г.Астрахани от 3 сентября 2020г., 14 сентября 2021г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговорам от 3 сентября 2020г., 14 сентября 2021г., окончательно назначено наказание 4 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в рок отбытия наказания время содержания ФИО2 под стражей с 7 февраля 2023г. до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания.

Гражданские иски заместителя прокурора г. Астрахани в интересах ФИО 2 и ФИО 1 о возмещении ущерба, причиненного преступлением, удовлетворены частично, и постановлено взыскать с ФИО1 и ФИО2 в солидарном порядке в пользу ФИО 2, ФИО 1 90 000 рублей, в пользу ФИО 3 - 500 000 рублей.

Выслушав прокурора Даудову Р.Р., поддержавшую доводы апелляционного представления, осужденных ФИО1, ФИО2 и их защитников - адвокатов Якупова К.С., Павлова В.А., поддержавших жалобу по изложенным основаниям и возражавших против удовлетворения представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

По приговору суда ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в мошенничествах, то есть хищениях имущества ФИО 1, ФИО 2 путем обмана, совершенных группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба потерпевшим.

Также ФИО1 и ФИО2 признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении имущества ФИО 3 путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены 4 февраля 2023 г. на территории Кировского района г.Астрахани при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступлений признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст.51 Конституции РФ, ФИО2 вину в совершении преступлений признал.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Астрахани Дорофеева Д.Е. ставит вопрос об изменения приговора, считая его незаконным и необоснованным ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона.

Указывает, что судом при назначении наказаний ФИО1 и ФИО2 применены правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ. В частности, в качестве смягчающих наказание обстоятельств по каждому преступлению в соответствии со ст. 61 УК РФ суд учитывает ФИО2 признание вины, раскаяние в содеянном, удовлетворительную характеристику, наличие особенностей личностных черт, воспитание бабушкой и дедушкой, их пенсионный возраст, частичное возмещение ущерба, молодой возраст, наличие малолетнего ребенка.

Судом установлено, что ФИО2 по всем 3 эпизодам инкриминируемых преступлений потерпевшим частично возместил ущерб. Так, потерпевшей ФИО 1 из причиненного ущерба в 100 000 руб. возместил 5 000 рублей, потерпевшей ФИО 2 из 100 000 рублей - 5 000 рублей, потерпевшему ФИО 3 из 565 000 рублей - 30 000 рублей.

Отмечает, что по смыслу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ применение льготных правил назначения наказания может иметь место в случае, если имущественный ущерб и моральный вред возмещены потерпевшему в полном объеме. Частичное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может быть признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Таким образом, считает, что судом необоснованно применены правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, при назначении наказания ФИО2, в связи с чем, приговор в данной части следует изменить, усилив ему наказание.

Кроме того, полагает, что наказание ФИО1 в виде реального лишения свободы судом в соответствии с ч. 2 ст. 53.1 УК РФ необоснованно заменено на принудительные работы. Указывает, что при совершении преступлений ФИО1 играл наиболее активную роль; ущерб потерпевшим возместил не в полном объеме; написал явки с повинной только по двум из трех вменяемых преступлений; совершил два преступления, относящихся к категории средней тяжести, и одно к категории тяжких.

При таких обстоятельствах, полагает, что с учетом характера и тяжести совершенных ФИО1 преступлений невозможно его исправление без реального отбывания наказания в местах лишения свободы.

Считает, что приговор в этой части следует также изменить, усилив наказание ФИО1

Обращает внимание, что в резолютивной части приговора судом ФИО1 в соответствии со ст. 73 УК РФ в наказание зачтено время содержания под стражей с 7 февраля 2023г. до вступления приговора в законную силу. Вместе с тем, ст. 73 УК РФ регламентирует вопрос применения условного осуждения.

Кроме того, на странице 31 приговора, судом определено, что окончательное наказание ФИО3 и ФИО2 суд назначает по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ. Вместе с тем, ФИО3 не обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 159, ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 159 УК РФ и не фигурирует по данному уголовному делу.

Также, в резолютивной части приговора судом определена судьба вещественных доказательств, а именно, постановлено мобильный телефон «iphone 11», в корпусе черного цвета с чехлом, принадлежащий ФИО1; мобильный телефон марки «honor 10», в корпусе зеленого цвета с чехлом, принадлежащий ФИО 4, после вступления приговора в законную силу вернуть ФИО1 и ФИО4, соответственно.

При этом, как следует из приговора, с помощью мобильных телефонов «iphone 11» и «honor 10» ФИО1 совершал преступления и переводил денежные средства неустановленному лицу. Уголовное дело в отношении неустановленных лиц выделено в отдельное производство, а в указанных мобильных телефонах содержится информация, не подлежащая восстановлению иным способом. Соответственно, указанные мобильные телефоны являются орудием совершения преступлений, в связи с чем считает целесообразным вещественные доказательства - мобильный телефон марки «iphone 11» и «honor 10» хранить при уголовном деле.

На основании изложенного, просит приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 изменить и назначить новое наказание: ФИО1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 1) 1 год 9 месяцев лишения свободы; по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 2) 1 год 6 месяцев лишения свободы; по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 3) 2 года лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 4 года, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- ФИО2 по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 1) 1 год 9 месяцев лишения свободы, по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 2) 1 год 9 месяцев лишения свободы, по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении ФИО 3) 2 года 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 4 года. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить условное осуждение по приговорам Кировского районного суда г. Астрахани от 3 сентября 2020г. и 14 сентября 2021г. и в соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного сложения наказаний по приговорам окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- в резолютивной части приговора при зачете ФИО1 наказания время содержания под стражей с 7 февраля 2023 г. до вступления приговора в законную силу ссылку на ст. 73 УК РФ заменить ссылкой на ст. 72 УК РФ.

- на странице 31 приговора при определении судом окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ заменить фамилию ФИО3 на фамилию ФИО1;

- в резолютивной части приговора определить судьбу вещественных доказательств: мобильный телефон марки «iphone 11» в корпусе черного цвета с чехлом, принадлежащий ФИО1, и мобильный телефон марки «honor 10» в корпусе зеленого цвета с чехлом, принадлежащий ФИО 4, - хранить в материалах уголовного дела.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2 считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Указывает, что вину в совершении преступлений признал в полном объеме, раскаялся в содеянном, подтвердил обстоятельства, изложенные в обвинении, полностью возместил всем потерпевшим материальный ущерб из тех денежных средств, которые находились в его пользовании, на иждивении имеет малолетнего ребенка, молод, положительно характеризуется по месту жительства, согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы имеет особенности личностных черт, воспитывался бабашкой и дедушкой, находящимися в пенсионном возрасте.

С учетом обстоятельств, смягчающих наказание, считает назначенное наказание несоразмерным содеянному. Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание.

На апелляционное представление, адвокатом Якуповым Р.Д. в интересах осужденного ФИО1 принесены возражения, в которых он указывает, что приговор суда является законным и обоснованным, назначенное наказание является справедливым, поэтому просит приговор оставить без изменения, а апелляционное представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы апелляционных представления и жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.

Суд апелляционной инстанции признает, что обжалуемый приговор соответствует требованиям ст.ст. 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, установленных судом, за которые осуждены ФИО1 и ФИО2, приведены доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденных, мотивированы выводы относительно квалификации их действий. Все доказательства приведены в приговоре с учетом результатов судебного следствия, а их содержание изложено в приговоре без искажения.

Выводы суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений, за которые они осуждены, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и основаны на достаточной для этого совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

В основу вывода о доказанности вины осужденных, кроме их признательных показаний, судом положены следующие доказательства:

- показания потерпевших ФИО 1, ФИО 2, ФИО 3,

- показания свидетелей ФИО 4, ФИО 5, ФИО 6, ФИО 7, ФИО 8, ФИО 9,

письменные доказательства:

- явки с повинной ФИО1 по фактам хищения имущества потерпевших ФИО 2 и ФИО 3,

- протоколы осмотра мест происшествия - помещения АО «Альфа-Банк», <адрес>; участка местности у подъезда <адрес>; тамбура у <адрес>,

- протоколы осмотра видеозаписей из ЕДДС и АО «Альфа-Банк»;

- сведения о движении денежных средств, представленные из АО «АльфаБанк»;

- детализация соединений по телефонным номерам, находящимся в пользовании потерпевших, -

содержание которых подробно приведено в приговоре.

Все доказательства по делу были исследованы непосредственно в судебном заседании с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ, проверены в порядке, установленном ст. 87 УПК РФ и оценены по правилам оценки доказательств, установленных ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Суд, тщательно проверив и установив фактические обстоятельства дела, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в инкриминированных преступлениях, постановил обвинительный приговор, квалифицировав их действия по преступлениям в отношении ФИО 2 и ФИО 1 по ч. 2 ст. 159 УК РФ, по каждому; по преступлению в отношении ФИО 3 по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В апелляционном представлении и апелляционной жалобе выводы суда о доказанности вины ФИО1 и ФИО2 в совершении преступлений и квалификации их действий не оспариваются.

Оснований для иной уголовно-правовой оценки действий ФИО1 и ФИО2 не имеется.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, одними из оснований изменения приговора являются неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора.

Согласно ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления.

В силу ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание должно быть справедливым, а при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Приведенные выше требования закона судом по настоящему уголовному делу выполнены не в полной мере.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления и считает, что ФИО1 и ФИО2 назначено несправедливое наказание, которое является чрезмерно мягким и подлежит усилению.

При назначении наказания осужденным суд не в полной мере учел обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, их количество, данные, характеризующие личность каждого из виновных и имеющие важное значение для принятия обоснованного, законного и справедливого решения по делу.

Кроме того, суд первой инстанции при назначении наказания ФИО2 необоснованно применил правила, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, что тоже повлияло на назначение ему чрезмерно мягкого наказания.

Указание о применении положений ч. 1 ст. 62 УК РФ подлежит исключению из приговора.

По смыслу п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 62 УК РФ применение льготных правил назначения наказания может иметь место в случае, если имущественный ущерб и моральный вред возмещены потерпевшему в полном объеме.

По данному делу ФИО2 принял меры к частичному возмещению имущественного ущерба потерпевшим, что обоснованно признано обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Суд апелляционной инстанции, приходя к выводу о необходимости усиления ФИО1 наказания, вместе с тем соглашается с решением о возможности замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Доводы апелляционной жалобы ФИО2 о необходимости смягчения назначенного ему наказания судебная коллегия признает необоснованными, считая, что наказание в виде реального лишения свободы является справедливым, и, напротив, нуждается в усилении по доводам прокурора.

В приговор также следует внести уточнения в связи с неправильным указанием фамилии осужденного ФИО1 и неверной ссылкой при зачете времени содержания под стражей в срок наказания на ст. 73 УК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих его отмену в целом, при разрешении уголовного дела не допущено.

Вместе с тем, с учетом доводов апелляционного представления прокурора приговор подлежит отмене в части решения вопроса о судьбе вещественных доказательств - мобильного телефона марки «iphone 11» и мобильного телефона марки «honor 10», с направлением уголовного дела в этой части на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке ст.ст. 397 и 399 УПК РФ.

В соответствии со ст. 104.1 УК РФ, орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, то есть принудительному безвозмездному изъятию и обращению в собственность государства.

Согласно приговору установлено, что ФИО1 и ФИО2 вступили в предварительный преступный сговор с неустановленными лицами посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» с использованием мессенджера «Telegram» и при совершении преступлений использовали мобильные телефоны, которые органом предварительного следствия были изъяты и признаны вещественными доказательствами по делу.

Суд, принимая решение о возвращении мобильных телефонов осужденному ФИО1 и свидетелю ФИО 4, не обсудил вопрос о признании либо не признании мобильных телефонов марки «iphone И» и марки «honor 10» орудиями совершения преступления, хотя разрешение данного вопроса являлось необходимым при определении судьбы вещественных доказательств.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора г.Астрахани Дорофеевой Д.Е. - удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Астрахани от 26 июля 2023 г. в отношении ФИО1, ФИО2 изменить:

усилить ФИО1 назначенное наказание:

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 1) до

1 года 9 месяцев лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменить принудительными работами на срок 1 год 9 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 2) до 1 года 6 месяцев лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменить принудительными работами на срок 1 год 6 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ до 2 лет лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменить принудительными работами на срок

2 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства.

3

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде принудительных работ сроком на 3 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда при назначении ФИО2 наказания на ч. 1 ст. 62 УК РФ;

усилить ФИО2 назначенное наказание:

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 1) до 1 года 9 месяцев лишения свободы;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (по факту хищения имущества ФИО 2) до 1 года 9 месяцев лишения свободы;

по ч. 3 ст. 159 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем

частичного сложения наказаний, назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года;

усилить назначенное наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговорам от 3 сентября 2020г., 14 сентября 2021г., до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

- уточнить описательно-мотивировочную часть приговора считать правильной фамилию ФИО1;

- уточнить в резолютивной части приговора, что зачет ФИО1 в срок наказания времени содержания под стражей с 7 февраля 2023г. до вступления приговора в законную силу произведен на основании ст. 72 УК РФ, а не ст. 73 УК РФ.

Этот же приговор в части определения судьбы вещественных доказательств - мобильного телефона марки «iphone 11» и мобильного телефона марки «honor 10» отменить, направить уголовное дело в этой части на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе в порядке ст.ст. 397, 399 УПК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу осужденного ФИО2 - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, - в тот же срок со дня вручения им копии судебного решения, вступившего в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий: П.М. Гонтарева

Судьи: Е.В. Теслина

Ю.Ф. Фролов