Судья Маркова Е.В. Дело № 22-5302/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Мотивированное апелляционное определение изготовлено 02 августа 2023 года

г. Екатеринбург 31 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Ростовцевой Е.П., Русановой И.Л.

при секретаре Галиакбаровой Е.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Пылинкиной Н.А.,

осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Корякиной Т.А., представившей удостоверение № 3652 и ордер № 033131 от 11 июля 2023 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 июля 2023 года с использованием системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу адвоката Швецовой А.С., апелляционное представление государственного обвинителя – помощника Серовского городского прокурора Москалева М.Н. на приговор Серовского районного суда Свердловской области от 04 мая 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата>, ранее судимый:

· 11 февраля 2022 года Карпинским городским судом Свердловской области по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, в соответствии с ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно к 350 часам обязательных работ;

· 08 июля 2022 года Карпинским городским судом Свердловской области по ч. 1 ст. 264, ч. 3 ст. 327 УК РФ, в соответствии с ч. 2 ст. 69, ст. 70 (приговор от 11 февраля 2022 года) Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно к 1 году 3 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года;

осужденный: 14 марта 2023 года Краснотурьинским городским судом Свердловской области по п.п. «а», «б», ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, в соответствии с ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 (приговор от 08 июля 2022 года) Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года; зачтено время нахождения под стражей с 05 июня 2022 года; приговор вступил в законную силу 30 апреля 2023 года;

осужден по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (преступление от 22 сентября 2021 года) к 3 годам 5 месяцам лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (преступление от 27 апреля 2022 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 14 марта 2023 года, окончательно к отбытию ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 12 (двенадцать) лет, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена прежней.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации зачтено в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей в период с 21 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. Зачтено в срок отбытия основного наказания отбытое наказание по приговору Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 14 марта 2023 года в период с 30 марта 2023 года по 03 мая 2023 года.

Заслушав доклад судьи Ростовцевой Е.П., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Корякиной Т.А., поддержавших доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в апелляционном представлении, выслушав мнение прокурора Пылинкиной Н.А., просившей приговор изменить по скорректированным ею в суде апелляционной инстанции доводам апелляционного представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в совершении:

- незаконных приобретения и хранения без цели сбыта 22 сентября 2021 года наркотического средства – производного N-метилэфедрона, массой не менее 4,741 грамма, то есть в крупном размере;

- незаконных приобретения и хранения без цели сбыта 27 апреля 2022 года наркотического средства – производного N-метилэфедрона, массой не менее 5,51 грамма, то есть в крупном размере.

Преступления совершены ФИО1 с моментом окончания в Серовском районе Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемых ему деяниях признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Швецова А.С. полагает, что приговор в отношении ФИО1 в части назначенного наказания является несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, просит приговор изменить, смягчить ее подзащитному наказание, применив ст. 64, ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации. При этом автор жалобы просит учесть, что на момент совершения преступления 22 сентября 2021 года ФИО1 судимости не имел; наказание в виде 3 лет 5 месяцев лишения свободы является суровым, поскольку имеется совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, отсутствует рецидив преступлений. По второму преступлению от 27 апреля 2022 года в действиях ФИО1 действительно усматривается рецидив преступлений, но с учетом ч. 2 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации, положения которой применил суд первой инстанции, минимально возможное наказание по данной статье составляет 3 года 4 месяца лишения свободы. Защитник полагает, что с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств, которые судом не были приняты во внимание, возможно было применить к ФИО1 положения, предусмотренные ст. 64, ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему государственный обвинитель – помощник Серовского городского прокурора Москалев М.Н. полагает, что имеются основания для изменения приговора в отношении ФИО1 в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, допущенных судом. Как, установлено материалами дела 09 декабря 2022 года в отношении ФИО1 был постановлен обвинительный приговор, который впоследствии был отменен определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 марта 2023 года вследствие только нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона. По вышеуказанному приговору ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 22 сентября 2021 года) было назначено 3 года лишения свободы, за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 27 апреля 2022 года) было назначено 3 года 4 месяца лишения свободы. Путем частичного сложения наказания в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно было назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы. Приговором от 04 мая 2023 года ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 22 сентября 2021 года), назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы, за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 27 апреля 2022 года), назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы. Путем частичного сложения наказаний в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы. Согласно Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации, при новом рассмотрении дела суд может назначить более строгое наказание только в случае, если предыдущий приговор отменен из-за чрезмерной мягкости наказания. Таким образом, отмена приговора от 09 декабря 2022 года ввиду допущенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, а не за мягкостью назначенного наказания, не предопределяла юридическую возможность суда назначить ФИО1 при вынесении нового приговора от 04 мая 2023 года более строгого наказание, чем ранее назначенное по предыдущему приговору. Автор представления просит приговор изменить: смягчить наказание, назначенное ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 22 сентября 2021 года), до 3 лет лишения свободы; за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 27 апреля 2022 года), до 3 лет 4 месяцев лишения свободы. Путем частичного сложения наказаний в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации назначить 3 года 5 месяцев лишения свободы. На основании ч.ч. 4, 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения с основным наказанием и полного сложения с дополнительным наказанием, назначенным по приговору Карпинского городского суда Свердловской области от 08 июля 2022 года, окончательно ФИО1 назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, обсудив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления от 27 апреля 2022 года установлена исследованными в суде доказательствами, которым в приговоре дана обоснованная оценка, они не оспариваются ни стороной защиты, ни стороной обвинения. Этим действиям ФИО1 дана правильная юридическая оценка по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации.

По преступлению от 22 сентября 2021 года Герих в судебном заседании подтвердил свои показания, данные им на предварительном следствии, в которых он подробно пояснил об обстоятельствах онлайн покупки наркотика за 6000 рублей 21 сентября 2021 года и получения координат «закладки», которую он в г. Серове самостоятельно найти не смог, поэтому договорился 22 сентября 2022 года с А.А. о совместном приобретении наркотика и его разделе между ними. Он направил А.А. координаты места расположения «закладки» и фотографии. Через три дня ему стало известно, что А.А. задержали сотрудники полиции и обнаружили у того заказанное им (Герихом) наркотическое средство.

Из оглашенных в порядке ст. 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации показаний А,А, следует, что к нему в автомастерскую приехал Герих, с которым он ранее совместно употреблял наркотики. ФИО1 рассказал ему, что заказал наркотики, но их не нашел по координатам. Он попросил ФИО1 скинуть ему координаты «закладки», и они договорились, что если он найдет наркотик, то они поделят его пополам. На это предложение Герих согласился. 22 сентября 2021 года он в лесном массиве, согласно полученным от Гериха географическим координатам под кустом отыскал «тайник-закладку» с наркотиком в виде свертка в изоляционной ленте синего цвета. Он не смог передать ФИО1 оговоренную часть наркотического средства, поскольку почти сразу же был задержан сотрудниками полиции.

Как следует из приговора Серовского районного суда Свердловской области от 11 апреля 2022 года, А,А, осужден за данное преступление по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 238-241).

Кроме того, виновность ФИО1 в содеянном подтверждается показаниями свидетелей А.И., И.А., протоколами осмотра сотовых телефонов, личного досмотра А,А, Размер и вид наркотического средства установлены и подтверждены справкой о предварительном исследовании и заключением эксперта.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что в ходе предварительного расследования и в судебном заседании не установлены обстоятельства незаконного хранения без цели сбыта ФИО1 22 сентября 2021 года наркотического средства – производного N-метилэфедрона, массой не менее 4,741 грамма в крупном размере.

В силу положений ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации доказыванию по уголовному делу подлежат в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Кроме того, исходя из положений ст. 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Между тем, по уголовному делу в отношении ФИО1 указанные требования закона в полной мере выполнены не были.

Поскольку обстоятельства, связанные с незаконным хранением без цели сбыта ФИО1 22 сентября 2021 года наркотического средства – производного N-метилэфедрона, массой не менее 4,741 грамма в крупном размере, которые составляют объективную сторону преступления, по делу не установлены, осуждение ФИО1 за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере подлежит исключению из приговора.

При этом из материалов дела следует, что в г. Серове наркотическое средство из тайника забрал А,А,, по полученным им от ФИО1 координатам, повез этот наркотик в г. Карпинск, чтобы разделить с Герихом, но при этом был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли наркотическое средство у А.А.. У ФИО1 наркотическое средство не хранилось.

Действия ФИО1 по преступлению от 22 сентября 2021 года судебная коллегия квалифицирует по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление ФИО1 и условия жизни его семьи.

ФИО1 по месту жительства характеризуется удовлетворительно, на учете у психиатра и нарколога не состоит, не трудоустроен.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств по обоим преступлениям в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче признательных показаний, участии в следственных действиях, а по преступлению от 27 апреля 2022 года - явку с повинной. На основании ч. 2 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации суд учел полное признание ФИО1 вины, раскаяние в содеянном, состояние его здоровья и близких родственников, оказание помощи маме, являющейся ..., несовершеннолетним брату - ... и сестре.

В качестве обстоятельств, отягчающих наказание, по преступлению от 22 сентября 2021 года суд признал в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору; по преступлению от 27 апреля 2022 года в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 Уголовного кодекса Российской Федерации рецидив преступлений, который образует судимость по приговору Карпинского городского суда Свердловской области от 11 февраля 2022 года.

Выводы суда первой инстанции о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения к нему положений, предусмотренных ст. 64, ч. 3 ст. 68, ст. 73 Уголовного кодекса Российской Федерации, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 Уголовного кодекса Российской Федерации судебная коллегия находит мотивированными и соглашается с ними. В приговоре обоснованно указано на то, что правовых оснований для применения ч. 1 ст. 62 Уголовного кодекса Российской Федерации по обоим преступлениям не имеется, поскольку по обоим преступлениям установлены отягчающие наказание обстоятельства.

Вместе с тем, как верно указано в апелляционном представлении, приговор Серовского районного суда от 09 декабря 2022 года в отношении ФИО1, которым он был осужден за эти же преступления, был отменен определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 21 марта 2023 года вследствие нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, но при этом стороной обвинения не ставился вопрос об усилении наказания ФИО1

Поэтому, исходя из положений ст. 389.24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, суд при новом рассмотрении дела не вправе был усилить наказание ФИО1 как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности.

Кроме того, в приговоре от 09 декабря 2022 года в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации было признано смягчающим наказание обстоятельством явка с повинной ФИО1 по преступлению от 22 сентября 2021 года, указанное обстоятельство сторонами в апелляционном порядке также не обжаловалось.

Таким образом, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации следует признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной по преступлению от 22 сентября 2021 года и смягчить назначенные ФИО1 наказания по обоим преступлениям, предусмотренным ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, и назначить более мягкое наказание по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Несмотря на внесенные в приговор изменения, судебная коллегия полагает, что ФИО1 должно быть назначено по обоим преступлениям наказание в виде лишения свободы. При этом наказание должно быть назначено без применения положений ст. 64 Уголовного кодекса Российской Федерации по обоим преступлениям и ч. 3 ст. 68 Уголовного кодекса Российской Федерации по преступлению от 27 апреля 2022 года.

Судебная коллегия соглашается с доводами, высказанными стороной обвинения в настоящем судебном заседании, о том, что окончательное наказание ФИО1 должно быть назначено по правилам, предусмотренным ч.ч. 4, 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, с наказанием, назначенным по приговору Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 14 марта 2023 года, который вступил в законную силу 30 апреля 2023 года, так как указанным приговором уже выполнены требования, предусмотренные ч.ч. 4, 5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации, с наказанием по приговору Карпинского городского суда Свердловской области от 08 июля 2022 года.

По настоящему уголовному делу ФИО1 был задержан в период с 28 апреля 2022 года по 29 апреля 2022 года; по приговору Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 14 марта 2023 года ФИО1 содержится под стражей с 05 июня 2022 года. С учетом изложенного в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации указанное время фактического задержания и содержание под стражей должно быть зачтено в срок отбытия наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.18, п. 9 ч. 1 ст.389.20, ст.ст.389.26, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Серовского районного суда Свердловской области от 04 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

по преступлению от 22 сентября 2021 года исключить из приговора осуждение ФИО1 за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта. Считать ФИО1 осужденным за указанное преступление по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации за незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации признать смягчающим наказание обстоятельством явку с повинной по преступлению от 22 сентября 2021 года.

Смягчить назначенные ФИО1 наказания по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 22 сентября 2021 года) до 3 лет лишения свободы; по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации (по преступлению от 27 апреля 2022 года) до 3 лет 4 месяцев лишения свободы

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 5 месяцев.

На основании ч.ч. 4, 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с основным наказанием и полного сложения с дополнительным наказанием, назначенными по данному делу и по уголовному делу, по которому он осужден приговором Краснотурьинского городского суда Свердловской области от 14 марта 2023 года, ФИО1 назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года.

Срок отбытия наказания ФИО1 исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу. В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации в срок отбытия наказания зачесть время содержания под стражей с 28 апреля 2022 года по 29 апреля 2022 года (время задержания) и с 05 июня 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, доводы апелляционных жалобы и представления удовлетворить чакстично.

Апелляционное определение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения копии апелляционного определения, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске.

В случае подачи кассационной жалобы или представления осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи: Е.П. Ростовцева

И.Л. Русанова