ВЕРХОВНЫЙ СУД

РЕСПУБЛИКИ САХА (ЯКУТИЯ)

Судья Иванова С.А. Дело № 22 – 1662/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Якутск 8 августа 2023 года

Суд апелляционной инстанции по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе

председательствующего судьи Мунтяну И.Е.,

судей Стрекаловской А.Ф. и Посельского И.Е.,

с участием прокурора Колесова М.В.,

осужденного ФИО1, путем использования системы видеоконференц-связи,

защитника – адвоката Султанова М.А., путем использования системы видеоконференц-связи,

при секретаре судебного заседания Рожиной С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе адвоката Султанова М.А. в интересах осужденного ФИО1 и апелляционному представлению заместителя прокурора прокуратуры г. Удачного Люкшина Е.В. на приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 февраля 2023 года, которым

ФИО1, _______ года рождения, уроженец .........., ********, зарегистрированный и проживающий по адресу: .........., судимый:

- 29 июля 2019 года приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) по ст. 264.1 УК РФ к штрафу 200 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года 6 месяцев (штраф оплачен);

- 24 октября 2019 года приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) по ст. 264.1 УК РФ к штрафу 200 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью по управлению транспортными средствами сроком на 2 года (снят с учета 6 ноября 2021 года);

- 11 августа 2020 года приговором мирового судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) по ч. 1 ст. 119 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 месяцев условно с испытательным сроком на 1 год с возложением исполнения определенных обязанностей. На основании постановления Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 12 июля 2021 года продлен испытательный срок на 2 месяца;

- 20 декабря 2021 года приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) (с учетом изменений, внесенных апелляционным определением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2022 года) по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года с отбыванием наказания в колонии – поселении; освобожденного 13 декабря 2022 года на основании постановления Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 2 декабря 2022 года условно-досрочно, с неотбытым сроком 4 месяца 22 дня,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года назначено наказание в виде 1 года 1 месяца лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 1 года 3 месяцев лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор содержит решения о мере пресечения, процессуальных издержках и вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Стрекаловской А.Ф., мнение сторон, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осужден в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана в крупном размере.

Преступление совершено в период с 1 сентября 2021 года по 10 ноября 2021 года, на территории п. Айхал Мирнинского района Республики Саха (Якутия) при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно – мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе защитник- адвокат Султанов М.А. в интересах осужденного ФИО1 считает приговор суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости.

Отмечает, что судом неправильно применены положения ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года. В соответствии с приговором судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года ФИО1 был осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 месяцев, условно с испытательным сроком на 1 год, с возложением исполнения определенных обязанностей. На основании постановления Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 12 июля 2021 года испытательный срок был продлен на 2 месяца, то есть до 11 октября 2021 года. Обжалуемым приговором, точное время совершения преступления не установлено, указан период: с 1 сентября 2021 года по 10 ноября 2021 года. При этом, из оглашенных материалов уголовного дела следует, что заявление о возмещении расходов в связи с переездом к новому месту жительства ФИО1 было подано 27 октября 2021 года, т.е. по истечении испытательного срока по приговору мирового судьи от 11 августа 2020 года. Поскольку в силу ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все сомнения и неясности, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого, то испытательный срок по вышеуказанному приговору следует считать истекшим, а судимость погашенной. Поэтому выводы суда первой инстанции о совершении осужденным данного преступления в период испытательного срока нельзя признать обоснованными.

Указывает, что осужденный ранее привлекался к уголовной ответственности по ст. 264.1 и ст. 119 УК РФ, которые в соответствии ч. 2 ст. 15 УК РФ относятся к категории небольшой тяжести, и в силу п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ не учитываются при признании рецидива преступления, в связи с чем назначенное судом первой инстанции отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима является необоснованным.

Отмечает, что не зачтен срок отбытого осужденным основного и дополнительного наказания по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года, который составляет 7 месяцев 8 дней.

Считает, что суд, назначив ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год, тем самым фактически учел лишь формально установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, а также положительные сведения о его личности. Кроме того, суд должным образом не мотивировал отсутствие оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 64 УК РФ, несмотря на совокупность указанных выше смягчающих обстоятельств. Считает, что имелись все основания для назначения осужденному более мягкого наказания, установленного санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ. Равно как имелись все основания для изменения категории совершенного преступления на менее тяжкое, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Отмечает, что нельзя согласиться и с выводами суда первой инстанции о том, что ФИО1 совершил преступление в период отбытия основного и дополнительного наказания по приговорам Мирнинского районного суда РС(Я) от 29 июля 2019 года по ст. 264.1 УК РФ и от 24 октября 2019 года по ст. 264.1 УК РФ, а также в период испытательного срока по приговору мирового судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года. Как указано в приговоре, согласно информации уголовно-исполнительной инспекции и постановлений об окончании исполнительного производства (том 2 л.д.99-103) штрафы в сумме по 200 000 рублей фактически оплачены 30 сентября 2021 года. То есть основное наказание в виде штрафов по двум приговорам были исполнены еще до подачи им заявления о возмещении стоимости проезда и провоза багажа (27 октября 2021 года). Отмечает, что точное время совершения преступления не установлено, в связи с чем вывод суда первой инстанции о совершении преступления в период отбытия основного наказания по приговорам от 29 июля 2019 года и от 24 октября 2019 года основан на предположении, равно как и о наличии судимости и испытательного срока по приговору мирового судьи судебного участка № 60 Мирнинского района Республики Саха (Якутия) от 11 августа 2020 года. Считает, что наказание ФИО1 можно назначить условно с испытательным сроком, без применения ч. 5 ст. 69 УК РФ, либо с назначением основного наказания в виде штрафа, которое предусмотрена санкцией ч. 3 ст. 159 УК РФ, с самостоятельным исполнением приговоров.

Просит отменить приговор и вынести обвинительный приговор ФИО1 с назначением наказания, не связанного с лишением свободы.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Удачного Люкшин Е.В. полагает приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. Отмечает, что суд, назначая ФИО1 наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием, назначенным по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года, не зачел в окончательное наказание, наказание, отбытое им по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года. Также указывает, что судом первой инстанции неверно определен вид исправительного учреждения при назначении окончательного вида наказания. Просит приговор суда изменить в окончательное наказание зачесть наказание, отбытое ФИО2 по приговору Мирнинского районного суда РС (Я) от 20.12.2021 г. Определить осужденному отбывать наказание в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Возражения на апелляционную жалобу защитника- адвоката и апелляционное представление государственного обвинителя не поступили.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО2 и в его интересах защитник-адвокат Султанов М.А., поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор суда отменить.

Прокурор Колесов М.В. поддержал доводы апелляционного представления, просил приговор суда изменить.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и апелляционного представления, заслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Обстоятельства, при которых совершено преступление и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности осужденного ФИО1 в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путём обмана в крупном размере, при установленных судом обстоятельствах основаны на полном, всестороннем и объективном исследовании собранных по делу доказательств, в том числе показаниями самого ФИО1, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4 и представителя потерпевшего ВВ., постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, протоколами осмотра места происшествия, протоколом осмотра документов, заключением эксперта, постановлением об уточнении обстоятельств дела, протоколом явки с повинной ФИО1, а также иными приведенными в приговоре доказательствами, которые были надлежащим образом проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для постановления в отношении осужденного ФИО1 обвинительного приговора.

Судом первой инстанции проверены и оценены все доказательства и доводы, приведенные как стороной обвинения, так и стороной защиты, в том числе изложенные в апелляционной жалобе, они получили надлежащую оценку в приговоре, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Оснований для иной оценки исследованных судом первой инстанции доказательств апелляционной инстанцией не усматривается.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными, данная оценка не противоречит материалам уголовного дела и оснований для признания этой оценки неправильной не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона при судебном разбирательстве дела не допущено.

Анализ собранных по делу доказательств свидетельствует о том, что судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного ФИО1 в совершении преступления, установленного приговором. Действиям осужденного суд дал правильную юридическую оценку.

Действия осужденного ФИО1 правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере. Данная квалификация сторонами не оспаривается.

Назначая наказание ФИО1, суд руководствовался требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел степень и характер общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, смягчающие наказание обстоятельства, приведенные в приговоре, влияния назначаемого наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи, а также данные о его личности в их совокупности, в том числе и состояние его здоровья.

Суд, изучив личность подсудимого ФИО1 установил, что он является гражданином Российской Федерации, в зарегистрированном браке не состоит, имеет на иждивении одного малолетнего ребенка, имеет постоянное место жительство, по прежнему месту работы характеризуется положительно, ранее судим, с 26 апреля 2022 года отбывал наказание в колонии – поселении по приговору суда от 20 декабря 2021 года, освободился условно-досрочно 13 декабря 2022 года, за время отбывания наказания имел поощрения, характеризуется положительно, согласно характеристике от 15 февраля 2022 года участковым уполномоченным с мета жительства характеризуется положительно, трудоустроен, на учетах у врача-нарколога, врача-психиатра по месту жительства не состоит, сведения о прохождении лечения отсутствуют.

В качестве смягчающих обстоятельств судом признаны: активное способствование расследованию преступления, явка с повинной, добровольное возмещение имущественного ущерба, принесение извинений потерпевшей стороне, наличие на иждивении малолетнего ребенка в возрасте 7 лет, положительные характеристики, полное признание вины, раскаяние в содеянном.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитника – адвоката Султанова М.А., суд в соответствии с требованиями закона мотивировал в приговоре свое решение о назначении ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы без применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а так же отсутствие оснований к снижению категории преступления, которое суд апелляционной инстанции находит правильным.

Судом первой инстанции в полном объеме учтены данные о личности осужденного, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, наказание назначено осужденному ФИО1 с соблюдением положений уголовного закона и не может быть признано чрезмерно суровым, поскольку соответствует общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости, полностью отвечает задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вместе с тем, в соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 УПК РФ, основаниями к изменению судебного решения в апелляционном порядке наряду с другими являются неправильное применение уголовного закона, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ, если после вынесения судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу, окончательное наказание назначается по совокупности преступлений путем частичного или полного сложения наказаний. В этом случае в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

В нарушение этих требований закона суд первой инстанции, назначая окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, фактически не произвел зачет отбытого по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года наказания в виде лишения свободы в окончательное наказание ФИО1

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 был осужден приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года (с учетом изменений внесенными апелляционным определением Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 15 февраля 2022 года) по ч. 2 ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 3 года с отбыванием наказания в колонии – поселении. Освобожден 13 декабря 2022 года на основании постановления Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 2 декабря 2022 года условно-досрочно, с неотбытым сроком 4 месяца 22 дня.

Таким образом, по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ наказание, отбытое им по приговору от 20 декабря 2021 года, подлежало зачету в окончательное наказание, назначенное по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

В соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Как следует из материалов уголовного дела, ФИО1 был взят под стражу приговором Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 февраля 2023 года. Согласно этому же приговору на основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания его под стражей с 28 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 27 апреля 2023 года приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 февраля 2023 года изменен. Исключено из резолютивной части приговора указание о применении и назначении наказания в соответствии с ч.5 ст. 69 УК РФ. Определено считать ФИО1 осужденным к 1 году 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Приговор Мирнинского районного суда от 20 декабря 2021 года – исполнять самостоятельно. В остальной части приговор суда оставлен без изменения. Приговор вступил в законную силу 27 апреля 2023 года.

Кассационным определением Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 11 июля 2023 года апелляционное определение Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 27 апреля 2023 года отменено, уголовное дело в отношении ФИО2 передано на новое апелляционное рассмотрение иным составом суда. В отношении ФИО1 избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до 11 сентября 2023 года.

Таким образом, по настоящему уголовному делу ФИО1 содержался под стражей в период с 28 февраля 2023 года по 27 апреля 2023 года и с 11 июля 2023 года по 08 августа 2023 года.

Кроме того, в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима назначается мужчинам при рецидиве лишь в случае, если осужденный ранее отбывал лишение свободы. Рецидива преступлений по данному уголовному делу не имеется, поэтому в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденный ФИО1 подлежит отбыванию наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Суд первой инстанции, в описательно-мотивировочной части приговора правильно определив для отбывания назначенного ФИО1 наказания исправительную колонию общего режима, в резолютивной части приговора при назначении окончательного наказания указал колонию строгого режима. В связи с чем данное указание подлежит изменению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, полагает необходимым изменить приговор, и зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 наказание, отбытое им по приговору Мирнинского районного суда от 20 декабря 2021 года, а также зачесть в срок отбывания наказания время содержания ФИО1 под стражей с 28 февраля 2023 года по 27 апреля 2023 года и с 11 июля 2023 года по 08 августа 2023 в соответствии с п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда отвечает требованиям ст. 297 УПК РФ, не подлежит отмене или изменению по иным основаниям, в том числе по доводам апелляционной жалобы адвоката Султанова М.А. в интересах осужденного ФИО1

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Апелляционное представление заместителя прокурора г. Удачного Республики Саха (Якутия) Люкшина Е.В. – удовлетворить.

Апелляционную жалобу защитника - адвоката Султанова М.А. в интересах осужденного ФИО1 – удовлетворить частично.

Приговор Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 28 февраля 2023 года в отношении ФИО1 – изменить.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ зачесть в срок окончательного наказания наказание, отбытое по приговору Мирнинского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 декабря 2021 года.

Согласно п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ назначить ФИО1 отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания ФИО1 под стражей с 28 февраля 2023 года по 27 апреля 2023 года и с 11 июля 2023 года по 08 августа 2023 года зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе заявлять ходатайство о своем участии при рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий И.Е. Мунтяну

Судьи А.Ф. Стрекаловская

И.Е. Посельский