Судья Степанцова Е.В. Дело № 22-3938/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 5 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сорокиной Н.А.

судей: Корневой Л.И., Саянова С.В.

при секретаре Басалаевой Е.Н.

с участием

прокурора Климентьевой Е.Ю.

адвоката Фоминой А.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО2 и апелляционную жалобу адвоката Меньшиковой Т.В. в защиту интересов осуждённого ФИО3 на приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 20.06.2023, которым

ФИО3, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, судимый:

- 18 марта 2021 года приговором Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области по ст. 264.1 УК РФ к 180 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев. Приговор вступил в законную силу 30.03.2021. По состоянию на 05.09.2023 неотбытый срок основного наказания в виде обязательных работ составил 180 часов, дополнительное наказание отбыто 29.09.2022,

осуждён по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года. Возложены обязанности: в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением осуждённых, куда периодически являться на регистрацию, не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа.

Испытательный срок постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В испытательный срок зачтено время с момента провозглашения приговора до его вступления в законную силу.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу, которую после вступления приговора в законную силу постановлено отменить.

Разрешён вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Изложив содержание приговора, существо апелляционного представления и апелляционной жалобы, заслушав прокурора Климентьеву Е.Ю., поддержавшую доводы апелляционного представления и полагавшую необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления, выслушав адвоката ФИО18, поддержавшую доводы апелляционной жалобы и возражавшую против удовлетворения доводов апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО3 признан виновным и осуждён за дачу взятки должностному лицу, лично, за совершение заведомо незаконных действий.

Преступление совершено в один из дней с 16.04.2021 по 16.05.2021 в период времени с 08.00 час. до 14.00 час. в <адрес>-Кузбасса, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель по делу ФИО6, выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным, подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, а также несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания.

Обеспечивая действие принципа справедливости, закрепленного в ст. 6 УК РФ и ст. 60 УК РФ, установлено, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание с учетом характера общественной опасности содеянного, личности виновного, обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Согласно ч. 1 ст. 70 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по последнему приговору суда, частично или полностью присоединяется неотбытая часть наказания по предыдущему приговору суда.

В соответствии с требованиями ст. 71 УК РФ при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню лишения свободы соответствуют восемь часов обязательных работ.

Так, ФИО1 на основании приговора Анжеро-Судженского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, вступившего в законную силу ДД.ММ.ГГГГ, признан виновным и осуждён по ст. 264.1 УК РФ, и ему назначено наказание в виде обязательных работ на срок 180 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 1 год 6 месяцев.

Из материалов уголовного дела установлено, что ФИО1 не отбывал наказание в виде обязательных работ по приговору Анжеро-Судженского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, при этом во вводной части приговора суд необоснованно указывает, что данное наказание отбыто 22.06.2021. Также судом не решён вопрос о назначении наказания по совокупности приговоров, на основании ч. 1 ст. 70, ст. 71 УК РФ, а также в приговоре судом не приведены мотивы неприменения данных положений закона.

Указывает о том, что положения ст.ст. 70, 71, 73 УК РФ в их взаимосвязи не предусматривают возможности суда при назначении наказания по совокупности приговоров осуществить сложение реального наказания с условным, в этой связи судом при назначении наказания не обоснованно применены положения ст. 73 УК РФ к назначенному наказанию в виде 2 лет лишения свободы.

Полагает, что выводы суда в части применения положений ст. 73 УК РФ, не основаны на нормах уголовного закона, не соответствуют принципам справедливости, тяжести инкриминируемого деяния, личности осуждённого, что повлекло назначение ФИО3 несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости.

Считает, что нарушения указанных норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации являются существенными, поскольку противоречат общим началам назначения наказания, в том числе требованию об его справедливости.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание суда на применение положений ст. 73 УК РФ, окончательно назначить наказание на основании ст.ст. 70, 71 УК РФ, по совокупности приговоров в виде лишения свободы сроком на 2 года 22 дня, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ определить ФИО3 для отбывания наказания исправительную колонию общего режима.

В апелляционной жалобе адвоката ФИО7 в защиту интересов осуждённого ФИО1, выражая несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене.

Полагает, что не добыто доказательств виновности ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ, поскольку отсутствуют достоверные доказательства передачи денег Свидетель №1, нет фиксации передачи денег, не изъяты денежные купюры, отсутствуют видеоматериалы, подтверждающие то, что ФИО3 действительно приходил второй раз на территорию горбольницы либо в здание, где расположен кабинет Свидетель №1, либо непосредственно в его кабинет.

Считает, что допрошенные свидетели не подтвердили факт дачи взятки, а поясняли лишь о работе Свидетель №1 либо о том, что ФИО3 единожды дал показания против себя, как уже говорилось ранее, будучи поставленным в неоднозначное положение и введённым в заблуждение

Таким образом, полагает, что суд в качестве доказательств виновности ФИО3 положил в основу приговора предположения, в связи с чем возникают сомнения в его виновности.

Приводя показания, данные осуждённым ФИО3 в судебном заседании, отмечает, что на предварительном следствии и в судебном заседании ФИО3 вину не признал, однако суд не дал оценки доводам стороны защиты.

Считает, что фактически, на ФИО3 было оказано психологическое воздействие, он боялся за себя, оказался в неоднозначном положении, в последствии его показания были использованы против него, при этом он был допрошен в отсутствие адвоката, ему не были разъяснены соответствующие положения закона.

Полагает, что после возбуждения уголовного дела в отношении ФИО3, на всех допросах он утверждал, что никаких денег он Свидетель №1 не передавал, перед очной ставкой с Свидетель №1 не было проведено опознание, что является нарушением прав ФИО3.

Так, Свидетель №1 был приглашён в кабинет для очной ставки, где уже находился ФИО3, чем дали ему понять, что сидящий в кабинете и есть тот человек, который передал ему взятку.

Считает, что при таких обстоятельствах у Свидетель №1 не было выбора, при том, что он уже был в статусе обвиняемого и тоже находился в зависимом положении.

Отмечает, что в судебном заседании Свидетель №1 пояснил, что ФИО3 приносил деньги, данное обстоятельство он определил по двум галочкам, стоящим напротив записи фамилии, однако он не уверен, что ФИО3 передавал ему деньги, может и галочки поставил не он.

Полагает, что доводы стороны обвинения построены лишь на том, что напротив фамилии ФИО3 стоят две галочки.

Исходя из положений ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ, согласно которым неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу, считает, что в данном случае наблюдается ряд противоречий и не устранённых сомнений.

Просит приговор отменить, ФИО3 оправдать.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершении указанного в приговоре преступления основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (за исключением показаний свидетеля ФИО21 показаний свидетеля - сотрудника полиции ФИО11 в части обстоятельств преступления, ставших известных ему со слов ФИО3 в ходе очной ставки), всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании с участием сторон и получивших оценку суда в соответствии с правилами ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

В судебном заседании осуждённый ФИО3 вину в предъявленном обвинении не признал, пояснил, что по приговору суда ему было назначено наказание в виде 180 час. обязательных работ, после чего в УИИ ему было выдано направление в Анжеро-Судженскую городскую больницу для отбывания обязательных работ. В городской больнице он с направлением приехал к ответственному Свидетель №1, который предложил за <данные изъяты> руб. не ходить на отработку обязательных работ, а в графике он проставит явки и отправит график в УИИ, на что он согласился, пояснив, что денег в данный момент нет, увольняется с работы, собирается ехать на вахту. Свидетель №1 сказал, что дождётся, когда он вернётся с вахты. Денег у него не было, чтобы отдать Свидетель №1, поэтому с последним он больше не встречался, деньги не передавал, уехал на вахту через год. Перед тем, как ему уехать на вахту, приехали сотрудники полиции и пригласили в отдел для дачи показаний в отношении Свидетель №1, пояснившего о том, что он (ФИО3) отдал деньги, чтобы не отбывать наказание.

Так, из показаний осуждённого ФИО3, данные им при производстве предварительного следствия в качестве обвиняемого и исследованные в судебном заседании в порядке п. 3 ч. 1 ст. 276 УПК РФ (т. 2 л.д. 41-43, 56-58), следует, что по вступившему в законную силу приговору от ДД.ММ.ГГГГ он не отбывал назначенное наказание в виде обязательных работ в больнице, в связи с наличием договоренности между ним и Свидетель №1 о том, что он может не отрабатывать наказание, но за это он должен передать Курьяновичу деньги в размере <данные изъяты> руб. и он согласился, но пообещал Курьяновичу оплатить указанную сумму денег позже, однако деньги так и не передал Курьяновичу. По какой причине Свидетель №1 передал необходимые документы в УИИ с отметкой об исполнении отбытия им наказания по приговору суда без получения от него денежных средств в сумме <данные изъяты> руб. ему не известно. Он не подтверждает свои показания, данные в качестве свидетеля от ДД.ММ.ГГГГ, где сообщил сотрудникам полиции о передаче денежных средств Свидетель №1 в сумме <данные изъяты> руб. за не отбывание наказания, назначенного приговором суда, в виде обязательных работ в больнице, поскольку до допроса с ним была проведена беседа оперативными сотрудниками полиции, просивших его дать показания против Свидетель №1 и сообщить о передаче Курьяновичу взятки в размере <данные изъяты> руб., на что он поддался уговорам, при этом никакого давления сотрудники на него не оказывали.

Однако вина ФИО3 в совершении инкриминируемого ему преступления установлена судом согласно показаниям:

- свидетеля Свидетель №1, данными им в судебном заседании и подтвердившим свои показания, данные в ходе предварительного расследования, и исследованные в судебном заседании в порядке ч. 3 ст. 281 УПК РФ (т. 2 л.д. 10-14), согласно которым с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он состоял в должности начальника материально-технического снабжения службы ГАУЗ Кемеровской области «Анжеро-Судженская городская больница», до этого он состоял в должности заместителя главного врача по хозяйственным вопросам, в должности начальника материально-технического снабжения службы ГАУЗ Кемеровской области «Анжеро-Судженская городская больница» и занимался организацией работ, назначенных осуждённым приговором суда, в частности исправительных и обязательных работ, оформлением необходимых документов о прохождении осуждёнными исправительных или обязательных работ, в том числе табелей учёта использования рабочего времени. В один из дней апреля 2021 года, не исключает, что могло быть и ДД.ММ.ГГГГ, до 14.00 час. он находился на своём рабочем месте, когда к нему обратился ФИО3, которому судом к отбытию назначено 180 часов обязательных работ. При этом ФИО3 спросил возможно ли решить вопрос его отработки без фактического выполнения каких-либо работ на территории больницы, на что он ответил, что да, за <данные изъяты> руб., отрабатывать ничего не нужно, он подготовит все необходимые документы, которые предоставит в УИИ, записал данные ФИО3 Поскольку у ФИО3 не было указанной суммы денег с собою, он примерно через месяц пришёл к нему на работу и передал ему в руки денежную сумму наличными в размере <данные изъяты>. После этого, он, используя персональный компьютер, напечатал табеля учёта рабочего времени на ФИО3, проставил в них якобы отработанные им часы, подписал их и поставил печать больницы, подготовленные документы: (табель, приказ) он передал в УИИ, тогда как фактически ФИО3 на работу не выходил и обязательные работы не отрабатывал. При этом в судебном заседании уточнил свои показания и пояснил о том, что ФИО1 передал ему денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. он определил по двум галочкам, стоящим напротив записи фамилии ФИО3 в ежедневнике. Однако он не уверен, что ФИО3 передавал ему деньги, может и галочки поставил не он;

- свидетеля ФИО12, данные им в судебном заседании, согласно которым он состоит в должности старшего оперуполномоченного. Осуждённый ФИО3 ему знаком в связи с работой по материалу проверки по факту получения взятки Свидетель №1, который находился в производстве оперативного сотрудника ФИО11, а он помогал ФИО4 в доставлении свидетелей, в том числе и ФИО3, во время доставления которого на допрос, какое - либо давление (психологическое, физическое) на ФИО3 не оказывалось;

- свидетеля ФИО11, данные им в судебном заседании, согласно которым ранее состоял в должности старшего оперуполномоченный ОЭБ и ПК ОМВД России по Анджеро-Судженскому городскому округу. В ходе сбора материала по информации получения взяток должностным лицом горбольницы Свидетель №1, он проводил комплекс оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ): опросы, наведение справок, в том числе он опрашивал ФИО3 В ходе опроса ФИО3 показания давал добровольно, никакого психологического, физического воздействия не применялось с его стороны. Во время опроса он пояснил ФИО3 цель вызова, разъяснил процессуальные права, ФИО3 в форме свободного рассказал пояснил известные ему обстоятельства в отношении Свидетель №1 Протокол опроса ФИО3 подписывал лично, с содержимым опроса ознакомился, читал лично, о чём в графе опроса написал «с моих слов записано верно, мною прочитано». Замечаний от ФИО3 по результатам опроса не поступило;

- свидетелей Свидетель №2 и ФИО9, данные ими в судебном заседании, согласно которым последние пояснили, что Свидетель №1 им знаком, поскольку бывший их коллега и состоял в должности начальника административно-хозяйственной службы ГАУЗ «Анжеро - Судженская городская больница им. ФИО10», в должностные обязанности которого в ходили, в том числе организация и оформление документов о прохождении гражданами обязательных работ, назначенных судом, куда входило и составление табеля учёта использования рабочего времени.

Также вина ФИО3 подтверждается иными, исследованными судом доказательствами:

- данными протокола очной ставки между подозреваемым ФИО3 и свидетелем Свидетель №1 (т. 2 л.д. 33-36), согласно которым свидетель Свидетель №1 подтвердил, что ФИО3 передал ему наличные денежные средства в сумме <данные изъяты> руб., за то, чтобы не отрабатывать в больнице назначенные часы обязательных работ приговором суда, и он составил необходимые документы на ФИО3 и передал их в УИИ, после чего ФИО3 сняли с учёта, тогда как ФИО3 фактически не отрабатывал наказание. ФИО3 не подтвердил показания свидетеля Свидетель №1 в части передачи наличных денежных средств лично. Свидетель Свидетель №1 настаивал на том, что ФИО3 передал ему лично денежные средства в сумме 12000,00 руб.;

- данными протокола очной ставки между обвиняемым ФИО3 и свидетелем ФИО11 (за исключением обстоятельств преступления, ставших ФИО11 известным со слов ФИО3) (т. 2 л.д. 47-51), согласно которым свидетель ФИО11 подтвердил, что проводил комплекс ОРМ, где Свидетель №1 сообщил о получении взяток за фиктивные отработки обязательных работ по приговору суда в больнице, в том числе и от ФИО3 В связи с этим, он проводил опрос ФИО3 по указанным обстоятельствам, во время которого он не оказывал на ФИО3 ни физического, ни психического давления. ФИО3 давал показания добровольно, он их последовательно отражал в опросе и не заставлял ФИО3 давать ложные показания. ФИО3 ознакомился с опросом и подписал его собственноручно. ФИО3 подтвердил показания свидетеля ФИО11 и пояснил, что оговорил себя;

- данными протокола очной ставки между обвиняемым ФИО3 и свидетелем ФИО12 (т. 2 л.д. 47-51), согласно которым свидетель ФИО12 подтвердил, что при проведении комплекса ОРМ оперативным сотрудником ФИО11 он доставлял на опрос ФИО3 Во время доставления ФИО3 никаких противоправных действий в отношении ФИО3 он не совершал. ФИО3 подтвердил показания свидетеля ФИО12;

- данными протоколов осмотра предметов с таблицей иллюстрацией, согласно которым осмотрены материалы оперативно-розыскной деятельности (т. 1 л.д. 81-101, 117-121, 124-126, 128-130), в том числе осмотрены системный блок с участием ФИО13, изъятый у последнего, где в папке «Табели отработчиков», как пояснил Курьянович имеется шесть фиктивных документов, подготовленных лично им за денежные средства, полученных в их числе указан и ФИО3, в отношении которого создан отдельный файл «ФИО1»; два ежедневника в обложках синего и серого цвета, изъятых у Свидетель №1, где в ежедневнике серого цвета обнаружены записи, в том числе запись «ФИО1, с указанием номера мобильного телефона, дата обращения гражданина за отработкой и сумма денежных средств, которую необходимо оплатить за фиктивную отработку», о чём при осмотре пояснил Свидетель №1; подшивка документов, содержащих должностные полномочия, приказы, трудовой договор, дополнительные соглашения к трудовому договору в отношении Свидетель №1; протоколы опросов Свидетель №1 от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО3 от ДД.ММ.ГГГГ; направление для отбывания наказания ФИО3 в горбольницу; приказ о принятии ФИО3 для выполнения бесплатных общественно полезных работ в горбольницу; табеля учёта использования рабочего времени ФИО3;

- данными протокола осмотра места происшествия с таблицей иллюстрацией, согласно которым произведён осмотр рабочего места Свидетель №1 в служебном кабинете корпуса ФИО20. ФИО10» (т.1 л.д. 109-116) и другими доказательствами.

Все вышеперечисленные доказательства были получены с соблюдением требований уголовно - процессуального законодательства, являются допустимыми. Показания свидетелей даны в соответствии с требованиями закона, соотносятся друг с другом и с показаниями осуждённого, не противоречат письменным доказательствам. Обстоятельств, которые бы могли свидетельствовать о заинтересованности свидетелей в исходе дела, о необъективности их показаний и желании оговорить ФИО1, судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Нарушений требований ст.ст. 277-278 УПК РФ при допросе свидетелей из протокола судебного заседания не усматривается.

Вопреки доводам жалобы адвоката, судебная коллегия не находит существенных противоречий в показаниях свидетеля Свидетель №1, данных им в ходе судебного разбирательства и в ходе предварительного расследования. Из показания свидетеля Свидетель №1, данных в ходе предварительного следствия, следует, что ФИО3 лично через месяц после встречи передал ему денежные средства в сумме <данные изъяты> руб. за фиктивную отработку наказания в виде обязательных работ, назначенного приговором суда, и которые свидетель Курьянович подтвердил в судебном заседании суда первой инстанции ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 174-175). Позже в этом же судебном заседании свидетель Свидетель №1 стал утверждать о том, что факт передачи лично ФИО3 ему денег он определил по двум галочкам, стоящим напротив записи фамилии в ежедневнике, однако он не уверен, передавал ли ФИО3 ему деньги, может и галочки поставил не он. Однако показания свидетеля Свидетель №1 в ходе предварительного расследования согласуются с исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, в том числе с протоколом очной ставки между подозреваемым ФИО3 и свидетелем Свидетель №1, материалами оперативно-розыскной деятельности. При этом изменение показаний свидетелем Курьяновичем в указанной части судебная коллегия находит как способ защиты избежать ответственности.

Суд обосновано пришёл к выводу, что результаты ОРМ получены в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и в соответствии со ст. 11 названного Федерального закона представлены органу предварительного следствия в установленном законом порядке, отвечают требованиям допустимости, а потому данные материалы обоснованно в соответствии со ст.ст. 74, 89 УПК РФ приняты судом первой инстанции в качестве доказательств виновности ФИО3

По мнению судебной коллегии, оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания результатов оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами не имеется.

Как установлено из протоколов очных ставок между обвиняемым ФИО3 и свидетелями ФИО11, ФИО12, в ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий на ФИО3 ни физического, ни психологического давления с их стороны не оказывалось, ФИО3 не заставляли давать ложные пояснения. Указанные данные в протоколах очных ставок не противоречат показаниям свидетелей Свидетель №1, ФИО11, ФИО12 и письменным доказательствам по делу. В связи с этим доводы адвоката в данной части судебная коллегия находит несостоятельными.

Кроме того, вопреки доводам жалобы адвоката очная ставка между подозреваемым ФИО3 и свидетелем Свидетель №1 (т. 2 л.д. 33-36) была проведена в соответствии с законом, в присутствии защитника. Протокол очной ставки составлен в полном соответствии с положениями ст. 192 УПК РФ, при этом указанная норма закона не предусматривает проведение опознания лица, с которым проводится очная ставка. По результатам проведения очной ставки замечаний и дополнений от участников данного следственного действия, в том числе от осуждённого ФИО3 и его защитника, не поступало.

Указанный протокол очной ставки исследован судом первой инстанции в судебном заседании и обоснованно признан достоверным и допустимым доказательством по уголовному делу.

Между тем приговор суда подлежит изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15, ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Из числа доказательств виновности осуждённого ФИО3 из приговора следует исключить показания ФИО3 в качестве свидетеля в томе № 1 на л.д. 70-72, данные в отсутствии защитника, и показания свидетеля (оперативного сотрудника) ФИО11, содержащиеся в протоколе очной ставки в томе № 2 на л.д. 47-51, относительно обстоятельств преступления, которые стали ФИО4 известны со слов ФИО3, которые в силу положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и разъяснений, содержащихся в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», не могут быть положены в основу приговора.

Судебная коллегия исходит из того, что в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

В связи с этим, показания ФИО3 в качестве свидетеля, полученные в отсутствие защитника, и которые осуждённый ФИО3 не подтвердил в судебном заседании, подлежат исключению из приговора, как недопустимое доказательство, а доводы жалобы адвоката в данной части судебная коллегия находит обоснованными.

Кроме того, по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определениях от 6 февраля 2004 года № 44-О и от 19 июня 2012 года № 1068-О, согласно которой недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника путём допроса в качестве свидетеля - сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела.

Поэтому показания свидетеля ФИО11 (оперативного сотрудника), данные в ходе очной ставки, относительно сведений, которые стали ему известны из пояснений ФИО3, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осуждённого.

С учётом изложенного из приговора необходимо исключить ссылку на показания свидетеля ФИО11 (оперативного сотрудника), данные в ходе очной ставки, в части обстоятельств совершенного ФИО3 преступления, ставших ему известными в ходе беседы, проводимой с осуждённым.

Вместе с тем вносимые изменения в приговор не влияют на обоснованность выводов суда о виновности осуждённого ФИО3 в совершённом преступлении, которая с достаточной полнотой подтверждается другими доказательствами, отраженными в приговоре, и получившими надлежащую оценку.

Вопреки доводам жалобы адвоката, оценив исследованные доказательства с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для решения уголовного дела, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности виновности осуждённого ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ - дача взятки должностному лицу, лично, за совершение заведомо незаконных действий.

Действия осуждённого ФИО3 обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 291 УК РФ.

Судебное разбирательство, как это следует из протокола судебного заседания, проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона о состязательности и равноправии сторон и выяснением всех юридически значимых для правильного разрешения уголовного дела обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, в том числе места, времени, способа совершения, формы вины, мотива, цели и последствий преступления, а сторонам были созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, которыми они реально воспользовались.

При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства уголовного дела.

Версия осуждённого о том, что он не передавал лично взятку в виде денежных средств в размере 12000,00 руб. Свидетель №1, а планировал это сделать, но не сделал, судом проверялась, но обоснованно признана несостоятельной.

Суд обоснованно пришёл к выводу, что установленные фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что дача взятки должностному лицу, совершена осуждённым ФИО3 с прямым умыслом, с целью склонения должностного лица к выполнению определённых действий, результатом которых будет выгода осуждённого в виде уклонения от реального отбывания уголовного наказания.

С данным выводом соглашается и судебная коллегия.

Что касается доводов апелляционного представления о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания в связи с необоснованным применением положений ст. 73 УК РФ, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно положениям ст.ст. 6, 60 УК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 № 58 (в ред. от 18.12.2018) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при назначении наказания судам наряду с характером и степенью общественной опасности преступления, данными о личности виновного, обстоятельствами, смягчающими и отягчающими наказание, надлежит учитывать влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и условия жизни его семьи.

Как следует из содержания приговора, назначая основное наказание ФИО3 в виде лишения свободы, суд учёл характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осуждённого, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, имеющиеся по делу совокупность смягчающих наказание обстоятельств, таких как, наличие малолетних детей у виновного (п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ), в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья осуждённого и наличие у <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты>, которой он оказывает помощь, и отсутствие отягчающих обстоятельств, привёл мотивы, по которым не усмотрел оснований для применения положений ст. 64, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Данных, характеризующих ФИО3 иначе, чем это отражено в приговоре, в материалах дела не содержится.

Иных смягчающих обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, подлежащих в силу ч. 1 ст. 61 УК РФ обязательному учёту судом при назначении наказания, судебной коллегией не усматривается.

Учитывая обстоятельства дела, данные о личности осуждённого, суд первой инстанции назначил ФИО3 наказание в виде лишения свободы без применения дополнительного наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Выводы суда в данной части являются мотивированными и не вызывают сомнений у судебной коллегии.

Между тем приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания и в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона (п.п. 2, 3, 4 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17, ст. 389.18 УПК РФ).

Так, из материалов уголовного дела установлено, что приговором Анжеро-Судженского городского суда от 18.03.2021, вступившего в законную силу 30.03.2021, ФИО3 осуждён по ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде обязательных работ на срок 180 часов с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 1 год 6 месяцев. При этом по состоянию на 05.09.2023 неотбытый срок основного наказания составляет 180 часов обязательных работ, дополнительное наказание отбыто 29.09.2022.

Таким образом, судом установлено, что ФИО3 не отбывал наказание в виде обязательных работ по приговору Анжеро-Судженского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, тогда как в вводной части приговора суд необоснованно указал, что данное наказание осуждённым отбыто 22.06.2021.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 304 УПК РФ в вводной части приговора указываются следующие сведения, в том числе фамилия, имя и отчество осуждённого, дата и место его рождения, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и иные данные о личности осуждённого, имеющие значение для уголовного дела.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

При таких обстоятельствах, приговор подлежит изменению, с указанием в водной части приговора о том, что на момент постановления приговора неотбытая часть наказания в виде обязательных работ по приговору Анжеро-Судженского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ составляет 180 часов.

Учитывая, что ФИО3 не отбыл наказание в виде обязательных работ по приговору Анжеро-Судженского городского суда от 18.03.2021, суд первой инстанции не решил вопрос о назначении наказания по правилам ст. 70, ст. 71 УК РФ, и не указал в приговоре мотивы неприменения данных положений закона.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд пришёл к выводу о возможности исправления ФИО3 без реального отбывания наказания и необходимости назначения ему по ч. 3 ст. 291 УК РФ наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ.

Однако положения ст.ст. 70, 71, 73 УК РФ в их взаимосвязи не предусматривают возможности суда при назначении наказания по совокупности приговоров осуществить сложение реального наказания с условным, в этой связи судом при назначении наказания необоснованно применены положения ст. 73 УК РФ к назначенному наказанию в виде 2 лет лишения свободы.

Таким образом, выводы суда в части применения положений ст. 73 УК РФ не основаны на нормах уголовного закона, не соответствуют принципам справедливости, тяжести инкриминируемого деяния, личности осуждённого, что повлекло назначение ФИО3 несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости.

В связи с этим судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда по доводам апелляционного представления путём исключения из приговора указание суда на применение положений ст. 73 УК РФ и назначении ФИО3 окончательного наказания на основании ст. 70 УК РФ и п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ.

При этом вопреки доводам апелляционного представления, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, обстоятельств его совершения и личности осуждённого, судебная коллегия считает правильным при назначении окончательного наказания ФИО3 по ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров применить принцип частичного, а не полного, присоединения неотбытой части наказания по приговору Анжеро-Судженского городского суда от 18.03.2021.

Учитывая, что ФИО3 осуждён к лишению свободы за совершение тяжкого преступления, при этом ранее не отбывал лишение свободы, то в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ ФИО3 отбывание наказания в виде лишения свободы следует назначить в исправительной колонии общего режима.

Вопрос о вещественных доказательствах разрешён судом в соответствии со ст. 299, 309 УПК РФ, согласно ч. 3 ст. 81 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389, 17, 389.18, 389.19, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 20 июня 2023 года в отношении ФИО3 изменить.

Уточнить вводную часть приговора в части указания о том, что на момент постановления приговора неотбытая часть наказания в виде обязательных работ по приговору Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от 18.03.2021 составляет 180 часов.

Исключить из числа доказательств в приговоре ссылку на показания ФИО3 в качестве свидетеля в томе № 1 на л.д. 70-72 и ссылку на показания оперативного сотрудника ФИО11, содержащиеся в протоколе очной ставки в томе № 2 на л.д. 47-51, в части обстоятельств преступления, ставших известных ему со слов ФИО3

Исключить из приговора указание суда на применение положений ст. 73 УК РФ.

На основании ст. 70 УК РФ, п. «г» ч. 1 ст. 71 УК РФ, по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по ч. 3 ст. 291 УК РФ, частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Анжеро-Судженского городского суда <адрес> от 18.03.2021, и ФИО3 назначить окончательное наказание в виде 2 лет 10 дней лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО3 исчислять со дня фактического задержания.

В остальной части приговор суда оставить без изменений, апелляционное представление государственного обвинителя по делу ФИО6 и апелляционную жалобу адвоката ФИО7 удовлетворить частично.

Апелляционное определение и приговор суда первой инстанции могут быть обжалованы в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл. 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осуждённого, не содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматривается в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осуждённый ФИО3 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Н.А. Сорокина

Судьи Л.И. Корнева

С.В. Саянов