дело № 22-1470/2023

судья Иванова Н.М.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Тамбов 12 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда в составе:

председательствующего Сесина М.В.,

судей Коростелёвой Л.В., Егоровой С.В.,

при секретарях судебного заседания Катуниной А.И., Алексеевой В.В.

с участием прокуроров Королевой Л.В., ФИО1, ФИО2,

осужденного ФИО3,

адвоката Глодева Д.С.,

представителя потерпевшего П.И.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Глодева Д.С. на приговор Советского районного суда г.Тамбова от 31 мая 2023 года, которым

ФИО3 *** года рождения, уроженец ***, не судимый,

осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ на 3 года лишения свободы, в соответствии со ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года с возложением на осужденного обязанностей, указанных в приговоре; постановлено взыскать с ФИО3 в пользу бюджета *** в лице Министерства автомобильных дорог и транспорта *** в счет возмещения материального ущерба ***.

Заслушав доклад судьи Сесина М.В., выслушав осужденного ФИО3, адвоката Глодева Д.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Королеву Л.В., находившую приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

ФИО3 признан виновным в мошенничестве путем обмана лицом с использованием своего служебного положения в особо крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционной жалобе адвокат Глодев Д.С. в интересах осужденного ФИО3 выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, существенных нарушений уголовно-процессуального закона. Указывает, что П.Д.А. никогда не подписывал от имени ТОГКУ «***» акты выполненных работ по форме ***, где перечислены материалы, в том числе спорные светильники. Данные акты подписывала комиссия представителей ТОГКУ «***» во главе с иным работником данного учреждения. П.Д.А. единолично подписывал только справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме ***, где отсутствует перечень материалов, а имеется лишь общая сумма по контракту, в связи с чем ФИО3 не мог обмануть П.Д.А. указанным в приговоре способом. Согласно приговору П.Д.А. подписал документы формы *** и ***, находясь под влиянием обмана, однако не установлено под влиянием обмана с чьей стороны и в чем данный обман выражался, поскольку П.Д.А. и ФИО3 между собой не общались. Ели кто-то и вводил П.Д.А. в заблуждение, то это члены приемной комиссии из числа работников ТОГКУ «***», которые принимали объекты, согласно актам производили осмотры в натуре, именно они докладывали П.Д.А. о выполнении всех работ. Ни один из допрошенных свидетелей не заявил о том, что ФИО3 был причастен к приобретению светильников и иных материалов, работники Общества сообщили, что осужденный не контролировал процесс приобретения материалов. Указывает, что светильники различных производителей различаются геометрией корпуса. ФИО3 никогда не подготавливал техническую документацию, в том числе акты скрытых работ, для подготовки подобных документов в Обществе существовал производственно-технический отдел и главный энергетик. ФИО3 никогда не подготавливал акты выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат по формам *** и ***, так как для этого требуются специальные познания в области бухгалтерского учета, налогообложения и работы со сметами и специализированным программным продуктом, и данные действия выполнялись допрошенными в судебном заседании главным бухгалтером Общества - Н.О.А., работниками ПТО Общества-Г.ФИО4, что все требуемые работы Обществом были выполнены в полном объеме, что в приговоре показания подавляющего большинства допрошенных лиц приведены в искаженном и неполном виде. Указывает, что сторона защиты, вопреки ссылке суда первой инстанции не давала согласие на оглашение показаний представителя ТОГКУ «***» Ф.И.А. Ссылается на отсутствие норм права, обязывающих возвращать средства в результате разницы между проектной и фактической стоимостью товаров, работ или услуг. Свидетели П.Д.А., З.А.Е., Д.А.Н., Е.С.М. заявили о существовании в ТОГКУ «***» технического совета, где должны рассматриваться вопросы необходимости замены одних светильников на другие, однако в соответствии с показаниями работников ТОГКУ «***» специалистов по светильникам в учреждении не имеется. Утверждает о несоответствии изложенных в приговоре показаний свидетелей К.С.В., К.В.В., Г.Д.С. Суд необоснованно указал, что показания свидетеля Л.В.К. аналогичны показаниям К.В.В. Автор жалобы частично приводит и дает собственный анализ показаниям свидетелей Ч.М.А., Ю.О.А., З.С.М., Н.О.А. Находит необоснованными выводы суда об отсутствии противоречий в показаниях свидетелей относительно установленных обстоятельств дела. Указывает, что положенные в основу приговора акты экспертных исследований и заключения судебных экспертиз являются ничтожными доказательствами. Ссылается на отсутствие в деле письменного обращения *** по *** о проведении экспертного исследования *** от ***, указывая при этом на отсутствие поручения органа или лица, назначивших судебную экспертизу, постановления о назначении судебной экспертизы. Судом в приговоре указано, что результаты ОРД, в том числе акты экспертных исследований, получены в рамках проведения ОРМ; нарушений требований закона не установлено, однако контраргументов по доводам защиты не приведено. При допросе в суде Д.Д.А. заявил, что экспертам, принимавшим участие в исследовании, права и обязанности разъяснял он как руководитель экспертной организации, однако по каким причинам это были права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, объяснить не смог. Указывает, что получение заключения специалистов в результате ОРД исключает возможность использования норм УПК РФ. Экспертное исследование проводилось в период с *** по ***, при этом использовались ответы ООО «***» и ООО «***» от *** и ***, которые не могли быть представлены до начала исследования. Вместе с тем, акт исследования не содержит в себе информации о том, каким образом экспертами получены данные ответы. Указывает, что ничтожность доказательств в виде экспертных исследований, проведенных до возбуждения уголовного дела, делает также ничтожными доказательствами заключения судебных экспертиз *** от ***, *** от ***, поскольку при производстве судебных экспертиз использовались материалы и сведения, полученные в ходе названных незаконных экспертных исследований. Утверждает, что экспертами использовалась неизвестная методика, которая привела к недостоверному результату при определении размера средств, якобы похищенных ФИО3, что эксперты фактически не руководствовались какой-либо методикой. В судебном заседании эксперт П.Ю.Ю. подтвердила использование Сборника методических рекомендаций по производству судебных строительно-технических экспертиз, но не могла сообщить конкретную методику из данного документа. Выборочно приводит содержание заключений экспертиз *** от ***, *** от ***, проводит их собственный анализ, дает критическую оценку. Утверждает, что светильники ***, указанные в смете, сняты с производства в *** и не могли быть приобретены. Указывает, что часть средств, заложенных контрактами в виде стоимости светильников и перечисленных указанным в обвинении способом на расчетный счет ООО «***», является налогом на добавленную стоимость, что в судебном заседании работник УФНС С.Е.В. сообщил о том, что претензий или вопросов по исчислению и уплате НДС у налогового органа не возникло, что пояснения последнего приведены некорректно. Судом без выяснения мнения сторон проведено дополнительное исследование материалов дела, в ходе которого экспертом *** «***» П.Ю.Ю., не являющейся специалистом в области налогообложения, дано заключение о том, что в общую сумму «завышения» по государственным контрактам *** входит НДС в размере ***. Указывает, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения в целях установления размера НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в связи с чем указанный экспертом П.Ю.Ю. метод начисления данного вида платежа на разницу в стоимости товара или на часть стоимости товара не соответствует требованиям НК РФ. Утверждает о необоснованности выводов суда о размере хищения, что при проведении экспертиз экспертами были взяты данные, избирательно представленные следователем о стоимости различных светильников, необъективные сведения о стоимости светильников. Указывает, что между периодами предполагаемой реализации светильников и их установкой (сдачей в эксплуатацию) в подавляющем большинстве проходило не менее года, что экспертами не учтены постоянно меняющаяся цена конкретного товара, изменение их технических характеристик, экспертами использовались данные, полученные органом предварительного следствия после назначения судебных экспертиз, что эксперты при установлении стоимости «проектного» светильника исходили из его цены согласно смете. Указывает, что согласно ч. 1 ст. 8.3 Градостроительного кодекса РФ сметные нормативы и сметные цены строительных ресурсов, использованные при определении сметной стоимости строительства, применению при исполнении государственных контрактов не подлежат, что ООО «***» не обязывалось приобрести и установить в интересах Заказчика светильники определенной стоимости. Работы по контрактам выполнены в полном объеме. Указывает, что необходимо исходить не из стоимости светильников, указанной в смете, а из их реальной рыночной стоимости. Утверждает, что экспертом по надуманным причинам не учитывалась стоимость дополнительных работ, документы о проведении которых представлены стороной защиты, о неправомерном использовании экспертом *** «***», которые не могут применяться в отношении ООО «***» и на ТОГКУ «***» таковая не может распространяться. Утверждает, что проводивший товароведческое исследование эксперт М.С.В. формально подошел к разрешению поставленных перед ним вопросов, что им (экспертом) не изучался вопрос о статусе ГОСТов, о рекомендательном или обязательном характере их применения, основные понятия, приведенные экспертом в заключении, не соответствуют понятиям, закрепленным за данными параметрами в нормативно-технических актах, эксперт использовал терминологию из открытых ресурсов сети Интернет без проверки ее достоверности, не учитывал факт изменения технических параметров светильников в связи с их модернизацией, специализированная аппаратура им не использовалась, применял в исследованиях принцип аналогии. Утверждает, что Общество устанавливало светильники с улучшенными техническими характеристиками по отношению к проектным. Ссылается на процессуальные нарушения при назначении и проведении судебных экспертиз. Указывает, что согласно постановлению от *** судебная экспертиза назначалась в экспертное учреждение, но не конкретным экспертам, что согласно материалам дела в указанный день следователь разъяснил экспертам их права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и предупредил каждого из экспертов об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, но следователь не предупреждал экспертов об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. При производстве экспертного осмотра присутствовал о/у *** России по *** Д.В.Ю., что является способом давления на эксперта. Экспертный осмотр объектов проведен *** в *** и ***, в тот же день, когда проводился экспертный осмотр иного объекта в рамках исследования по акту *** (***). Экспертом зафиксировано три вида светильников *** и два вида светильников ***, однако стоимость светильников, на которую эксперт опирается, как на фактическую берется лишь в отношении одного вида светильников *** и одного светильника ***, распространяя их на остальные виды светильников. Согласно постановления от *** судебная экспертиза назначалась в экспертную организацию, но не конкретным экспертам. В постановлении следователя неправомерно присутствуют подписи экспертов Д.Д.А., П.Ю.А. и М.С.В. о разъяснении им прав и обязанностей и предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ. Учитывая массу названных нарушений при производстве экспертных исследований и судебных экспертиз, сторона защиты самостоятельно обратилась в экспертные организации с целью проведения экспертных исследований. Автономной некоммерческой организацией «***» проведены, в том числе приборным (инструментальным) методом, исследования, по результатам которых составлены акты ***, ***, ***, *** и ***, приобщенные судом к материалам уголовного дела. Выводы, подтверждены экспертами М.Э.А. и К.Р.Ю. в судебном заседании. Далее автор жалобы приводит выводы указанных исследований, отличные от выводов проведенных по уголовному делу судебных экспертиз. Находит необоснованными выводы суда о критической оценке суда данных исследований, утверждает, что использованные светильники не только не хуже проектных, но по ряду параметров превосходят таковые, что исключает причинение какого-либо вреда (ущерба). Кроме того, на основании обращения стороны защиты в экспертную организацию ООО Экспертное Учреждение «***», было проведено исследование с изложенными результатами в заключении *** от ***, которые подтвердили в судебном заседании эксперты А.Ж.М. и П.А.Г. Эксперты пришли к выводам о том, что работы, выполненные ООО «***» в части обеспечения условий освещенности участков автомобильных дорог, соответствуют требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода и условиям государственных контрактов. Разница между стоимостью светильников, фактически установленных Подрядчиком на вышеуказанных объектах, не влияющих на качество работ, и стоимостью светильников предусмотренных проектно-сметной документацией, согласно п. 1 ст. 710 ГК РФ, является экономией Подрядчика. Судом необоснованно отказано в приобщении к делу бухгалтерских справок №*** от *** с расчетами прибыли по каждому из пяти контрактов. Согласно проведенным экспертами АНО «***» исследованиям предусмотренные проектами светильники *** не соответствовали требованиям нормативно-технических документов, предусмотренным для данного вида дорог. Представители ТОГКУ «***» П.Д.А., Д.А.Н., З.А.Е., Е.С.В. показали об отсутствии претензий по выполнению работ. Представители проектных организаций Ю.О.А., З.С.М. показали, что использование при реализации государственных контрактов иных марок оборудования, в том числе светильников, разрешено, отсутствует подобный запрет и в Федеральном законе от *** № *** «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Утверждает о неверной квалификации стороной обвинения действий ФИО3 Ссылаясь на разъяснения постановления Пленума ВС РФ ***, утверждает об отсутствовали признаков хищения в форме мошенничества-противоправность деяния, корыстная цель, безвозмездность. Извлечение прибыли является целью деятельности любой коммерческой организации. Считает, что при установлении судом противоправности действия ФИО3 вероятно могут квалифицироваться по ст. 165 УК РФ. Защитой в прениях заявлялось о необходимости возвращения уголовного дела прокурору, данное заявление в приговоре или ином процессуальном документе судом не рассмотрено. Ссылаясь на наличие других уголовных дел в отношении ФИО3, указывает на «искусственное дробление эпизодов преступных деяний» с целью увеличения их количества, что ухудшит положение подсудимого. Указывает, что *** причиненный *** размер вреда *** был полностью возмещен путем перечисления средств на лицевой счет Министерства автомобильных дорог и транспорта ***, что подтверждается представленными суду соглашением о возмещение вреда, платежным поручением о перечислении указанной суммы и свидетельствует о том, что потерпевший признал объективность произведенного стороной защиты размера вреда. Просит обжалуемый приговор отменить, вынести в отношении ФИО3 оправдательный приговор.

В возражениях государственный обвинитель Д.В.А. находит доводы апелляционной жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Вопреки доводам апелляционной жалобы выводы суда о виновности осужденного ФИО3 в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, являются обоснованными и подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в том числе: показаниями представителей потерпевшего ТОГКУ «***» С.А.Н., Ф.И.А. о перечислении указанной организацией денежных средств на расчетные счета ООО «***» в рамках заключенных Государственных контрактов за выполнение ООО «***» работ по обустройству наружного освещения участков автомобильных дорог; показаниями свидетеля П.Д.А., директора ТОГКУ «***», о заключении возглавляемой им организацией Государственных контрактов с ООО «***» на выполнение данным ООО работ по реконструкции наружного освещения отдельных участков автомобильных дорог ***, при выполнении которых были установлены не предусмотренные проектной документацией и более дешевые светильники; показаниями свидетеля К.С.В., согласно которым все производимые ООО «***» закупки товарно-материальных ценностей согласовывались с генеральным директором Общества ФИО3, устанавливаемые при выполнении работ по обустройству освещения автомобильных дорог светильники завозились со склада Общества; показаниями свидетеля И.С.В. о том, что любая замена вида светильников, отличающихся от предусмотренных сметой, должна согласовываться с заказчиком; Государственными контрактами, заключенными между ТОГКУ «***», являвшегося государственным заказчиком, в лице директора П.Д.А., и ООО «***» в лице генерального директора ФИО3 на выполнение работ по обустройству наружного освещения участков автомобильных дорог; справками о стоимости выполненных ООО «***» работ, подписанными ФИО3; платежными поручениями о перечислении ТОГКУ «***» денежных средств на расчетный счет ООО «***» в рамках реализации Государственных контрактов по выполнению работ по обустройству освещения участков дорог; результатами ОРД, заключениями экспертиз №***, ***, проведенных экспертами АНО «***», согласно которым фактически зафиксированные применяемые материалы (товары), объемы и виды работ в рамках Государственных контрактов не соответствуют отраженным в актах о приемке выполненных работ и являются завышенными.

Эти и другие приведенные в приговоре доказательства суд проверил в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, сопоставил их между собой и дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности достаточности для разрешения дела и постановления обвинительного приговора. При этом суд указал, почему он одни доказательства принимает, а другие отвергает.

Доводы, аналогичные приведенным в апелляционной жалобе, в том числе об отсутствии объективных доказательств виновности ФИО3, противоречивости доказательств, нарушениях закона при производстве экспертных исследований и экспертиз, оперативно-розыскных мероприятий, недопустимости положенных в основу приговора доказательств, в том числе экспертиз, что фактически установленные светильники по параметрам не уступали предусмотренным проектами, о неверно установленной экспертами стоимости установленных светильников, судом первой инстанции проверялись и обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Вопреки доводам жалобы не устраненных существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, в том числе в показаниях свидетелей по обстоятельствам, имеющим значение для дела по существу, а также сомнений в виновности осужденного ФИО3, требующих истолкования их в пользу последнего, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности его виновности, по делу отсутствуют.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы адвоката о том, что в показаниях свидетелей обвинения содержатся противоречия, которые лишили суд возможности правильно установить фактические обстоятельства преступления и дать правильную оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, поскольку ни одного существенного противоречия, ставящего под сомнение эти показания, в них не имеется. Различия в показаниях касались отдельных подробностей, которые не меняет существа показаний по обстоятельствам дела, а потому не влияют на вывод о виновности осужденного.

Утверждения о том, что показания свидетелей приведены в приговоре в искаженном виде несостоятельны. Смысл и содержание показаний допрошенных лиц, изложенные в приговоре, соответствуют смыслу и содержанию их показаний, зафиксированных в протоколе. Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено дословное воспроизведение показаний допрошенных лиц.

Изъятие приобщенных к делу вещественных доказательств, как установлено судом, произведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что подтверждается соответствующими протоколами следственных действий, в них указаны в том числе время, место, данные о должностных лицах, производящих процессуальные действия. Данные доказательства отвечают принципам относимости, допустимости, достоверности, достаточности и объективности, в связи с чем обоснованно положены судом в основу приговора.

Использование при проведении экспертиз №***, *** материалов и сведений, полученных при проведении экспертного исследования ***, отсутствие в деле письменного обращения *** по *** о проведении экспертного исследования ***, поручения или лица, назначивших данное исследование, не является основанием к признанию данных экспертных исследований недопустимыми доказательствами согласно ст.75 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, экспертное исследование *** от *** проведено на основании письменного обращения *** РФ по ***, что подтверждается содержанием самого акта указанного экспертного исследования, а также сопроводительного документа о направлении данного экспертного исследования в органы *** РФ (т.1, л.д. 18-132).

Судом установлено, что экспертное исследование *** проведено в рамках проводимых сотрудниками правоохранительных органов ОРМ.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, в том числе полученные по запросам данные, акты экспертных исследований от ***, ***, ***, *** получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий. Оперативно-розыскные мероприятия проведены в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты переданы следователю в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд.

Доводы жалобы о том, что согласно постановлению от *** судебная экспертиза назначалась в экспертное учреждение, но не конкретным экспертам, что согласно материалам дела следователь разъяснил экспертам их права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и предупредил каждого из экспертов об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ, но следователь не предупреждал экспертов об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, не являются основанием к признанию проведенных экспертиз недопустимыми доказательствами в соответствии со ст. 75 УПК РФ.

Вопреки доводам жалобы, оснований не доверять выводам экспертов у суда не имеется. Заключения экспертиз *** от ***, *** от ***, указанные в приговоре в качестве доказательств по делу, получены в ходе предварительного расследования в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, и являются допустимыми доказательствами.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Д.Д.А. выводы проведенной с его участием экспертизы подтвердил, показав, что им была дана подписка эксперта, при проведении экспертиз применялись соответствующие методики данного рода экспертиз. Он как руководитель разъяснял предусмотренные ст. 57, 307 УПК РФ права и обязанности экспертам, брал с них подписку. В процессе исследования экспертами изучались поступившие и дополнительно истребованные документы.

Допрошенные в судебном заседании эксперты М.С.В. и П.Ю.Ю. выводы проведенных экспертиз подтвердили, дали показания по исследуемым им вопросам.

Допрошенный в судебном заседании специалист С.Е.В., руководитель отдела камерального контроля НДС УФНС ***, дал показания по вопросам исчисления НДС, о некорректности произведенных стороной защиты расчетов по исчислению НДС ООО «***».

Сомнения защиты в компетентности эксперта П.О.Ю. и объективности данного ей заключения, не являющейся по утверждению защиты специалистом в области налогообложения, являются голословными, так как объективными данными не подтверждены.

Предвзятого отношения, преднамеренности, некомпетентности, заинтересованности экспертов и специалиста в исходе дела судом не установлено, их показания являются последовательными, не вызывающими сомнений, не противоречащими выводам экспертиз, основанными на материалах дела, в связи с чем обоснованно положены в основу приговора.

Заключения судебных экспертиз выполнены на основании постановлений следователя, вынесенных с соблюдением требований ст. 195, 196 УПК РФ, в которых отражены обстоятельства дела, перед экспертами поставлены вопросы, им разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ, нарушений по этому поводу судом не установлено.

Вопреки доводам жалобы предоставление экспертам дополнительных материалов о существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, влекущих признание доказательств недопустимыми, не свидетельствует. Согласно материалам уголовного дела представленные экспертам материалы официально истребованы в ходе оперативно-следственных действий по делу сотрудниками ***.

Нарушений уголовно-процессуального закона, связанных с разъяснением прав и обязанностей экспертам, предупреждением их об уголовной ответственности судом не установлено, в том числе и в отношении эксперта Д.Д.А., являвшегося руководителем экспертного учреждения, наделенным соответствующими правами и обязанностями в силу ФЗ от *** № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Руководитель экспертного учреждения организует производство экспертиз, но также обладает полномочиями лично принимать участие в проведении экспертных исследований.

Прав осужденного при назначении и производстве экспертиз допущено не было, - ФИО3 с защитником были ознакомлены с постановлением о назначении судебно-строительных экспертиз, при ознакомлении с результатами реализовали в полной мере свои процессуальные права, заявленные ходатайства рассмотрены следователем в установленном законом порядке с вынесением решения.

Доводы о том, что экспертами использовалась неизвестная методика, необъективны информация о стоимости материалов, что привело к недостоверному результату в части определения размера хищения, являются необоснованными, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе содержанием самих экспертиз №***, ***, показаниями допрошенных в судебном заседании экспертов Д.Д.А., М.С.В., П.Ю.Ю.

Согласно содержанию указанных экспертиз при исследовании эксперты руководствовались разъяснениями, содержащимся в Методике определения стоимости строительной продукции на территории *** и Методическими указаниями по определению величины накладных расходов в строительстве ***, в них указаны используемые методы расчетов, документация, информация и ее источники. При проведении экспертиз использовались документация строительных объектов, светильников, проектная документация.

Не опровергают выводы экспертов доводы об изменяющейся стоимости, технических характеристиках и параметрах светильников, поскольку экспертами при проведении исследований учитывались данные на момент совершения хищения.

Доводы защиты о наличии арифметической ошибки в расчетах экспертов опровергаются установленными судом обстоятельствами, письменными доказательствами.

Экспертами при исследовании принималась во внимание стоимость светильников согласно проектам и актам выполненных работ, которая не соответствуют стоимости фактически установленных ООО «***» марке светильников. Вопреки доводам защиты, судом не установлено использование экспертами при проведении расчетов коммерческих предложений. Вместе с тем, судом на основании исследованных доказательств достоверно установлено, что при выполнении работ ООО «***» без согласования с заказчиком произведен монтаж светильников, отличающихся по маркам и стоимости от предусмотренных проектной документацией.

Судом обоснованно дана критическая оценка представленному защитой исследованию экспертов А.Ж.М. и П.А.Г. *** от ***, которыми при его проведении как установлено судом исследовались ненадлежащим образом оформленные документы, не имеющие подписей, печатей, с дописками от руки, что не позволяет сделать вывод о достоверности содержащейся в них информации.

Также обоснованно и мотивированно суд критически расценил представленным защитой акты строительно-технических исследований *** от ***, *** от ***, ***, *** и *** от ***, проведенных экспертами М.Э.А. и К.Р.Ю., согласно выводам которых фактически установленные светильники на объектах реконструкции наружного освещения автомобильных дорог соответствуют нормативным требованиям и положениям проектной документации в части обеспечения условий освещенности объектов, что они имеют эквивалентные паспортные характеристики, а по отдельным параметрам, улучшенные характеристики в сравнении с предусмотренными проектными светильниками.

Как установлено судом, экспертами М.Э.А. и К.Р.Ю. использовалась информация, предоставленная из неизвестного источника, в своих выводах они ссылаются на Свод правил СП 52.13330.2011, который прекратил действие, область применения которого являлись здания и сооружения, но не автомобильные дороги. При проведении исследований ими использовался люксометр с разрешением ***, применяемый для проверки уровня освещения в помещении, тогда как в соответствии с *** для определения уровня освещенности автомобильных дорог должен использоваться прибор с разрешением не более ***, что необходимо для получения объективных данных.

Представленные защитой вышеуказанные документы с процессуальной точки зрения заключением специалиста и экспертов по смыслу ст. 80 УПК РФ признано быть не может, поскольку указанные специалисты не привлекались в порядке, предусмотренном ст. 58, 168, 270 УПК РФ, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства к участию в деле в качестве экспертов или специалистов, а и их письменные мнения фактически содержат переоценку полученных по делу в соответствии с УПК РФ доказательств и не могут расцениваться как доказательства по настоящему уголовному делу.

Изложенные специалистами в заключениях суждения опровергаются установленными на основании исследованных судом доказательств фактическими обстоятельствами дела.

Показаниям допрошенных в судебном заседании специалистов А.Ж.М., П.А.Г., М.Э.А., К.Р.Ю. судом обоснованно дана критическая оценка с учетом вышеизложенного, а также выводов заключений экспертов Д.Д.А., М.С.В., П.Ю.Ю., подтвержденными последними при допросе в судебном заседании, данных ими разъяснений, касающихся заключений.

Доводы жалобы, что судом необоснованно отказано в приобщении к делу бухгалтерских справок с расчетами прибыли по каждому из пяти контрактов не свидетельствуют о нарушении судом права на защиту, о нарушениях уголовно-процессуального закона.

Все ходатайства сторон в судебном заседании были рассмотрены, по ним приняты соответствующие мотивированные решения.

Обоснованный отказ в удовлетворении ходатайств, заявленных сторонами, не может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о необъективности и предвзятости суда.

Утверждения в жалобе о том, что светильники ***, указанные в смете, сняты с производства в *** году, являются голословными, поскольку объективными данными не подтверждены.

Кроме того, проектно-сметная документация согласовывалась заказчиком с подрядчиком. Помимо этого, данный довод не свидетельствует об отсутствии у подрядчика возможности использования при выполнении работ светильников указанной марки, ранее выпущенных и находящихся в местах хранения, на базах, складах, в торговых точках.

Присутствие при производстве экспертного осмотра сотрудника *** Д.В.Ю., вопреки утверждениям защиты, не свидетельствует об оказании на эксперта давления.

Доводы, аналогичные приведенным в апелляционной жалобе, о выполнении ООО «***» дополнительных работ, стоимость которых не учитывалась экспертами, судом проверялись и признаны необоснованными.

Как установлено судом на основании исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, организация и регулирование дорожного движения в процессе проведения работ должны выполняться подрядной организацией - ООО «***», имеющей и использующей для этого необходимые материалы и средства, в том числе используемые Обществом при проведении работ дорожные знаки. Вопрос о применении дополнительных работ, не предусмотренных контрактами и проектно-сметной документацией, должен согласоваться с заказчиком. Данных о выполнении ООО «***» дополнительных работ, не предусмотренных Государственными контрактами, акты о приемке выполненных работ не содержат.

Доводы защиты о том, что ФИО3 не мог ввести в заблуждение и обмануть директора ТОГКУ «***» П.Д.А., поскольку они между собой не общались, что осужденный не подготавливал лично акты выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат по формам *** и ***, что все работы по контрактам выполнены, претензий со стороны заказчика не имелось, что фактически смонтированные светильники других марок по своим характеристикам и параметрам не уступают и даже по отдельным показателям превосходят светильники, предусмотренные проектами, не опровергают основанных на исследованных доказательствах выводов суда о виновности осужденного в хищении денежных средств ТОГКУ «***» указанным в приговоре способом при установленных судом обстоятельствах.

Не опровергают выводов суда о виновности осужденного и доводы жалобы о том, что ФИО3 не причастен к приобретению светильников и иных материалов, не контролировал процесс их приобретения, однократно или эпизодически появлялся на объектах строительства.

Согласно показаниям свидетеля К.С.В. все производимые ООО «***» закупки товарно-материальных ценностей согласовывались с ФИО3, устанавливаемые при выполнении работ по обустройству освещения автомобильных дорог светильники завозились со склада указанного Общества, ФИО3 проводились планерки, после чего составлялся план-задание, согласно которому выдавались светильники для их установки, составляемая начальником ПТО техническая документация подписывалась ФИО3

Доводы о том, что ООО «***» имело право заменить светильники, предусмотренные проектом, на светильники с более улучшенными характеристиками, при этом необходимости согласовывать с ТОГКУ «***» указанную замену не имелось, судом проверялись и признаны несостоятельными.

В соответствии со ст. 95 Федерального закона от *** № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Как установлено судом, ООО «***» в лице ФИО3 согласование с ТОГКУ «***» осуществления замены предусмотренных проектами светильников на иные не производилось, дополнительных соглашений не заключалось.

Доводы о согласовании осужденным с представителями ТОГКУ «***» вопросов установки светильников, отличающихся от предусмотренных проектами, судом первой инстанции проверялись и отвергнуты как несостоятельные, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами, в том числе показаниями свидетелей З.А.Е., Е.С.М., П.Д.А., Ф.И.А.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре оснований принятого решения.

Доводы защиты об искусственном увеличении органами предварительного расследования количества эпизодов инкриминируемых преступлений ФИО3, в отношении которого в производстве судов находятся аналогичные уголовное дела, что имеются основания для соединения этих дел в одно производство, не свидетельствует о незаконности приговора суда, поскольку в силу требований ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Нельзя признать обоснованными доводы об отсутствии процессуального судебного решения по заявлению защиты в прениях о необходимости возвращения уголовного дела прокурору.

Позиция защитника, высказанная в прениях сторон в суде первой инстанции, о необходимости возвращения дела прокурору для устранения допущенных, по его мнению, нарушений уголовно-процессуального закона, препятствующих принятию окончательного решения по делу, не свидетельствует о наличии новых обстоятельствах, влекущих в соответствии со ст. 294 УПК РФ возобновление судебного следствия.

Как видно из содержания приговора суд не пришел к выводу о допущенных при составлении обвинительного заключения нарушениях, препятствующих принятию решения по делу. При этом закон в таком случае не требует вынесения отдельного решения об отказе в возвращении дела прокурору.

Юридическая оценка действиям осужденного ФИО3 дана правильная, квалификация и вывод об исключении из обвинения ФИО3 квалифицирующего признака «злоупотребление доверием» в приговоре мотивированы.

Доводы защиты о необходимости переквалификации действий ФИО3 с ч. 4 ст. 159 УК РФ на ст. 165 УК РФ судом первой инстанции проверялись и обоснованно и мотивированно признаны несостоятельными.

При этом суд руководствовался нормами уголовного закона, разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от *** *** «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», в соответствии с которыми по ст. 165 УК РФ могут быть квалифицированы действия при отсутствии в своей совокупности или отдельно таких обязательных признаков мошенничества, как противоправное, совершенное с корыстной целью, безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. При решении вопроса о том, имеется ли в действиях лица состав преступления, ответственность за которое предусмотрена ст. 165 УК РФ, необходимо установить, причинен ли собственнику или иному владельцу имущества реальный материальный ущерб либо ущерб в виде упущенной выгоды, то есть неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено путем обмана или злоупотребления доверием.

Как следует из установленных судом обстоятельств, денежные средства, которые были перечислены ТОГКУ «***» за выполнение работ по Государственным контрактам ООО «***», не являются упущенной выгодой, перечислялись подрядчику на основании представленных подрядчиком документов, содержащих заведомо недостоверные сведения. ФИО3 не отрицает факты недостоверности изложенной в актах выполненных работ и справках о стоимости работ информация в части установки светильников, подписания документов с целью получения денежных средств по контрактам в полном объеме, использование незаконно полученных денежных средства в личных целях и на нужды возглавляемого им Общества, что свидетельствует о наличии у осужденного корыстных мотивов. Установленные судом обстоятельства свидетельствуют об установке ООО «***» на объекты светильников иной марки и меньшей стоимости, нежели предусмотрено проектной документацией к Государственными контрактам.

При решении вопроса о виде и размере наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, иные обстоятельства.

Так, суд учел в качестве смягчающих обстоятельств ФИО3 впервые привлечение его к уголовной ответственности, положительные характеристики, состояние здоровья, преклонный возраст, частичное добровольное возмещение ущерба.

Все юридически значимые имеющие значение обстоятельства учтены при решении вопроса о виде и размере наказания.

Наказание назначено с применением положений ст. 73 УК РФ.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ судом не установлено, не находит таких оснований и судебная коллегия с учетом характера и степени общественной опасности преступления, отсутствия исключительных обстоятельств.

По своему виду и размеру наказание, назначенное ФИО3, определено с учетом всех обстоятельств, имеющих значение для решения вопроса о назначении наказания, является соразмерным содеянному и справедливым.

Гражданский иск Министерства автомобильных дорог и транспорта *** судом разрешен в соответствии с требованиями закона.

Существенных нарушений уголовно-процессуального, уголовного закона, повлиявших на исход дела и влекущих отмену или изменение приговора, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г.Тамбова от 31 мая 2023 года в отношении ФИО3 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вынесения в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.

Председательствующий:

Судьи: