Судья Свиридова И.Г. Дело № 22-3890/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 16 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Гуменчук С.П.,

судей Лукьянович Е.В., Устименко С.М.,

при помощнике судьи Шевченко А.Г.,

с участием прокурора Лиховидова И.Д.,

адвоката Цой С.П.,

осужденного ФИО1 посредством видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнением осужденного ФИО1 на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 16 мая 2023 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ ... <адрес> ...: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый:

- 23.09.1999 года Уссурийским городским судом Приморского края по п.п. «а,б,в,г» ч. 2 ст. 162, ч.ч. 1, 4 ст. 222, 69 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с конфискацией имущества с отбыванием наказания в ИК особого режима,

Постановлением Спасского районного суда Приморского края от 17 мая 2004 г. приговор приведен в соответствии с действующим законодательством, действия ФИО1 переквалифицированы на п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 222 УК РФ, окончательное наказание смягчено до 9 лет 3 месяцев лишения свободы.

Постановлением Спасского районного суда Приморского края от 16.09.2005г. освобожден условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 13 дней.

Постановлением Приморского краевого суда от 30.08.2008г. действия ФИО1 переквалифицированы на п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 222, 69 УК РФ, наказание смягчено до 8 лет 9 месяцев лишения свободы;

-18.12.2007г. Уссурийским городским судом Приморского края по ч. 3 ст. 162 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказания частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Уссурийского городского суда Приморского края от 23.09.1999г., окончательно к отбытию назначено 10 лет лишения свободы. Постановлением Приморского краевого суда от 25.03.2011г. наказание смягчено до 9 лет 5 месяцев лишения свободы. На основании постановления Артемовского городского суда Приморского края от 23.01.2015г. освобожден 03.02.2015 условно-досрочно на 1 год 1 месяц 11 дней,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания под стражей в период с 16.05.2023г. до даты вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Лукьянович Е.В., выслушав осужденного ФИО1 и его защитника адвоката Цой С.П., просивших приговор отменить, вынести оправдательный приговор, мнение прокурора Лиховидова И.Д., полагавшего приговор подлежащим изменению, апелляционную жалобу оставлению без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционной жалобе с дополнением осужденный ФИО1 с приговором не согласен, считает его предвзятым, выводы односторонними, в ходе судебного следствия не устранены противоречия.

Обращает внимание на вынесение судом постановления от 20.04.2023 о принудительном приводе свидетеля Свидетель №2, имеющей на руках грудного ребенка, показания которой были оглашены без вынесения постановления, на предвзятое отношение к нему, как к ранее судимому.

Считает, что предварительное следствие проведено не полно, не объективно, имеющиеся противоречия устранены не были, а именно: из рапорта начальника ... <адрес> следует о поступлении сообщения от сотрудника ДПС об обнаружении в салоне автомобиля пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом, однако из показаний понятых следует, что пакет находился на капоте автомашины ДПС. Досмотр транспортного средства и его проводился в отсутствие понятых, при этом с учетом указанного рапорта водителя Свидетель №3 на медицинское освидетельствование не доставляли, смывы с его рук не брали. Обращает внимание на заключение эксперта №, свидетельствующее об отсутствии в смывах с его рук следов наркотического средства, что говорит о том, что он, находясь в состоянии алкогольного опьянения, оговорил себя. Считает, что исходя из количества изъятого наркотического средства, объема пакета, его нельзя было скрытно хранить при себе, что опровергает показания свидетелей Свидетель №3 и сотрудников ДПС об изъятии пакета у него. Отмечает, что осмотр места происшествия производился после его задержания, а также был произведен с интервалом во времени приблизительно в полтора часа, что свидетельствует о том, что понятые появились через полтора часа после его задержания и изъятия пакета с растительным веществом. Считает, что в ходе предварительного следствия, а также в судебном заседании, не было доказано, что пакет с веществом растительного происхождения его, в также, что именно он собрал, оборвав листья и верхушечные части растений, данный вывод является односторонним, основанным только на его явке с повинной. Тем самым не выяснялась причастность других лиц к содеянному преступлению.

Просит приговор отменить, оправдать его по предъявленному обвинению за недоказанностью.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Котова О.В. полагает приговор соответствующим требованиям ст.ст. 307-309 УПК РФ, фактические обстоятельства установлены правильно, квалификация действиям осужденного дана верная по ч. 2 ст. 228 УК РФ. При назначении наказания учтены все обстоятельства, подлежащие учету.

Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на полно, всесторонне, объективно исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, таких как: собственные показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в которых он пояснял об обстоятельствах преступления, как указано судом при описании обстоятельств совершенного осужденным преступного деяния; протокол от 05.11.2022г. осмотра с участием ФИО1 места происшествия – участка местности, расположенного в 14м. в северном направлении от <адрес> в <адрес>, в ходе которого на капоте расположенного на данном участке местности автомобиля ... <адрес>, государственный регистрационный знак ..., расположен пакет черного цвета с растительным веществом со специфическим запахом, по поводу которого ФИО1 пояснил, что данное растительное вещество- конопля, принадлежащая ему, которую он оборвал для личного употребления; протокол проверки показаний на месте с участием подозреваемого ФИО1, указавшего на участок местности, расположенный в поле между <адрес> и <адрес>, где он 05.11.2022 в период с 20.00 до 21.00 часа обнаружил четыре куста дикорастущей конопли, с которых оборвал макушки и листья, сложил их в черный пакет и спрятал себе под куртку. Были установлены координаты данного участка местности: ... протокол осмотра места происшествия – участка местности с координатами ... покрытого снегом, сухой травой и кустарником, где, как указал участвующий в осмотре ФИО1, он 05.11.2022г. в период с 20.00 до 21.00 часа обнаружил четыре куста дикорастущей конопли, с которых оборвал макушки и листья, сложил их в черный пакет и спрятал себе под куртку; показания свидетелей Свидетель №4, ФИО9, Свидетель №1 об обстоятельствах изъятия у ФИО1 пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом; свидетеля Свидетель №3, являющегося знакомым ФИО1, подтвердившего, что 05.11.2022г. совместно с последним из <адрес> ездили в <адрес> на рыбалку на принадлежащей ему автомашине, на обратном пути останавливались у высокой травы между <адрес> и <адрес>, пока он осматривал машину, ФИО1 выходил из автомашины и вернулся в машину минут через 15. В районе КП его автомобиль остановили сотрудники ГИБДД, которые обнаружили у ФИО1 пакет с веществом растительного происхождения, о наличии которого у осужденного ему известно не было; справкой об исследовании №ис и заключением эксперта № № согласно которым вещество, изъятое у ФИО1, является наркотическим средством – каннабисом, постоянной массой 471, 5 гр.; иными исследованными и приведенными в приговоре доказательствами.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, то есть являются допустимыми, достоверными, противоречия в доказательствах по обстоятельствам преступления, вызывающие сомнения в виновности осужденного и требующие толкования их в его пользу, по делу отсутствуют. Совокупность исследованных судом и положенных в основу приговора доказательств является достаточной для признания ФИО1 виновным в инкриминируемом ему деянии и постановления на их основе обвинительного приговора.

Оснований для оговора свидетелями осужденного не установлено, ни у кого из них неприязненных отношений с ФИО1 не было. Кроме того, свидетели предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Доводы осужденного в апелляционной жалобе и суда апелляционной инстанции, о том, что изъятое вещество ему не принадлежит, о чем, по его мнению, свидетельствует заключение эксперта об отсутствии на смывах с его рук следов наркотического средства, что оговорил себя под давлением сотрудников полиции, подкинувшими наркотическое средство в целях увеличения раскрываемости, аналогичны его доводам в суде первой инстанции, проверены судом и обоснованно отвергнуты, как противоречащие установленным судом обстоятельствам дела и правильно расценены судом как избранный осужденным способ защиты. Данный вывод судом мотивирован, оснований для иных выводов судебная коллегия не усматривает.

Так, суд обосновано в подтверждение виновности ФИО1 сослался на его показания, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого 13.01.2023, подтвержденные в этот же день при проверке показаний на месте с его участием, а также при допросе его 16.01.2023 года в качестве обвиняемого.

Оснований сомневаться в достоверности и допустимости показаний ФИО1 в ходе предварительного следствия, положенных судом в основу приговора, не имелось, поскольку показания он давал в условиях, исключающих какое-либо незаконное воздействие на него, с соблюдением требований закона, в присутствии защитника, с разъяснением ему всех прав, в том числе права не свидетельствовать против себя. Замечания, в том числе относительно вынужденности показаний из-за недозволенных методов ведения следствия, нахождения в состоянии опьянения, порядка проведения допроса и правильности фиксации содержания показаний в протоколах, от ФИО1 и его защитника не поступали.

Дополнительные доводы осужденного о самооговоре в результате незаконных действий остановивших их автомашину в районе КП сотрудников полиции, предложивших вину взять на себя, чтобы не было группового преступления, на что он согласился в целях избежать более строгого наказания и, рассчитывая, что количество наркотического вещества незначительное и ему будет назначено условное осуждение, являются нелогичными при утверждении ФИО1 в суде первой и апелляционной инстанций о его невиновности и опровергаются совокупностью допустимых и достоверных доказательств его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в том числе его собственными последовательными с момента изъятии у него пакета с наркотическим средством и вплоть до окончания предварительного следствия неоднократно данными показаниями о признании им своей вины, подтвержденной и в судебном заседании суда первой инстанции 16.02.2023г. после изложения государственным обвинителем обвинительного заключения (...), полностью согласующимися с иными исследованными судом доказательствами, в частности показаниями свидетелей Свидетель №4, ФИО9, Свидетель №1, Свидетель №3, протоколами следственных действий с участием ФИО1, свидетельствующими о том, что именно у ФИО1 05.11.2022 года на участке местности, расположенном на расстоянии 14 м в северном направлении от <адрес> в <адрес> муниципального округа Приморского края, в ходе его личного досмотра было обнаружено наркотическое средство – каннабис (марихуана) постоянной массой 471,5 гр, приобретенное им в этот день ранее путем сбора листьев и верхушечных частей дикорастущих кустов конопли на участке местности с координатами ... на которое указал ФИО1, изъятое (наркотическое средство) из незаконного оборота в этот же день сотрудниками полиции в ходе осмотра места происшествия на участке местности, где проводился личный досмотр ФИО1

При наличии совокупности допустимых и достоверных доказательств виновности ФИО1 в совершении им инкриминированного преступления, указание в рапорте начальника ... о поступлении сообщения от сотрудника ДПС об обнаружении пакета с веществом растительного происхождения со специфическим запахом в салоне автомобиля, отсутствие на смывах с его рук следов наркотических средств, а также не направление на освидетельствование Свидетель №3 и не взятие на исследование смывов с его рук, на что обращает внимание осужденный, не влияют на выводы суда о виновности ФИО1, а также на законность и обоснованность постановленного в отношении него приговора.

Фактические обстоятельства преступления судом установлены правильно, действиям ФИО1 дана верная юридическая оценка по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в крупном размере. Оснований для иной оценки действий осужденного, его оправдания, не имеется.

Вместе с тем доводы осужденного в части отсутствия оснований для оглашения судом показаний свидетеля Свидетель №2 заслуживают внимания.

Как следует из приговора, в обоснование виновности ФИО1 положены показания свидетеля Свидетель №2, участвовавшей в личном досмотре осужденного и осмотре места происшествия 05.11.2022г., оглашенные судом по ходатайству государственного обвинителя в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ в связи с тем, что судом приняты все меры к вызову свидетеля.

Вместе с тем согласно п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ оглашение показания потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, допускается по ходатайству стороны в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным.

Как следует из материалов уголовного дела свидетель Свидетель №2 дважды вызывалась в судебное заседание с направлением ей извещения по указанному месту проживания - <адрес>2, которые возвращены в суд за истечением срока их хранения, один раз в отношении неё осуществлялся принудительный привод. Как следует из рапорта судебного пристава по ОУПДС ОСП по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГг., со слов соседки из <адрес>, по указанному адресу с марта 2023 года никто не проживает, а из телефонного разговора с Свидетель №2 следует, что она больше двух месяцев назад после рождения ребенка уехала в <адрес> на постоянное место жительства. Согласно имеющейся телефонограмме от ДД.ММ.ГГГГ от Свидетель №2 в судебное заседание ДД.ММ.ГГГГ она явиться не сможет, так как в настоящее время проживает с новорожденным ребенком, которому два месяца, в <адрес>.

Таким образом из материалов уголовного дела следует, что судом не были предприняты исчерпывающие меры к установлению места нахождения свидетеля ФИО10

Кроме того, в силу ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ в случае, предусмотренном п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, решение об оглашении показаний свидетеля может быть принято судом при условии предоставления подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами.

Как указано в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N 55 "О судебном приговоре", суд не вправе оглашать без согласия сторон показания неявившихся свидетелей, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать свои возражения).

Таким образом, закон исключает возможность оглашения без согласия сторон и использования показаний неявившихся свидетелей даже в случае, указанном в п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, если подсудимому ранее не была предоставлена возможность оспорить данные показания.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО2 в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанного свидетеля предусмотренными законом способами, при этом ФИО2 и его защитник возражали против оглашения показаний данного свидетеля, в связи с чем оглашенные при таких обстоятельствах показания свидетеля Свидетель №2 не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного, поскольку в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора ссылку на показания свидетеля Свидетель №2, оглашенных судом в порядке п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, как на доказательство виновности осужденного.

Исключение показаний данного свидетеля не влияет на достаточность доказательств по делу, подтверждающих совершение ФИО2 указанного преступления.

Наказание ФИО2 назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств суд учел предусмотренные п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления на стадии расследования преступления, а также в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ – состояние здоровья, наличие престарелых родителей, которым подсудимый оказывает материальную поддержку.

Основания для признания смягчающими наказание осужденному каких-либо иных, не указанных в приговоре обстоятельств, отсутствуют.

На доводы осужденного о недопустимости его явки с повинной судебная коллегия отмечает, что в качестве доказательств виновности ФИО1 протокол его явки с повинной судом в приговоре не приведен, при этом правильно учтен в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного.

Отягчающим наказание обстоятельство обоснованно был признан рецидив преступлений, правильно определен его вид, при назначении наказания применены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ, при этом предусмотренных законом оснований для применения ч. 1 ст. 62 УК РФ у суда не имелось.

Имеющиеся в приговоре выводы суда об отсутствии оснований для условного осуждения, применения положений ст. 64 УК РФ, изменения категории совершенного преступления, являются мотивированными и сомнений в своей законности также не вызывают.

Вид исправительного учреждения, в котором осужденному необходимо отбывать назначенное наказание в виде лишения свободы, судом определен верно в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, все заслуживающие внимания обстоятельства были учтены судом при решении вопроса о виде и размере назначенного осужденному наказания, в связи с чем оснований считать назначенное наказание чрезмерно суровым, оснований для его смягчения, суд апелляционной инстанции не находит.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, в том числе по доводам жалобы, по делу не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 16 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из приговора указание на показания свидетеля Свидетель №2 как на доказательство виновности осужденного.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного с дополнением – удовлетворить частично.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, о чем необходимо указать в кассационной жалобе.

Председательствующий С.П. Гуменчук

Судьи Е.В. Лукьянович

С.М. Устименко