Апелляционное определение по делу № 22-1088/2023 от 25.07.2023

судья (...) №22-1088/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петрозаводск 25 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

в составе председательствующего Гудкова О.А.,

судей Касым Л.Я., Гадючко Н.В.,

при ведении протокола помощником судьи Гильзуновой Т.А.,

с участием: прокурора Пшеницына Д.А.,

осужденной ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

защитников-адвокатов: Матвеева Д.Н., Лушина В.В.,

Мицкевич М.Л., Флеганова Н.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя и апелляционной жалобе защитника-адвоката Матвеева Д.Н. на приговор Беломорского районного суда Республики Карелия от 9 февраля 2023 года, которым:

ФИО1, ХХ.ХХ.ХХ года рождения, уроженка (.....), несудимая,

осуждена по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ (по преступлению, совершенному при пособничестве ФИО2 и ФИО3) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Взята под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в соответствии с ч.3.1, 3.4 ст.72 УК РФ в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 9 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; время содержания под стражей в период с 12 мая 2020 года по 15 октября 2020 года из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; время нахождения под домашним арестом в период с 16 октября 2020 года по 26 декабря 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

ФИО4, ХХ.ХХ.ХХ рождения, уроженец (.....), судимый:

- 28 мая 2019 года Петрозаводским городским судом Республики Карелия по ст.264.1 УК РФ к 300 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на 2 года 10 месяцев, постановлением Кемского городского суда Республики Карелия от 8октября 2019 года неотбытая часть основного наказания в виде обязательных работ заменена лишением свободы на срок 1 месяц 5 дней, освобожденный по отбытии срока 6 марта 2020 года;

- 27 мая 2020 года Кемским городским судом Республики Карелия по ч.2 ст.159.3 УК РФ к 450 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст.70 УК РФ к 450 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 1 год 11 месяцев 21 день; постановлением того же суда от 9 сентября 2020 года неотбытая часть обязательных работ заменена на 44 дня лишения свободы;

-30 сентября 2020 года Кемским городским судом Республики Карелия по ст.264.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года, на основании ст.70 УК РФ к 9 месяцам 5 дням лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 2 года 10 месяцев,

осужден по п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет.

В соответствии с ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: в период условного осуждения не менять постоянного места жительства (пребывания) без уведомления государственного специализированного органа, являться на регистрацию в порядке и в сроки, установленные данным органом.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. Кемь Карельской АССР, несудимый,

осужден по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

ФИО3, ХХ.ХХ.ХХ года рождения, уроженец (.....), несудимый,

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Взысканы частично в доход федерального бюджета процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокатам:

- с ФИО1 в размере 50 000 рублей;

- с ФИО4 в размере 20 000 рублей;

- с ФИО3 в размере 50 000 рублей.

Определена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Касым Л.Я. о содержании приговора, существе апелляционного представления, апелляционной жалобы и возражений, выступление прокурора Пшеницына Д.А., поддержавшего частично доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, мнение осужденной ФИО1, защитников-адвокатов Матвеева Д.Н., Лушина В.В., Мицкевич М.Л., Флеганова Н.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и частично доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда:

ФИО1 признана виновной в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном 10 марта 2020 года.

ФИО1 и ФИО4 признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору, совершенном 3 апреля 2020 года.

ФИО1 также признана виновной в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, психотропного вещества в значительном размере в период с 1 января 2019 года до 17 апреля 2020 года; в незаконном приобретении и хранении в период с 00 часов 03 минут 16 апреля 20202 года до 13 часов 00 минут 17 апреля 2020 года наркотических средств в крупном размере.

ФИО2 и ФИО3 признаны виновными в пособничестве в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере, совершенном период с 00 часов 03 минут 16 апреля 20202 года до 13 часов 00 минут 17 апреля 2020 года.

Преступления совершены на территории Республики Карелия при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину признала частично, Рогов - не признал; ФИО3 и ФИО2 признали полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Журавлев Б.Г. выражает несогласие с приговором в связи с нарушением требований уголовно-процессуального и уголовного закона. Пишет, что квалифицируя действия ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ, а ФИО2 и ФИО3 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ суд неверно изложил диспозицию статьи Уголовного кодекса, необоснованно исключив указание на совершение Власенко незаконного приобретения и хранения наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, а ФИО2 и ФИО3 пособничества в незаконном приобретении и хранении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта. Кроме того, в качестве отягчающего наказание обстоятельства ФИО2 и ФИО3 признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, но, несмотря на установление отягчающего обстоятельства, при назначении наказания применены положения ч.1 ст.62 УК РФ. Фактически не учтено наличие отягчающего наказание обстоятельства, размер назначенного наказания занижен. Указывает на необоснованное признание в качестве доказательств виновности осужденных рапортов начальника отделения (...) об обнаружении признаков преступления (т.2 л.д.1-2, т.3 л.д.53-55),рапорта об обнаружении признаков преступления, зарегистрированного в (...) (т.1 л.д.91), в связи с тем, что в соответствии с ч.2 ст.74 УПК РФ они не являются доказательствами по делу, а отнесены к внутренней форме взаимоотношений органов предварительного следствия. Ссылается на неправильное применение уголовного закона при зачете в срок лишения свободы времени содержания ФИО1 под стражей, поскольку в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ осужденным за совершение преступлений, предусмотренных ст.228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, в то время как зачет произведен из расчета один день содержания под стражей за полтора дня лишения свободы. Просит приговор изменить. Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на применение положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО2 и ФИО3 и увеличить наказание до 3 лет 6 месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года 6 месяцев; в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ зачесть в срок отбывания наказания ФИО1 время содержания под стражей с 9 февраля 2023 года до дня вступления приговора в законную силу и время содержания под стражей в период с 12 мая 2020 года по 15 октября 2020 года из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; в описательно-мотивировочной части приговора при описании квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ, действий ФИО3, ФИО2 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ дополнить словами «без цели сбыта»; из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание в качестве доказательства виновности ФИО1 и ФИО4 в совершении преступления, предусмотренного п.«а», «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, рапорта об обнаружении признаков преступления начальника отделения (...) (т.2 л.д.1-2); в качестве доказательств виновности ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в значительном размере - рапорта об обнаружении признаков преступления (...) от 27 апреля 2020 года (т.3 л.д.53-55); в качестве доказательств виновности ФИО1 в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (ч.2 ст.228 УК РФ), ФИО3 и ФИО2 в совершении пособничества в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ) – рапорта от 11 июня 2020 года об обнаружении признаков преступления, зарегистрированного в (...) (т.1 л.д.91), рапорта об обнаружении признаков преступления начальника отделения (...) (т.3 л.д.53-55).

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник-адвокат Матвеев Д.Н. в интересах осужденной ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным в связи с существенным нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Указывает, что стороной защиты в судебном заседании было заявлено ходатайство о признании недопустимыми доказательств, а именно: материалов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) по эпизоду от 10 марта 2020 года, поскольку часть документов, в том числе, письмо о направлении результатов ОРД в следственный отдел, подверглись переработке. Данный факт свидетельствует о возвращении материалов ОРД в оперативное подразделение, грубо нарушает установленный порядок предоставления результатов ОРД и в соответствии со ст.89 УПК РФ влечет недопустимость использования их в качестве доказательств. В приговоре ходатайство стороны защиты не разрешено, но исключен из числа доказательств ряд переработанных документов без приведения мотивов принятого решения. Вместе с тем сопроводительное письмо о направлении результатов ОРД в следственный отдел приведено в качестве доказательства виновности ФИО1, чем нарушено ее право на защиту. Считает недопустимыми доказательствами аудиозапись телефонного разговора между Роговым и свидетелем «Катарина» от 3 апреля 2020 года в связи с отсутствием судебного решения в отношении него, нарушением конституционного права ФИО4 на тайну частной жизни. Доводы суда о том, что на основании судебного решения прослушивались телефоны ФИО1, а Рогов воспользовался ее телефоном, что делает законным нарушение его конституционного права, считает надуманными, не основанными на законе. Находит недопустимыми доказательствами явку ФИО4 с повинной, его первоначальные показания, ссылаясь на то, что они получены под давлением следователя и оперативного сотрудника ФСБ. Пишет, что судом не дано оценки доводам защиты о порочности доказательств, полученных в ходе осуществления ОРД в связи с существенным нарушением Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Указывает, что на момент проведения проверочной закупки 10 марта 2020 года сотрудники ОВД не располагали сведениями об участии ФИО1 в подготовке или совершения преступления. Постановление о проведении проверочной закупки не содержит сведений об источнике сведений ее противоправной деятельности, отсутствует предварительная квалификация ее действий, что делает необоснованным сам факт проведения оперативно-розыскных мероприятий. Не указаны цели, которые были достигнуты в результате ее проведения, не дана оценка доводам стороны защиты о наличии провокации в действиях сотрудников ОВД и участника проверочной закупки «Бориса». Не дана надлежащая оценка и доводам о наличии провокации в действиях сотрудников ФСБ, а также действовавшего в их интересах свидетеля «Катарина», о чем свидетельствуют показания данного лица, свидетеля ФИО5, показания ФИО1, количество совершенных свидетелем «Катарина» звонков. Ссылается на недостижение целей проверочной закупки, отсутствие необходимости в ее проведении при наличии результатов проверочной закупки от 10 марта 2020 года. Полагает, что с учетом допущенных нарушений закона ФИО1 подлежит оправданию по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в связи с отсутствием состава преступления. Считает, что действия ФИО1, связанные с незаконным приобретением и хранением наркотических средств и психотропных веществ для личного потребления надлежит квалифицировать как единое преступление. Ссылается на суровость назначенного Власенко наказания. Пишет, что судом необоснованно не признано в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние (...). Отягчающим наказание ФИО1 обстоятельством при назначении наказания за преступление предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, необоснованно признано совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку ФИО3 и ФИО2 признаны виновными в совершении пособничества в приобретении наркотических средств, исключающем то обстоятельство, что ФИО1 действовала в составе группы лиц по предварительному сговору с ними. Полагает, что с учетом данных о личности ФИО1, положительно характеризующих ее сведений, поведения после совершения преступлений, добровольного обращения к врачу-наркологу и прохождения лечения (...) имеются основания для применения ст.64 УК РФ. Просит приговор в отношении ФИО1 изменить. Оправдать ее по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, п.«а,б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, признать виновной в совершении единичного преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, исключить признание отягчающим наказание обстоятельством совершение данного преступления в составе группы лиц по предварительному сговору, назначить наказание с применением ст.64,73 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель считает жалобу необоснованной, не подлежащей удовлетворению.

В возражениях на апелляционное представление защитник ФИО2 адвокат Александров О.М. ссылается на отсутствие оснований для пересмотра приговора по приведенным в представлении доводам.

Проверив материалы дела, доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, дополнений возражений и доводы, приведенные участниками судебного разбирательства в судебном заседании, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Уголовное дело в отношении ФИО1, ФИО4, ФИО2, ФИО3 рассмотрено с соблюдением предусмотренного уголовно- процессуальным законом порядка. Все имеющие значение обстоятельства, подлежащие в соответствии с требованиями ст.73 УПК РФ доказыванию при производстве по уголовному делу, судом установлены.

Описательно–мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, содержит описание совершенных ими преступных деяний, признанных доказанными, доказательства, на которых основаны выводы суда, мотивы решения всех вопросов, предусмотренных данной нормой закона.

Выводы суда о виновности ФИО1, ФИО4, ФИО2, ФИО3 в совершении конкретных инкриминированных им деяний подтверждаются исследованными судом доказательствами, приведенными в приговоре:

- оглашенными на основании п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ показаниями осужденной ФИО1 в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемой и обвиняемой, подтвержденными в судебном заседании, в которых она признала факты сбыта наркотических средств «Борису» и «Катарине», а также незаконное приобретение, хранение психотропных веществ и наркотических средств, в том числе, приобретенных при пособничестве ФИО2 и ФИО3;

- показаниями свидетеля И. в ходе следствия, исследованными на основании ч.1, ст.281 УПК РФ, о неоднократном приобретении у Власенко наркотических средств зимой 2020 года, показаниями свидетеля М. в ходе следствия и в судебном заседании, исследованными на основании ч.3 ст.281 УПК РФ, о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств;

- показаниями свидетелей А.,А.,К.. о наличии у отдела по контролю за оборотом наркотических средств ОМВД России по Кемскому району Республики Карелия и УФСБ России по Республике Карелия оперативной информации о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, подтвержденной в результате проведенных оперативно–розыскных мероприятий «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «проверочная закупка» с участием лиц под псевдонимом «Борис», «Катарина»;

- показаниями свидетеля К. об установлении в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий также причастности ФИО4 к незаконному сбыту совместно с Власенко наркотических средств лицу под псевдонимом «Катарина»;

-показаниями свидетеля под псевдонимом «Катарина» об обстоятельствах приобретения у ФИО1 при участии ФИО4 наркотических средств;

-справкой о результатах оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», проведенного УФСБ России по Республике Карелия на основании соответствующего судебного постановления от ХХ.ХХ.ХХ, то есть до осуществления проверочных закупок различными правоохранительными органами, в результате которого получена информация о причастности ФИО1 к сбыту наркотических средств;

- стенограммами телефонных переговоров от 23 апреля 2020 года, протоколом осмотра предметов от 1 октября 2020 года с участием подозреваемого ФИО4, свидетельствующими о совместных действиях его и ФИО1 по сбыту наркотических средств лицу под псевдонимом «Катарина»;

- протоколом явки ФИО4 с повинной, его показаниями в ходе предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого 20 мая, 27 июля 2020 года и обвиняемого 6 октября 2020 года, исследованными судом на основании п.3 ч.1 ст.276 УПК РФ, об оказании содействия своей матери ФИО1 в сбыте наркотических средств 3 апреля 2020 года. Изменению показаний ФИО4 при допросе 16 декабря 2020 года в части его роли в сбыте наркотических средств в приговоре дана соответствующая оценка;

- показаниями осужденных ФИО2 и ФИО3 об обстоятельствах приобретения и хранения наркотических средств по просьбе и для ФИО1, предназначавшихся для личного употребления, задержания их сотрудниками УФСБ с находившимися в автомашине наркотическими средствами;

- протоколом обследования транспортного средств от 17 апреля 2020 года: автомашины (...) госномер ХХ.ХХ.ХХ, на которой передвигались до момента задержания ФИО1, ФИО2, ФИО3, и в ходе которого изъяты выданные ФИО1 прозрачные полимерные пакеты с различным порошкообразным веществом;

- справками об исследовании № 355 от 12 марта 2020 года, № 602 от 12 апреля 2020 года, № 642 от 22 апреля 2020 года вещества, изъятого в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий ХХ.ХХ.ХХ соответствующими заключениями экспертов о содержании в их составе наркотических средств и психотропных веществ, в незаконном обороте которых осужденные признаны виновными.

Проверив и оценив в соответствии с правилами, предусмотренными ст.87,88 УПК РФ, вышеуказанные и иные приведенные в приговоре доказательства, суд обоснованно пришел к выводу о том, что их совокупность является достаточной для разрешения уголовного дела и постановления обвинительного приговора.

Вопреки утверждению стороны защиты оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены, а их результаты закреплены в деле в качестве доказательств с соблюдением требований Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ст.89 УПК РФ.

Ссылок на недопустимые доказательства, которыми, по мнению защитника ФИО1, являются материалы оперативно-розыскной деятельности по эпизоду от 10 марта 2020 года, приговор не содержит. Неприведение в приговоре мотива, по которым суд не использовал в качестве доказательств ее виновности конкретные документы по результатам проведенных ОМВД России по Кемскому району оперативно-розыскных мероприятий, не являются основанием для отмены либо изменения приговора.

Доводы защитника-адвоката Матвеева Д.Н. о незаконности проведения в рамках оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» у Власенко наркотических средств, о наличии провокации в действиях сотрудников правоохранительных органов и участников «проверочных закупок» под псевдонимами «Борис» и «Катарина», судебная коллегия находит несостоятельными. Эти доводы проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Приведенные в приговоре доказательства свидетельствуют о том, что умысел Власенко на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений ОМВД и УФСБ России, до проведения «проверочных закупок», в результате которых подтверждена ранее имеющаяся оперативная информация о причастности ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств, задокументирована ее противоправная деятельность. Аудиозапись телефонного разговора между Роговым и свидетелем под псевдонимом «Катарина» от 3 апреля 2020 года осуществлена в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров», проводимого в отношении Власенко на основании судебного решения. Использование Роговым в ходе разговора со свидетелем телефона, прослушивание которого производилось с соблюдением установленного законом порядка, не свидетельствует о нарушении его конституционных прав и не влечет признание вышеуказанного доказательства недопустимым.

Доводы апелляционной жалобы защитника ФИО1 о недопустимости использования в качестве доказательств явки ФИО4 с повинной, его первоначальных показаний, полученных, по его мнению, под давлением сотрудников правоохранительных органов, являются необоснованными. Как видно из материалов уголовного дела и указано в приговоре, протокол явки ФИО4 с повинной оформлен в присутствии защитника, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, содержит разъяснение ФИО4 права не свидетельствовать против себя и близких родственников, а также прав подозреваемого, предусмотренных ч.4 ст.46 УПК РФ. Его допросы в качестве подозреваемого и обвиняемого проведены с участием защитника, после разъяснения положений ст.46,47 УПК РФ, указанные Роговым в протоколах допроса сведения согласуются с иными собранными по уголовному делу доказательствами.

Вместе с тем судебная коллегия находит необходимым исключить из числа доказательств рапорты об обнаружении признаков преступления (...) от 27 апреля 2020 года (т.2 л.д.1-2, т.3 л.д.53-55), а также рапорт об обнаружении признаков преступления, (...) от 11 июня 2020 года (т.1 л.д.91), поскольку они не имеют доказательственного значения.

Правовая оценка действий каждого из осужденных соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела, является правильной.

Оснований для квалификации действий ФИО1 по эпизодам, квалифицированным ч.2 ст.228 УК РФ, как единого преступления не имеется, поскольку незаконное приобретение и хранение наркотических средств при пособничестве ФИО2 и ФИО3 совершено при других обстоятельствах по вновь возникшему умыслу. Отсутствие указания в приговоре при квалификации действий ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ (по эпизоду от 16-17 апреля 2020 года), ФИО2 и ФИО3 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ на совершение преступления без цели сбыта не является существенным нарушением закона, влекущим пересмотр приговора.

При назначении осужденным наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности каждого из них, обстоятельства, смягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условиях жизни их семьи. Суд мотивированно пришел к выводу о необходимости назначения Власенко наказания в виде реального лишения свободы и о возможности исправления ФИО4, ФИО2, ФИО3 без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, с применением положений ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Однако, суд необоснованно в соответствии с п.«в» ч.1 ст.63 УК РФ признал обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, ФИО2 и ФИО3 совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Признавая данное обстоятельство отягчающим наказание, суд не принял во внимание, что согласно ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении. При этом участие в совершении преступления группой лиц должны принимать не менее двух соисполнителей, соучастие в форме пособничества, исходя из смысла закона, не образует группу лиц по предварительному сговору.

Поскольку ФИО2 и ФИО3 осуждены по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ за совершение пособничества ФИО1 в незаконном приобретении и хранении наркотических средств, признание отягчающим наказание обстоятельством совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору противоречит закону. В связи с этим судебная коллегия находит необходимым исключить из приговора в отношении ФИО1, ФИО2 и ФИО3 указание на признание данного обстоятельства отягчающим наказание, смягчить назначенное им наказание. С учетом исключения отягчающего наказание обстоятельства ссылка в приговоре на применение положений ч.1 ст.62 УК РФ при назначении наказания ФИО2 и ФИО3 является правомерной, а доводы апелляционного представления о необходимости исключения ч.1 ст.62 УК РФ и усиления назначенного им наказания необоснованными.

Иных оснований для смягчения назначенного осужденным наказания, применения положений ст.64 УК РФ и ст.73 УК РФ в отношении ФИО1 судебная коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, в котором Власенко назначено отбывать наказание в виде лишения свободы, определен в соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ. Но при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей суд неправильно применил уголовный закон, не учел, что в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ осужденным за совершение преступлений, предусмотренных ч.2,3 ст.228, ст.228.1 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы, а не один день за полтора дня, как определил суд. В связи с этим время содержания ФИО1 под стражей в период с 12 мая 2020 года по 15 октября 2020 года и с 9 февраля по 24 июля 2023 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день лишения свободы за один день содержания под стражей.

Кроме того, судом в нарушение п.9 ч.1 ст.308 УПК РФ не зачтено в срок лишения свободы время применения в отношении ФИО1 меры пресечения в виде запрета определенных действий. В соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ в срок содержания под стражей засчитывается время запрета, предусмотренного п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ, из расчета два дня его применения за один день содержания под стражей. Согласно материалам уголовного дела мера пресечения в виде домашнего ареста была изменена ФИО1 судебным постановлением от 23 декабря 2021 года на запрет определенных действий, в том числе предусмотренный п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ. Данная мера пресечения применялась в период с 27 декабря 2021 года до постановления приговора 9 февраля 2023 года. Таким образом, по смыслу взаимосвязанных положений п.1.1 ч.10 ст.109, п.1 ч.6 ст.105.1 УПК РФ и ч.3.2 ст.72 УК РФ период с 27 декабря 2021 года по 8 февраля 2023 года подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета два дня запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.Вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках по делу разрешен правильно.

Руководствуясь п.9 ч.1 ст.389.20, ст.389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

Приговор Беломорского районного суда Республики Карелия от 9 февраля 2023 года в отношении ФИО1, ФИО4, ФИО2, ФИО3 изменить, частично удовлетворив апелляционное представление и апелляционную жалобу.

Исключить указание на признание в качестве доказательств их виновности:

-рапорты об обнаружении признаков преступления (...) от 27 апреля 2020 года (т.2 л.д.1-2, т.3 л.д.53-55);

-рапорт об обнаружении признаков преступления, (...), от 11 июня 2020 года (т.1 л.д.91).

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание отягчающим наказание обстоятельством ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ (по преступлению, совершенному при пособничестве ФИО2 и ФИО3), ФИО2 и ФИО3 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.

Смягчить наказание, назначенное ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ (по преступлению, совершенному при пособничестве ФИО2 и ФИО3), до 3 лет 4 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1, п.«а,б» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ (2 преступления) путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 10 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания ФИО1 исчислять с 25 июля 2023 года. Зачесть в срок лишения свободы в соответствии с ч.3.2, ч.3.4 ст.72 УК РФ время содержания под стражей с 12 мая по 15 октября 2020 года, с 9 февраля по 24 июля 2023 года из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы; время нахождения под домашним арестом с 16 октября 2020 года по 26 декабря 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время применения запрета определенных действий с 27 декабря 2021 года по 8 февраля 2023 года в соответствии с п.1.1 ч.10 ст.109 УПК РФ из расчета два дня применения запрета определенных действий за один день лишения свободы.

Смягчить наказание, назначенное ФИО3 и ФИО2 по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ до 2 лет 10 месяцев лишения свободы каждому.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционное представление и апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня его вынесения, а осужденной, содержащейся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий О.А.Гудков

Судьи Л.Я. Касым

Н.В.Гадючко