ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76891/2023

город Москва

19.12.2023

дело № А40-130858/23

резолютивная часть постановления от 11.12.2023

полный текст постановления изготовлен 19.12.2023

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола помощником судьи Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Объединенные электротехнические заводы»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 по делу № А40-130858/23

по заявлению ОАО «Объединенные электротехнические заводы»

к УФАС России по г. Москве

третьи лица: ООО «Прохаус»

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя – ФИО1 по доверенности от 12.12.2022;

от заинтересованного лица – не явился, извещен;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 в удовлетворении заявленных ОАО «Объединенные электротехнические заводы» требований о признании незаконными и отмене решения и предписания УФАС России по г. Москве от 16.03.2023 по делу № 077/07/00-3204/2023 о нарушении процедуры проведения торгов и порядка заключения договоров, отказано.

ОАО «Объединенные электротехнические заводы» не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «Прохаус».

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что заявителем объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме № 417/ОАЭ - ОАО «ЭЛТЕЗА»/ЛОЭТЗ/2023/Д на выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия внутриквартальных дорог и площадок на территории ЛОЭТЗ-филиала ОАО «Элтеза» (извещение в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32312126694).

В соответствии с п. 3.8.1 закупочной документации закупка проводится в личном кабинете участника электронных процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

Не согласившись с указанными условиями и требованиями закупочной документации, полагая установленный порядок оценки и сопоставления ценовых предложений приводящим к необоснованному дискриминационному подходу при рассмотрении поданных участниками закупки ценовых предложений, поскольку указанные требования предоставляют необоснованные преимущества при рассмотрении таких заявок участникам, применяющим общую систему налогообложения, третье лицо – ООО «Прохаус» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заявителя в ходе проведения закупочной процедуры, выразившиеся в утверждении закупочной документации, способной повлечь за собой ущемление прав и законных интересов неопределенного круга лиц — участников закупки.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, а в действиях заявителя установлено нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ввиду утверждения заявителем порядка оценки и сопоставления заявок, приводящего к безосновательному ущемлению прав участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения.

На основании решения антимонопольным органом заявителю выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленного нарушения путем корректировки условий закупочной документации.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по утверждению закупочной документации соответствующими требованиям действующего законодательства о закупках, саму документацию — способствующей выбору наиболее квалифицированного и опытного исполнителя с наилучшим ценовым предложением, а выводы антимонопольного органа об обратном – противоречащими фактическим обстоятельствам дела, заявитель, обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

В поданной в административный орган жалобе третье лицо ставило вопрос о необоснованности формирования заявителем своей закупочной документации с указанием на приведение всех ценовых предложений участников закупки к единому значению путем вычета из их суммы размера НДС, поскольку, по мнению третьего лица, оценка поданных заявок без учета НДС могла привести к созданию необоснованных преимуществ лицам, использующим общую систему налогообложения.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках обжалование действий заказчика (организатора закупочной процедуры) в антимонопольном органе допускается в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В этой связи, оценивая доводы поступившей в контрольный орган жалобы, суд признал их полностью соответствующими положениям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку поступившая в антимонопольный орган жалоба была посвящена проведению заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего полагает, что административный орган был вправе принять названную жалобу к рассмотрению. Указанное обстоятельство заявителем в настоящем случае не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актам действующему законодательству и отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что организатором закупки объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме № 417/ОАЭ - ОАО «ЭЛТЕЗА»/ЛОЭТЗ/2023/Д на выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия внутриквартальных дорог и площадок на территории ЛОЭТЗ-филиала ОАО «Элтеза» (извещение в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) № 32312126694).

Согласно п. 9 извещения о проведении закупки начальная (максимальная) цена договора составляет - 530.154 руб. без учета НДС; 636.184, 80 руб. с учетом НДС.

В соответствии с п. 3.8.1 закупочной документации Закупка проводится в личном кабинете участника электронных процедур на ЭТЗП путем снижения на «шаг аукциона» начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

«Шаг аукциона» составляет от 0,5 до 5 % от начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС.

Вместе с тем, Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, Положение о закупках является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. При этом, закупочная процедура представляет собой совокупность действий заказчика, направленных на определение в порядке, установленном в положении о закупке, контрагента, с которым в последующем может быть заключен договор на лучших для заказчика условиях с точки зрения цены, качества и надежности закупаемых товаров (работ, услуг).

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц со специальной правосубъектностью в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положениями п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных ч. 1 ст. 3 названного закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации о закупках.

Согласно п. п. 5, 7 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Следовательно, при определении в документации о закупке начальной (максимальной) цены договора заказчик должен установить одно значение такой цены для всех участников закупки (независимо от применяемой ими системы налогообложения), указав при этом содержит или нет установленная цена НДС.

При этом наличие в закупочной документации нескольких значений начальной (максимальной) цены договора (цены лота), тем более с указанием на последующее увеличение цены договора на сумму НДС (подп. «а» п. 2.2 проекта договора) не соответствует положениям Закона о закупках и может привести к неоднозначному толкованию таких положений участниками закупки и необъективной оценке своих возможностей при определении в заявке ценового предложения такого участника.

В свою очередь, принцип равноправия участников закупочной процедуры (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

При определении в закупочной документации начальной (максимальной) цены договора к обязанностям заказчика относится, в том числе установление одного значения цены договора (цены лота) для всех участников закупки, независимо от применяемой ими системы налогообложения, и указание на то, содержит или нет установленная цена НДС.

Установленные правила оценки предложений должны позволять обеспечить равенство участников гражданского оборота.

Предпринимательская деятельность в силу положений ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, является самостоятельной, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Участники закупки, принимая решение об участии в закупке, самостоятельно формируют предложения по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей, с учетом интереса одержать победу.

Предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что в конечном итоге определяет конкуренцию при проведении закупки.

Применение при оценке заявок вычета НДС из ценовых предложений участников закупки, являющихся плательщиками указанного налога, либо изначальное сравнение ценовых предложений участников закупки без учета НДС может привести к созданию данным участникам преимущественных условий по сравнению с участниками, применяющими упрощенную систему налогообложения, то есть к созданию неравных условий и, соответственно, ограничению конкуренции, что противоречит п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

При этом, при оценке ценовых предложений участников закупочной процедуры по стоимости без НДС лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, будут поставлены в заведомо невыгодные условия закупки, поскольку, в отличие от лиц, применяющих общую систему налогообложения, будут обязаны уплатить налог на доходы (ст. ст. 346.11 и 346.14 НК РФ в размере 6 % от суммы полученного дохода (ч. 1 ст. 346.20 НК РФ).

Таким образом, чистая прибыль лиц, применяющих упрощенную систему налогообложения, будет изначально ниже, нежели у лиц, находящихся на общей системе налогообложения, что априори ставит их в заведомо невыгодное положение в рамках рассматриваемой закупочной процедуры и способствует их отказу от участия в закупочной процедуре лишь на основании применения ими упрощенной системы налогообложения.

Увеличение же такими лицами своих ценовых предложений при подаче заявок (для исключения последующего исполнения договора в убыток собственным интересам) исключит возможность их победы в закупочной процедуре ввиду более привлекательного ценового предложения, сделанного лицом, применяющим общую систему налогообложения.

В случае же оценки ценовых предложений участников закупки с учетом НДС такие участники будут поставлены в равные условия и смогут конкурировать между собой на заведомо равных условиях вне зависимости от применяемых ими систем налогообложения.

При таких обстоятельствах, использованный заявителем в настоящем случае порядок выбора победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, создает преимущественные условия для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСН, что противоречит требованиям Закона о закупках и влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки.

Оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

Таким образом, действия заявителя по установлению в своей закупочной документации требования об оценке и сопоставлении заявок без учета НДС противоречат принципам проведения закупочной процедуры, установленным в п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, а также способствуют неравному подходу к оценке ценовых предложений участников закупки, что, в свою очередь, приводит к необоснованному созданию преимущественных условий участия в закупке лицам, применяющим общую систему налогообложения.

При таких данных, выводы антимонопольного органа соответствуют представленным в дело доказательствам.

Приведенные заявителем доводы о недоказанности подателем жалобы нарушения своих прав и законных интересов, поскольку общество не являлось участником закупочной процедуры, а ущемление прав иных потенциальных участников закупки не доказано административным органом, судом отклоняются ввиду следующего.

Как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, обществом оспаривались положения закупочной документации в части неравного и дискриминационного подхода к оценке заявок участников, применяющих разные системы налогообложения. При этом, фактически податель жалобы настаивал на факте нарушения подобными действиями организатора закупки его прав и законных интересов ввиду изначально неравных условий участия таких лиц в закупочной процедуре.

Приведенная в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках формулировка «если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки» является основанием для определения факта такого нарушения самими участниками закупки с целью их информирования о наличии возможности защиты таких прав и законных интересов, но не основанием для определения факта такого нарушения со стороны антимонопольного органа на стадии принятия жалобы к рассмотрению и тем более не основанием для такого определения организатором закупки в принципе.

Выявление антимонопольным органом того обстоятельства, что обжалуемые действия организатора закупочной процедуры не нарушают права и законные интересы участника закупки может являться основанием к неприменению названным органом мер публично-правового принуждения в виде выдачи обязательного к исполнению предписания, но не основанием к отказу в рассмотрении жалобы, а потому антимонопольным органом в настоящем случае жалоба третьего лица обоснованно и правомерно принята к рассмотрению, а правовых оснований для отказа в ее удовлетворении в связи с тем, что предприниматель не подавал заявку на участие в закупочной процедуре, у контрольного органа не имелось.

Нормативного обоснования и документального подтверждения обратного заявителем в настоящем случае не приведено, а все приведенные организатором закупки доводы об обратном по существу сводятся к его несогласию с выводами административного органа и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст. ст. 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Выданное на основании указанного решения предписание направлено на восстановление прав и законных интересов потенциальных участников закупки в административном порядке и дальнейшее проведение в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального законодательства, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2023 по делу № А40-130858/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Т.Т. Маркова

Судьи Д.Е. Лепихин

О.С. Сумина