ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-15273/2023, 18АП-15409/2023

г. Челябинск

19 декабря 2023 года

Дело № А07-7708/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2023 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Калашника С.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем веб-конференции апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Кери» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25 сентября 2023 года по делу № А07-7708/2023.

В судебном заседании приняли участие:

ФИО1 (паспорт);

представитель ФИО1 – ФИО2 (паспорт, доверенность от 12.04.2023, диплом);

представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО3 (паспорт, доверенность от 19.10.2023, диплом);

представитель общества с ограниченной ответственностью «Метро кэш энд керри» – ФИО4 (паспорт, доверенность от 21.03.2023, диплом).

ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, Башкортостанское УФАС России, Управление), в котором просит (с учётом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации):

1. признать недействительным решение Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 в той мере, в какой им дана оценка отправки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 со стороны ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» в качестве законной применительно к признаку согласия на получение рекламы;

2. признать незаконным бездействие Башкортостанского УФАС России в той мере, в какой при вынесении им решения от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 рекламораспространителю (ООО «МЕТРО Кэш энд Керри») не было выдано предписание о прекращении рассылки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы;

3. признать незаконным бездействие Башкортостанского УФАС России в той мере, в какой при вынесении им решения от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 не было сделано властного предписания о передаче уполномоченному должностному лицу материалов дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» по факту направления рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы;

4. обязать Башкортостанское УФАС России повторно рассмотреть обращение ФИО1, результировавшееся решением Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022, в той мере, в какой это затрагивает вопрос оценки законности отправки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 со стороны ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» применительно к признаку согласия на получение рекламы или прошу суд не проделывать такого обязания, если это будет поглощено реализацией второй опции по пунктам 5 и 6 настоящей просительной части;

5. обязать Башкортостанское УФАС России повторно рассмотреть обращение ФИО1, результировавшееся решением Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022, в той мере, в какой это затрагивает вопрос выдачи рекламораспространителю (ООО «МЕТРО Кэш энд Керри») предписания о прекращении рассылки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы или обязать Башкортостанское УФАС России выдать ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» предписание о прекращении рассылки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы;

6. обязать Башкортостанское УФАС России повторно рассмотреть обращение ФИО1, результировавшееся решением Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022, в той мере, в какой это затрагивает вопрос вынесения властного предписания о передаче уполномоченному должностному лицу материалов дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» по факту направления рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы или просит суд обязать Башкортостанское УФАС России передать уполномоченному должностному лицу материалы дела для возбуждения административного производства, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» по факту направления рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Керри» (далее - третье лицо, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», МЕТРО).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.09.2023 (резолютивная часть решения объявлена 05.09.2023) по делу № А07-7708/2023 заявленные ФИО1 требования удовлетворены частично, пункты 1 и 4 решения признаны недействительными. Суд обязал Башкортостанское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ФИО1 путём выдачи предписания о прекращении рассылки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С Башкортостанского УФАС России в пользу ФИО1 взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, Башкортостанское УФАС России и ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (далее также – податели апелляционных жалоб, апеллянты) обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, апелляционные жалобы – удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Башкортостанское УФАС России указывает, что распространённая юридическим лицом на электронный почтовый ящик заявителя 30.08.2022 реклама направлена последнему с его согласия путём принятия оферты, указанной при регистрации, что свидетельствует об отсутствии со стороны общества нарушений части 1 статьи Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» указывает, что ФИО1 предоставил ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» согласие на получение рекламных сообщений. Согласие предоставлено добровольно при самостоятельном заполнении истцом регистрационной формы контактными данными. Какое-либо понуждение к заполнению регистрационной формы и внесению контактных данных в неё со стороны заявителя отсутствовало. Судом первой инстанции акционный характер предложения и формы регистрации в акции не рассмотрен и не получил оценки. В рассматриваемом случае заявитель самостоятельно нашёл и заполнил форму для участия в Акции, проставил отметку о согласии на рекламу добровольно. Требования Закона о рекламе при получении согласия на рекламу соблюдены. В подтверждение своих доводов третье лицо ссылается на судебную практику.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путём размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

По ходатайству сторон судебное заседание проведено с использованием систем веб-конференции (часть 1 статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представители сторон, участвовавшие в судебном заседании, поддержали занятые по делу позиции.

От ФИО1 поступили письменные пояснения по делу, о приобщении которых к материалам дела заявитель ходатайствовал в судебном заседании.

В соответствии с частью 1 статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объяснения, изложенные в письменной форме, приобщаются к материалам дела.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 03.10.2022 в Башкортостанское УФАС России посредством электронной почты (интернет приемная ФАС) поступило заявление гражданина (вх. № 14812-ИП/22) указывающее на признаки нарушения Федерального закона № 38-ФЗ.

Как следует из материалов дела № 002/05/18-2160/2022, 30.08.2022 на электронный почтовый ящик заявителя поступило рекламное сообщение от ООО «МЕТРО Кэш энд Керри». По мнению заявителя, реклама поступила на адрес электронной почты без его предварительного согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона № 38-ФЗ.

Комиссией Башкортостанского УФАС России по данному делу принято решение от 27.02.2023 № 002/05/18-2160/2022 об отсутствии признаков нарушения данной статьи Закона о рекламе, так как рекламное сообщение направлено заявителю, учитывая тот факт, что 03.04.2020 при регистрации на сайте ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», клиент выразил согласие обществу на направление ему рекламы по электронной почте.

Полагая, что указанное решение антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с требованиями о признании их незаконными.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что пункты 1 и 4 решения Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 нарушают права и законные интересы ФИО1 В остальной части заявленные требования удовлетворению не подлежат как не основанные на нормах действующего законодательства.

Оценив повторно в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать заявитель.

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее – Положение № 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения № 331 ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 9 статьи 36 Закона о рекламе рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановление Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Постановление № 1922, Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе).

В соответствии с пунктом 4 Постановления № 1922 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, оспариваемое решение принято Башкортостанским УФАС России в пределах предоставленных полномочий.

Пункт 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ устанавливает, что реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Аналогичное определение понятия «рекламы» содержит Приказ ФАС России от 14.11.2023 № 821/23 «Об утверждении руководства по соблюдению обязательных требований «Понятие рекламы».

Кроме этого, в разделе 3 названного Приказа содержится разъяснение о том, что для признания информации рекламой необходимо её соответствие признакам рекламы, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, в свою очередь в силу пункта 3 товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, в соответствии с пунктом 6 названной статьи рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; в соответствии с пунктом 7 рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Статья 5 Федерального закона № 38-ФЗ устанавливает общие требования к рекламе. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1). При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации (часть 11).

В статье 18 Федерального закона № 38-ФЗ установлены требования, предъявляемые к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.

Так, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1).

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки) (часть 2).

При справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом (часть 3).

При предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама, не должно учитываться при определении стоимости такой услуги телефонной связи (часть 4).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление № 58) согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Вместе с тем вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела (пункт 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ФИО1 прошёл регистрацию в личном кабинете физического лица на официальном сайте ООО «МЕТРО Кэш энд Керии» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». Заявитель в 2020 году участвовал в Акции «Оформление карты METRO+1000 бонусов» (далее – Акция), проводимой на сайте по ссылке https://metrocc.ru/.

Акция носила исключительно рекламный характер, и была предназначена для привлечения новых клиентов, а также для создания привлекательного имиджа компании ООО «МЕТРО Кэш энд Керии».

Для участия в Акции потенциальный участник, достигший возраста 18 лет, должен был:

1. заполнить и подтвердить форму регистрации участия в Акции на сайте ООО «МЕТРО Кэш энд Керии», указав свои данные согласно блокам формы;

2. осуществить подписку на получение рекламных сообщений от ООО «МЕТРО Кэш энд Керии»;

3. это физ. лицо, достигшее возраста 18 лет, и ранее не участвовавшее в такой Акции, не являющееся уже клиентом ООО «МЕТРО Кэш энд Керии».

При выполнении этих условий участнику выпускалась карта гостя с начисленными на неё приветственными 1000 (одной тысячей) бонусов, которые можно было списать на покупки в торговых центрах МЕТРО как скидку на товары.

Акция стартовала в МЕТРО с 03.04.2020 с первоначальным предварительным сроком окончания 31.05.2020, но по факту в связи с высоким спросом и востребованностью у клиентов, ежемесячно продлевалась вплоть до середины 2021 года, когда данную Акцию сменило схожее предложение, но уже с возможностью получить 1500 бонусов (с 03.09.2021).

ФИО1 принял участие в Акции 03.04.2020, заполнив вышеуказанную форму Акции со своими контактными данными и подписавшись на новости и акции METRO.

На электронный адрес заявителя, указанный при регистрации, отправлено письмо со штрих-кодом карты гостя METRO с идентификационным номером и информацией о начислении 1000 бонусов по Акции.

ФИО1 предоставил МЕТRО согласие на получение рекламных сообщений 03.04.2020 при участии в Акции на получение 1000 бонусов кэшбека, заполнив и оставив свои данные, согласие на обработку персональных данных и получение рекламных сообщений на электронную почту, что подтверждается данными внутренних учётных систем МЕТRО.

Согласно представленному скриншоту формы регистрации следует, что пользователь, заполняя форму, даёт согласие на обработку персональных данных, указанных в форме, на следующих условиях (гиперссылка открывает условия обработки персональных данных). Данными Правилами в частности установлено следующее:

- пункт 1.1. Настоящие Правила определяют порядок, условия, место и сроки проведения Акции «Оформи карту гостя и получи 1000 приветственных бонусов» (далее – Акция), а также размер вознаграждения в рамках Акции и условия его получения. В соответствии со статьей 435 и частью 2 статьи 437 Гражданского кодекса Российской Федерации настоящие правила являются официальной публичной офертой (предложением) ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», адресованной всем заинтересованным лицам (участникам) принять в ней участие. В соответствии с частью 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае согласия с предложенными условиями Акции, лицо вступает во взаимоотношения с Организатором и участвует в акции «Оформи карту гостя и получи 1000 приветственных бонусов» путем получения, накопления и использования бонусов в соответствии с настоящими Правилами (акцепт оферты).

- пункт 1.5. Специальное предложение действительно для новых клиентов, ранее не имевших регистрации в качестве клиента МЕТRО/держателя карты гостя МЕТRО, при условии регистрации на сайте www.metro-cc.ru, в мобильном приложении METRO или в ТЦ METRO, и подписке на новости и акции компании.

- пункт 1.6. Участники Акции получают именные электронные карты гостя METRO и приветственные 1000 бонусов на покупки в ТЦ METRO. Воспользоваться приветственными бонусами может держатель карты гостя METRO, совершивший покупку в ТЦ METRO в Период использования приветственных бонусов.

- пункт 2.1. Акция «Оформи карту гостя и получи 1000 приветственных бонусов» (далее – Акция) - маркетинговая программа для потенциальных клиентов ООО МЕТРО Кэш энд Керри, построенная на механизме использования Бонусов Участниками акции с применением специального программного обеспечения (учётной системы) Организатора Акции и управляемая Организатором Акции. Актуальные Правила Акции размещены на Сайте www.metro-cc.ru.

- пункт 5.4. Информацию об акции пользователи получают из различного рода рекламных материалов.

- пункт 5.5. Каждый Участник Акции вправе отказаться или воздержаться от участия в Акции.

- пункт 5.6. Участники Акции обязаны выполнять все действия, связанные с участием в Акции и получением Призов, в установленных настоящими Правилами порядке и сроки.

- пункт 5.7. Участник обязан соблюдать все условия настоящих Правил.

- пункт 7.1. Для оформления карты гостя МЕТРО и получения приветственных бонусов, необходимо заполнить форму на участие в Акции на сайте - https://metro-cc.ru/ с оформлением карты гостя и получением 1000 приветственных баллов на первую покупку. 1 бонус=1рубль.

- пункт 7.4. Специальное предложение действительно для новых клиентов, ранее не имевших регистрации в качестве клиента МЕТRО. При условии заполнения формы регистрации в Акции и подписке на новости/акции компании.

- пункт 7.11. В случае, если участник Акции перестаёт соответствовать условиям такой Акции согласно настоящим Правилам в период срока действия бонусных баллов (п.7.6 настоящих Правил), в частности – отозвано согласие на рекламу от МЕТРО, прекращено действие карты гостя и т.п. нарушение настоящих Правил Акции, начисленные в момент регистрации участника бонусы аннулируются и к списанию на кассе при совершении покупки недоступны.

Судом первой инстанции, исходя из Правил проведения акции «Оформление карты МЕТРО+1000 бонусов», установлено, что дача согласия на направление рекламной информации является обязательным условием участия в Акции. Без предоставления согласия регистрация невозможна.

Доводы апелляционных жалоб Башкортостанского УФАС России и ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» о том, что распространённая на электронный почтовый ящик заявителя реклама направлена последнему с его согласия путём принятия оферты, указанной при регистрации, надлежащим образом рассмотрены судом первой инстанции, соответствующая оценка суда изложена на страницах 7-8 обжалуемого решение.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционных жалоб, считает необходимым отметить следующее.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления № 58, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть предоставлено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать абонента, но и подтвердить волеизъявление определенного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя/рекламодателя.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов в первую очередь направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы. Поэтому включение обязательного условия о даче согласия при заключении договора противоречит принципу добровольности, на котором строятся гражданские правоотношения.

В этой связи включение положений, с которыми клиент автоматически соглашается при подписании, о его согласии на получение рекламной рассылки при отсутствии возможности непосредственно при подписании соответствующего документа выразить отказ от получения такой рассылки, по существу и смыслу антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе является ненадлежащей формой получения предварительного согласия клиента (абонента) на получение рекламы, что является нарушением законодательства о рекламе.

В рассматриваемом случае ФИО1 доказано, что согласие на получение рекламы дано заявителем исключительно в целях участия в Акции, проводимой ООО «МЕТРО Кэш энд Керри», то есть в данном случае такое согласие заявителя не носило добровольный и самостоятельный характер, а, напротив, принудительный характер.

Следует отметить, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» не оспаривает и не отрицает тот факт, что дача согласия на получение рекламы от МЕТРО являлась обязательным условием участия в Акции и регистрации на сайте МЕТРО www.metro-cc.ru, что по своему смыслу и содержанию противоречит положениям статьи 18 Закона о рекламе.

Суд первой инстанции в решении отметил верно, что согласие абонента на получение рекламы должно быть явным и недвусмысленным, а рекламорастранитель должен доказать, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

В данном случае, ФИО1, только поставив галочку о согласии на получение рекламы, имел возможность продолжить регистрацию, при том, что у заявителя отсутствовала возможность отказаться от подтверждения согласия на получение рекламных сообщений непосредственно при регистрации.

Соответственно, как справедливо и обоснованно заключил суд первой инстанции, такой порядок регистрации не позволяет прийти к выводу о наличии факта дачи согласия на получение абонентом рекламы.

Доводы апелляционной жалобы о том, что отсутствовало понуждение к заполнению регистрационной формы и внесению контактных данных в неё со стороны ФИО1, предложения и формы регистрации в акции имели акционный характер, в рассматриваемом случае заявитель самостоятельно нашёл и заполнил форму для участия в Акции, проставил отметку о согласии на рекламу добровольно, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как указывалось ранее, в силу части 1 статьи 5 Федерального закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной.

При этом Закон о рекламе не допускает положений о том, что реклама может быть принудительной.

В пункте 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации презюмируется, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации необходимо обратить внимание не на то, что пользователь дал согласие на получение рекламных сообщений непосредственно при регистрации, а на то, что ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» (являющееся также рекламораспространителем) сделало обязательным условием согласия на получение рекламы, что по смыслу антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе не является добросовестным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что согласие ФИО1 на получение рекламы от МЕТРО носило самостоятельный и добровольный порядок, поскольку рекламорастранитель не доказал, что воля абонента была направлена именно на дачу согласия на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 1 решения Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 Комиссия Башкортостанского УФАС России решила исключить признаки нарушения части 1 статьи 18 и пункта 5 части 1 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 решения Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022 Комиссия Башкортостанского УФАС России решила в соответствии с пунктом 54 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недействительности пунктов 1 и 4 решения Башкортостанского УФАС России от 27.02.2023 по делу № 002/05/18-2160/2022.

Соответственно суд первой инстанции обоснованно в порядке части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил заявленные требования в этой части.

При рассмотрении заявлений об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц суд в силу пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при признании указанных решений, действий (бездействия) незаконными обязан отразить в резолютивной части судебного акта указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя, в том числе путем совершения определенных действий, принятия решения.

В качестве восстановительной меры суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что надлежащим способом восстановления нарушенного права заявителя является возложение обязанности на антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путём выдачи предписания о прекращении рассылки рекламы по сетям электросвязи в адрес ФИО1 применительно к признаку согласия на получение рекламы.

Суд апелляционной инстанции полагает избранный способ устранения нарушений его прав и законных интересов соответствующим предмету заявленных требований и восстановительным целям такой меры.

Таким образом, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права, ведущих к отмене судебного акта, не допущено, при рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Доводы апелляционной жалобы опровергаются материалами дела, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции, в связи с чем они подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции соответствует нормам материального и процессуального права, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы относятся на её подателя.

При обращении с апелляционной жалобой в суд ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению 09.10.2023 № 32127.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными для организаций государственная пошлина уплачивается в размере 3000 руб.

Учитывая изложенное, ООО «МЕТРО Кэш энд Керри» следовало уплатить государственную пошлину в размере 1500 руб., в связи с чем ошибочно уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета, на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25 сентября 2023 года по делу № А07-7708/2023 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Кери» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «МЕТРО Кэш энд Кери» (ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 09 октября 2023 года № 32127.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.Г. Плаксина

Судьи А.А. Арямов

С.Е. Калашник