ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 18АП-9332/2023
г. Челябинск
14 августа 2023 года
Дело № А07-31271/2022
Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2023 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2023 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Скобелкина А.П.,
судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.05.2023 по делу № А07-31271/2022.
В судебном заседании посредством видеоконференц-связи, организацию которой осуществил Арбитражный суд Республики Башкортостан, принял участие представитель государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Башкортостан городская клиническая больница Демского района города Уфы - ФИО1 (паспорт, доверенность от 17.10.2022).
Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Башкортостан Городская клиническая больница Демского района города Уфы (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – Учреждение, ГБУЗ РБ ГКБ Демского района г. Уфы, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, УФАС по РБ, Управление) от 20.09.2022 по делу № ТО002/06/105-1664/2022.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Кислород».
Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.05.2023 заявленные требования удовлетворены: решение и предписание УФАС по РБ по делу № ТО002/06/105-1664/2022 признаны недействительными. Кроме того, судом с УФАС по РБ в пользу ГБУЗ РБ ГКБ Демского района г. Уфы взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.
Антимонопольный орган (далее также – апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловал его в апелляционном порядке, просит решение суда отменить.
В апелляционной жалобе Управление поддерживает выводы, изложенные в оспариваемом решении от 20.09.2022 по делу №ТО002/06/105-1664/2022. Также отмечает, что по результатам анализа закупочных процедур на сайте Единой информационной системе не было обнаружено ни одной закупки на поставку кислорода медицинского (жидкого), в Техническом задании которой было бы установлено хотя бы какое-нибудь требование к газификаторам. Кроме того, податель жалобы ссылается на отсутствие указания на то, что при расчете цены закупки были учтены затраты на газификаторы, требование к которым установлено в Техническом задании, что ставит под сомнение состоятельность обоснования начальной (максимальной) цены контракта. Ссылаясь на положения описания объекта закупки Управление пришло к выводу, что помимо поставки кислорода жидкого медицинского в количестве 38 000 килограмм заказчику требуется поставка криогенного оборудования (газификаторов - криогенных сосудов), что следует из п. 2.4, 2.5 описания объекта закупки и двух вышеуказанных таблиц, размещенных Заказчиком в составе описания объекта закупки.
В представленном отзыве на апелляционную жалобу Учреждение просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Судом, в соответствии, со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отзыв приобщен к материалам дела.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.
Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по РБ поступила жалоба ООО «Кислород» на действия ГБУЗ РБ ГКБ Демского района г. Уфы при определении поставщика путем проведения закупки №0301300239122000239 «Поставка кислорода жидкого медицинского».
По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 20.09.2022 № ТО002/06/106-1664/2022, согласно которому жалоба ООО «Кислород» признана обоснованной.
В действиях Заказчика установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ).
Управлением также выдано предписание от 20.09.2022 по делу №ТО002/06/1051664/2022, согласно которому предписано:
1. Аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки № 0301300239122000239.
2. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 1 данного предписания и отменить вышеуказанные протоколы.
3. Заказчику внести изменения в извещение в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения № Т0002/06/105-1664/2022 от 20.09.2022.
4. Оператору электронной площадки обеспечить исполнение комиссией пункта 3 настоящего предписания.
5. Оператору электронной площадки, Заказчику, комиссии, продолжить процедуру определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения по делу № Т0002/06/105-1664/2022 от 20.09.2022.
Учреждение с вынесенными Управлением решением и предписанием не согласилось и обжаловало их в судебном порядке.
Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указание заказчиком на необходимость поставки газификаторов определенных характеристик обусловлено спецификой назначения и способа его применения (размещения) в медицинском учреждении.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом №44-ФЗ (часть 1 статьи 1 Федерального закона № 44-ФЗ).
Статьей 8 Закона о контрактной системе установлен принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок.
Частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).
Контроль в сфере закупок, в том числе, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «б» пункта 1 части 3 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ).
В силу пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в том числе, в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона, за исключением случая обжалования действий (бездействия), предусмотренного частью 15.1 данной статьи.
В случае если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.
Частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентные способы могут быть открытыми и закрытыми. При открытом конкурентном способе информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки. При закрытом конкурентном способе информация о закупке сообщается путем направления приглашений принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) ограниченному кругу лиц, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектами закупок.
Конкурентными способами являются: 1) конкурсы (открытый конкурс в электронной форме (далее - электронный конкурс), закрытый конкурс, закрытый конкурс в электронной форме (далее - закрытый электронный конкурс); 2) аукционы (открытый аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме (далее - закрытый электронный аукцион); 3) запрос котировок в электронной форме (далее - электронный запрос котировок) (часть 2 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ).
Согласно части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки.
В силу пункта 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.
В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен в описании объекта закупки указывать функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
Согласно ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Исходя из положений ч. 3 ст. 33 Закона о контрактной системе, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.
Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.
Указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки (пункт 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).
Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что в описании объекта закупки заказчиком включены максимальные и минимальные значения технических характеристик газификаторов:
Газификатор 1
Наименование параметра
Требуемое значение показателя
Вместимость, кг
не более 650 и не менее 500
Рабочее давление, МПа
не менее 1,6 и не более 2,0
Номинальная производительность испарителя
не более 60 н.м3/ч и не менее 55 н.м3/ч
Газификатор 2
Наименование параметра
Требуемое значение показателя
Вместимость, кг
не более 3500 и не менее 2500
Рабочее давление, МПа
не более 2,5 и не менее 2,0
Предупредительный клапан Предохранительный клапан
наличие
Принимая оспоренное решение, Управление посчитало, что заказчику в данном случае требуется 2 газификатора с указанными пределами объема, общий объем которых должен быть 4150 кг.
В связи с чем, по мнению Управления, тот или иной поставщик имеющий возможность поставки одного газификатора объемом от 3 000 кг. до 4150 кг или двух газификаторов объемом 1 000 кг. и 3 000 кг. лишается возможности участия в данном электронном аукционе, даже при условии, что общий объем емкостей будет соответствовать требованиям Заказчика.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что вышеуказанные требования ограничивают количество участников закупки.
Учреждение в свою очередь указало, что необходимость в указании в описании объекта закупки диапазонов значений технических характеристик газификаторов вызвана спецификой осуществляемой им деятельности в области здравоохранения.
В связи с наличием пациентов с новой коронавирусной инфекцией (2019-nCoV) было принято решение об увеличении емкости до трех тонн для возможности потребления кислорода без дозаправки емкости до двух суток.
В отзыве на апелляционную жалобу Учреждением также пояснено, что для больных, находящихся в реанимационных и операционных блоках для стабилизации состояния используется аппарат искусственной вентиляции лёгких. Рабочий режим давления ИВЛ от 0,4 до 0,6 Мпа. Нарушение давления ведет к остановке оборудования. По больнице кроме ИВЛ используются кислородные клапаны для лечения в количестве 400 точек. При одновременном использовании половины из них давление в системе резко падает. В процессе эксплуатации выяснилось, что стабильная работа всей системы может быть при давлении на газификаторах более 1,6 Мпа.
Также больница имеет свое техническое оснащение по проекту, поставить газификатор вместимостью 1 000 кг. вместо 500 кг. не представляется возможным, поскольку на специально подготовленной и оборудованной площадке стоит газификатор вместимостью 500 кг. и поверх него ставится еще один 500 кг. газификатор (арендованный). Использование газификаторов иных параметров повлечет внесение изменение площадки в техническом плане. В больнице площадка проектирована под газификаторы вместимостью 3 000 кг. и 2 вертикальные по 500 кг.
Таким образом, при формировании аукционной документации заказчиком учтены необходимость достижения наилучшего терапевтического эффекта и необходимость максимального исключения любых нежелательных последствий для пациентов, установленные в аукционной документации требования обусловлены спецификой лечебного процесса.
В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.
Возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности использования финансирования (обеспечением его экономии), исходя из положений пункта 1 статьи 1 Закона о контрактной системе, не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о контрактной системе и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
В рассматриваемом деле в материалах дела отсутствуют доказательства того, что сформулированные заказчиком требования к объекту закупки привели к необоснованному ограничению количества участников аукциона (в том числе, учитывая количество заявок).
При этом отсутствие товара с необходимыми характеристиками у какого-либо потенциального участника закупки не может являться признаком ограничения круга участников закупки.
Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что объектом спорной закупки являлось не изготовление газификаторов, а поставка кислорода жидкого медицинского в криогенных сосудах-газификаторах.
Доводы апеллянта со ссылкой на положения описания объекта закупки о том, что поставке подлежал не только жидкий медицинский кислород, но и газификаторы, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку поставка кислорода в газификаторах не означает, что объектом закупки являются газификаторы, поскольку они в данном случае выступают в качестве оборудования, необходимого для поставки и использования объекта закупки (кислорода).
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях ГБУЗ РБ ГКБ Демского района г. Уфы нарушений п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.
В этой связи суд первой инстанции правильно признал решение Управления незаконным.
Согласно пункту 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) субъектов контроля нарушений законодательства о контрактной системе контрольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Предписание оформляется в виде отдельного документа для лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок, подписывается председателем комиссии и членами комиссии, присутствующими на заседании комиссии. Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.
Оспоренное предписание выдано в соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе на основании решения антимонопольного органа о нарушении Учреждением п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона № 44-ФЗ и содержит указание об устранении нарушения вышеуказанных требований.
Учитывая незаконность решения Управления от 20.09.2022 по делу №ТО002/06/105-1664/2022, выданное на его основании предписание также является незаконным.
Суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленное ГБУЗ РБ ГКБ Демского района г. Уфы требование.
Доводы антимонопольного органа о том, что при расчете цены закупки не были учтены затраты на газификаторы, требование к которым установлено в Техническом задании, что ставит под сомнение состоятельность обоснования начальной (максимальной) цены контракта, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку данные доводы не были заявлены обществом при обращении с жалобой в антимонопольный орган и, соответственно, указанные доводы не были предметом рассмотрения УФАС по РБ. В связи с чем, данные доводы не подлежат рассмотрению в апелляционном суде.
Доводы Управления со ссылкой на решение суда по делу №А07-11977/2021 также не могут быть приняты во внимание, поскольку выводы судов по указанному делу приняты по иным фактическим обстоятельствам, нарушения описания объекта закупки в деле №А07-11977/2021 установлены в рамках иной закупки и в отношении других технических характеристик.
Доводы о том, что по результатам анализа закупочных процедур со схожим объектом закупки антимонопольным органом не было установлено указания заказчиками аналогичных характеристик газификаторов, не может безусловно свидетельствовать о наличии нарушений в действиях заказчика при формировании описания объекта закупки в рамках настоящего дела.
При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.
При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.
В связи с подачей апелляционной жалобы лицом, освобожденным от уплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции не производится.
Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.05.2023 по делу № А07-31271/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья А.П. Скобелкин
Судьи А.А. Арямов
П.Н. Киреев