ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-88238/2022
город Москва Дело № А40-69100/22
18 декабря 2023 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2023 года
Постановление изготовлено в полном объеме 18 декабря 2023 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Сергеевой А.С.,
судей: Веклича Б.С., Верстовой М.Е.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Резниковым А.Р.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ООО «Урал ПожТехВооружение» на решение Арбитражного суда г. Москвы
от 26.10.2022 по делу № А40-69100/22
по иску ООО «Урал ПожТехВооружение»
к ФКУ ЦБИТ МЧС России
о взыскании 5 021 000 руб. 00 коп.,
при участии в судебном заседании:
от истца: ФИО1 по доверенности от 28.06.2022, ФИО2 по доверенности от 10.04.2023, ФИО3 по доверенности от 28.06.2022, ФИО4 директор согласно протоколу № 50 от 04.10.2022,
от ответчика: ФИО5 по доверенности от 15.12.2022, ФИО6 по доверенности от 20.01.2023,
УСТАНОВИЛ:
ООО "Урал ПожТехВооружение" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ФКУ ЦБИТ МЧС России (далее - Ответчик) об обязании принять и оплатить товар в количестве 30 штук на общую сумму 5 016 000 руб. согласно спецификации к государственному контракту N 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021, а также о взыскании 5 000 руб. штрафа.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2022 по делу № А40-69100/22 в удовлетворении исковых требований отказано.
Не согласившись с принятым по делу решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В апелляционной жалобе истец также ходатайствовал о назначении по делу судебной экспертизы.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.
Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.
Как указано в обоснование иска, между истцом (Поставщик) и ответчиком (Заказчик") заключен государственный контракт N 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021, в соответствии с которым Поставщик обязуется поставить Заказчику или по его указанию иному лицу (Грузополучателю) комплекс аппаратуры для обнаружения местонахождения спасателя (пожарного) при ликвидации чрезвычайных ситуаций (поисковый прибор "Поиск-М" в комплекте с 5-ю маяками) в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1 к настоящему Контракту), Спецификацией (Приложение N 2 к настоящему Контракту) и Графиком поставки (Приложение N 7 к настоящему Контракту) (далее - Товар), а Заказчик обязуется принять и оплатить Товар в соответствии с условиями Контракта, в количестве 30 штук на общую сумму 5 016 000,00 рублей согласно спецификации.
Согласно п. 3.3 Контракта контроль качества производства и приемка Товара по качеству и комплектности на предприятии Поставщика осуществляется военным представительством ФКУ ЦБИТ МЧС России или военным представительством (представительством заказчика) других федеральных органов исполнительной власти (далее - представительством Заказчика).
При приемке Товара представительство Заказчика руководствуется нормативно-технической документацией и требованиями настоящего контракта.
Пунктом 3.8 контракта предусмотрено, что Поставщик для создания условий работы сотрудников представительства Заказчика в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 11 августа 1995 года N 804 "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации" обязан обеспечить таких сотрудников необходимыми контрольно-измерительными приборами, инструментами и оснасткой, а также производственным персоналом, необходимыми для проведения испытаний и приемки Товара.
Согласно п. 3.9 контракта приемка Товара по качеству и комплектности осуществляется представительством Заказчика на производственных предприятиях изготовителя с применением его сил и средств. Продолжительность приемки Товара определяется временем, необходимым для ее проверки в объеме требованиям нормативно-технической документацией, установленной Контрактом, но не более 10 дней.
Истец ссылается на то, что во исполнении п. 3.5 Контракта Поставщик неоднократно письмами N 227 от 25.10.2021, N 231 от 28.10.2021, письмом N 241от 12.11.2021, письмом от 17.11.2021 N 815 уведомлял Заказчика о готовности к сдаче продукции.
Согласно п. 3.5 контракта сотрудники представительства Заказчика прибывают для приемки Товара по качеству и комплектности в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты предъявления Товара на приемку.
Однако по утверждению истца, в нарушении п. 3.5 контракта представитель Заказчика (военный представитель) прибыл только через 12 рабочих дней.
По итогам приемки Товара по качеству и количеству представителем Заказчика (военным представителем) составлен акт отклонения продукции от проведения приемосдаточных испытаний N 1-8 от 25.11.21.
Письмом исх. N ИВ-152-2441 от 02.12.21 Заказчик предложил устранить замечания до проведения повторной приемки товара.
По существу замечаний по акту N 1-8 позиция истец пояснил, что Заказчик ссылается на то, что указанная на титульном листе ТУ 8024-002-05277114-2017 литера "О1" не соответствует литере, присвоенной Актом квалификационных испытаний (лит. "А") от 07.12.2018, дата введения и утверждения ТУ также не соответствует действительности.
Истец пояснил, что замечание принято и устранено, Поставщиком литера "А" внесена в титульный лист ТУ8024-002-05277114-2017 от 24.07.2017. На титульном листе ТУ указана дата введения ТУ - 24.07.2017 г., дата утверждения ТУ - 24.07.2017 г. Даты введение и утверждения ТУ соответствуют.
При этом Истец полагает, что замечание Заказчика не влияет на качество товара.
Ответчик указал, что объем проверяемых параметров при проведении приемосдаточных испытаний (согласно ТУ) не позволяет дать объективную оценку соответствия продукции требованиям Контракта.
Ответчик указал, что документация, подтверждающая согласование ТУ с комплектом КД, заказчиком (потребителем) не представлена.
Заказчику представлен Акт от 26.11.2018, протокол N 02\18 от 26.11.2018 положительных приемочных испытаний опытного образца, проведенных с участием представителей МЧС России, согласно которому товар соответствует техническим и эксплуатационным характеристикам установленным ТУ 8024-002-05277114-2017. Согласование ТУ с заказчиком на этапе исполнения контракта (п. 3.3 контракта) не требуется, товар находится на этапе серийного производства.
Ответчик указал, что отбор изделия для проведения периодических испытаний проведен в нарушения п. 3.5 ТУ8024-002-05277114-2017, акт отбора не представлен.
Истцом акт от 25.09.21 об отборе изделия представлен ответчику.
Ответчик полагает, что на данном этапе исполнения контракта применяются правила п. 3.3.1.-3.4.2.ТУ (предъявительские и приемо-сдаточные испытания). Истец пояснил, что изменения в ТУ раздел п. 3.5.внесли.
Ответчик ссылается на то, что технические характеристики изделия в рамках периодических испытаний (протокол N Д-1/11-2021 от 09.11.2021 г. ИЦ ООО "НТЦ "ПОЖ-АУДИТ" и протокол ООО "Урал ПТВ" N 40 от 11.112021) подтверждены не в полном объеме ТУ.
По мнению истца, вывод Заказчика не конкретен, не понятно какие именно технические характеристики имеет в виду заказчик. Технические характеристики изделия подтверждены в полном объеме протоколом испытаний N Д-1/11-2021, протоколом испытаний N 40 от 14.11.21 г., актом периодических испытаний от 14.11.21 г.
Ответчик указал, что в протоколе испытаний N Д-1/11-2021 от 09.11.2021 г. ИЦ ООО "НТЦ "ПОЖ-АУДИТ" указано, что предоставленный ООО "Урал ПТВ" на испытания прибор "Поиск-М" не имел маркировки. Отсутствие маркировки предусмотренной ТУ 8024-002-05277114-2017, не дает возможности идентифицировать изделие, предоставленное на испытания.
Указанное замечание ответчика устранено дополнением N 1 от 24.11.21 г. к протоколу испытаний N Д-1/11-2021 путем внесения серийного номера образца 64121.
Ответчик указал, что работоспособность прибора "Поиск-М" в температурных диапазонах (указанных в ТУ) согласно протокола испытаний ИЦ ООО "НТЦ "ПОЖ-АУДИТ" N Д-1/11-2021 от 09.11.2021 не подтверждены.
Однако, истец полагает, что работоспособность прибора в температурных диапазонах подтверждена следующими документами: протоколом N 40 периодических испытаний от 14.11.21 г. (1 стр., п. 10 - 11), а также заключением ООО "НТЦ "ПОЖ-АУДИТ" п. 4 таблица 5
Кроме того, ответчик ссылается на то, что в ходе летучего контроля выявлен факт несоответствия габаритных параметров прибора "Поиск-М" условиям ГК от 03.03.2021 N 2123111100312000000000000/31 (согласно ГК длина (мм)-520, ширина (мм)-440, высота (мм)-180; фактически длина (мм)-464, ширина мм -366, высота мм)-176).
Истец настаивает на том, что размеры прибора соответствуют ТЗ к контракту, что подтверждается Протоколом N 40 от 14.11.21 г. (п. 3.гарариты в сборе).
По итогам повторной приемки Товара по качеству и количеству представителем Заказчика (военным представителем) составлен повторный акт отклонения продукции от проведения приемосдаточных испытаний N 2-8 от 07.12.2021.
По существу замечаний Заказчика по акту N 2-8 позиция Поставщика следующая:
- Документация подтверждающая внесение установленным порядком изменений в конструкцию изделия (при установки выносных антенн на наружную поверхность кейса комплекса) не представлена. В опровержение указанного довода истец поясняет, что прибор может использоваться без антенн и полностью выполнять свои технические функции. Функция антенн заключена в улучшении качества и стабильности связи. Пункт 3.7. Руководства по эксплуатации прибора "Поиск М" от 2018 г. предусматривает вынос антенн на наружную поверхность кейса.
- Отбор изделия для проведения периодических испытаний проведен в нарушения п. 3.5 ТУ 8024-002-05277114-2017 (без участия заказчика). Истец указал, что п. 3.5 не применяется. На данном этапе исполнения контракта применяются правила п. 3.3.1.-3.4.2.ТУ (предъявительские и приемо-сдаточные испытания).
- Изменения в программу приемосдаточных испытаний ТУ 8024-002-05277114-2017, согласно протокола совещания по улучшению качества продукции от 24.09.2021 не внесены. Указанные замечания устранены. Изменения в программу приемосдаточных испытаний ТУ внесены, о чем представлено Заказчику ТУ8024-002-05277114-2017 с извещением о изменениях N 275/1 от 28.12.2021 г.
- Характеристики изделия на соответствие требованиям ТУ 8024-002-05277114-2017 в рамках периодических испытаний проведены не полном объеме (не подтверждено климатическое исполнение изделия, испытание на время непрерывной работы комплекса в режиме ожидание проведено формально). Истец в опровержение указанного довода ссылается на то, что непрерывность работы прибора в режиме ожидания подтверждена протоколом периодических испытаний N 40от 14.11.21 г., п. 19. Формулировка Заказчика о климатическом исполнении изделия не ясна. При этом данное замечание в акте N 1 отсутствовало.
- Периодические испытания проводились до внесения изменений в конструкцию прибора комплекса "Поиск-М", протоколы испытаний, подтверждающие характеристики изделия после внесения в его конструкцию изменений не представлены Истец указывает, что изменений в конструкцию прибора комплекса "Поиск-М" вносить не требуется. Периодические испытания проводились с прибором без установки выносных антенн на наружную поверхность кейса комплекса, на результат испытаний и на качество прибора выносные антенны не влияют. Прибор может использоваться без антенн и полностью выполнять свои функции.
- Акт о результатах периодических испытаний утвержден ранее даты их фактического проведения, при этом дата протокола периодических испытаний, указанная в акте не соответствует действительности. Истец обращает внимание на то, что указанное является технической ошибкой, не влияющей на качество товара.
- Не представлена документация, подтверждающая согласование ТУ с комплектом КД заказчиком (потребителем). Истец ссылается на то, что согласно п. 7.4 ГОСТ 15.301-2016 утверждение акта приемочной комиссии означает окончание разработки, прекращение действия ТЗ (если оно не распространяется на дальнейшие работы), согласование представленных КД (включая проект ТУ и эксплуатационные документы) и ТД. Заказчику представлен Акт от 26.11.2018, протокол положительных приемочных испытаний, проведенных с участием представителей МЧС России, согласно которому товар соответствует техническим и эксплуатационным характеристикам, установленным ТУ 8024-002-05277114-2017.
- Объем проверяемых параметров при проведении приемосдаточных испытаний (согласно программы ТУ) не позволяет дать объективную оценку соответствия продукции требованиям ГК. По мнению истца, вывод Заказчика не конкретен. Объем проверяемых параметров при проведении приема-сдаточных испытаний, указанный в протоколе испытаний и заключении ООО "НТЦ "ПОЖ-АУДИТ", предусмотренных ТУ достаточен для подтверждения всех параметров, предусмотренных ТЗ к контракту.
Исходя из вышеизложенного истец считает, что отказ Заказчика от приемки товара (акты N 1-8, 2-8) не соответствует п. 3.11 контракта, в связи с чем является незаконным и необоснованным.
Согласно п. 3.11 контракта товар считается не прошедшим приемку по качеству и комплектности, несоответствующим Контракту в случаях: несоответствия показателей Товара требованиям, указанным в Контракте и нормативно-технической документации на Товар; предъявления к приемке Товара, в отношении которого невозможно установить его производителя и страну происхождения, а также имеющего уничтоженную и (или) измененную маркировку производителя; предъявления к приемке Товара, изготовленного с использованием некондиционных комплектующих изделий и материалов; не предоставления Поставщиком документов, указанных в п. 3.10. настоящего Контракта и необходимых и достаточных условий для осуществления приемки поставляемого Товара.
Согласно п. 3.12 контракта в случае если в ходе приемки по качеству и комплектности Товара обнаружится его несоответствие требованиям Контракта, Представительство заказчика/Грузополучатель в течение 3 рабочих дней после окончания приемки уведомляет Поставщика в письменной форме (посредством почтовой связи или на электронную почту) о причине отказа в приемке Товара (далее - уведомление). Поставщик обязан произвести устранение выявленных в ходе приемки по качеству и комплектности недостатков Товара или произвести его замену за свой счет в течение 30 дней со дня получения уведомления. Повторная приемка Товара по качеству и комплектности осуществляется после проведения Поставщиком мероприятий по устранению причин, указанных в уведомлении.
Согласно п. 3.10 контракта перед началом приемки Товара по качеству и комплектности Поставщик предъявляет представительству Заказчика следующие документы: для Товара, подлежащего в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации обязательной оценке соответствия в форме сертификации или декларирования, оригинал сертификата соответствия (декларации соответствия) или копии сертификата соответствия, заверенной держателем подлинника сертификата (декларации соответствия), нотариусом или органом по сертификации, выдавшим сертификат (декларацию соответствия), а также протоколы испытаний, на основании которых выданы соответствующие сертификаты (декларации соответствия); протоколы предъявительских испытаний, подтверждающие осуществление приемки отделом (службой) технического контроля (ОТК) предприятия Поставщика.
При положительном результате приемки Товара по качеству и комплектности представительством Заказчика выдается Удостоверение о соответствии Товара (далее - Удостоверение, Приложение N 4 к настоящему Контракту) в 4-х экземплярах. При привлечении независимой экспертной организации и экспертов, для проверки соответствия качества поставляемого Товара, Удостоверение или Заключение о соответствии Товара выдается после получения положительных результатов проведенной экспертизы Товара.
Отбор образцов (проб) и экспертиза качества Товара на предприятии Поставщика, проведение лабораторных исследований, составление документов, подтверждающих соответствие (несоответствие) Товара требованиям ГОСТ и нормативно-технической документации, указанной в Контракте, производится независимой экспертной организацией в сроки, не превышающие 15 суток с даты отбора образцов (проб) Товара.
Истец полагает, что Заказчиком не представлено доказательств несоответствия показателей Товара требованиям, указанным в Контракте и нормативно-технической документации на Товар (п. 3.9 контакта)
Согласно п. 5.1 контракта Поставщик гарантирует, что поставляемый Товар является новым, не ранее 2021 года выпуска (в случае заключения многолетнего Контракта -год выпуска в соответствии с требованиями технического задания), (не бывшим в употреблении, не прошедшим ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановления потребительских свойств) и соответствует требованиям, установленным в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту). На Товаре не должно быть механических повреждений.
В соответствии с п. 5.2 контракта товар должен отвечать требованиям качества, безопасности и другим требованиям, предъявленным законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.
Истец указывает, что требования к товару изложены в ТЗ к контракту. Согласно представленной Поставщиком сравнительной таблице, Товар полностью соответствует требованиям Технического задания к государственному контракту.
Истец ссылается на то, что требования к товару в части нормативно-технической документации изложены в ТУ 8024-002-05277114-2017. Соответствие качества Товара заявленным в ТУ 8024-002-05277114-2017 требованиям, подтверждаются актом приемочных испытаний от 26.11.2018 г., протоколом N 02\18 приемочных испытаний опытного образца, согласно которого комиссией сделал вывод, что товар соответствует техническим и эксплуатационным характеристикам установленным ТУ 8024-002-05277114-2017; протоколом периодических испытаний Поставщика N 40 от 14.11.21 г.во исполнение требований ТУ; дополнительно заключением (раздел 10) ИЦ ООО "НТЦ "Пож-Аудит" N Д-1\11-2021 от 09.11.21 г. (протокол испытаний).
ООО "Урал ПожТехВооружение" полагает, что Заказчик в своих актах не указывает на какие-либо конкретные существенные недостатки товара, несоответствие его нормативно- технической документации.
Таким образом, выводы Заказчика, изложенные в актах N 1-8, 2-8 о несоответствии товара заявленному в контракте техническому заданию к контракту и ТУ Поставщика, по мнению истца не обоснованы, не подтверждены документально и не соответствуют действительности.
Истец приходит к выводу, что Заказчик в своих замечаниях указывает на технические описки и ошибки в документах Поставщика, которые являются по своей сути незначительными, были незамедлительно устранены Поставщиком и не могут влиять на качество Товара.
Кроме того, ООО "Урал ПожТехВооружение" указывает, что Поставщиком представлены все документы, указанные в п. 3.10 Контракта, в объеме необходимом и достаточном для осуществления приемки поставляемого Товара.
В подтверждение изложенных доводов истец ссылается на то, что согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" качество и безопасность товара подтверждается декларацией о соответствии.
Декларация о соответствии товаров представлена Заказчику Поставщиком при исполнении государственного контакта, подтверждающая что товар соответствует требованиям технического регламента Евразийского экономического союза "О требованиях к средствам обеспечения пожарной безопасности и пожаротушения" (ТР ЕАЭС 043\2017).
Согласно п. 3 ТР ЕАЭС 043\2017 технический регламент распространяется на средства обеспечения пожарной безопасности и пожаротушения, предназначенные для предотвращения, снижения риска возникновения, ограничения развития пожара и распространения его опасных факторов, для тушения пожара, спасения людей, защиты жизни и (или) здоровья человека, имущества и окружающей среды от пожара, а также для снижения риска причинения вреда и (или) нанесения ущерба вследствие пожара.
Согласно п. 4 Перечень объектов технического регулирования, на которые распространяются требования настоящего технического регламента, включая схемы подтверждения соответствия, приведен в приложении к настоящему техническому регламенту.
Истец указывает, что поставляемый по настоящему госконтракту прибор относится к группе п. 84 перечня Товаров.
Декларация о соответствии принята на основании: Протокола 00985, выдан 29.10.2021 испытательной лабораторией "ИЛ ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП"; Протокола 00990, выдан 03.11.2021 г. испытательной лабораторией "ИЛ ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП"; Протокола 0034, выдан 12.11.2021 г. испытательной лабораторией "ИЛ ООО "ГЛОБАЛ ГРУПП"; Протокол испытаний Д-1/11-2021, выдан 09.11.2021 г. испытательной лабораторией "ИЦ ООО"НТЦ "Пож-Аудит"; дополнении 1, выданного 24.11.2021 г. испытательной лабораторией "ИЦ ООО"НТЦ "Пож-Аудит"; Протокола 35М, выдан 25.09.2021 г. испытательной лабораторией ООО УралПожтехвооружение"; Прокола 40, выдан 14.11.2021 г. испытательной лабораторией ООО УралПожтехвооружение"; схемы декларирования: 3 д.
Поставщиком также представлен Акт приемочных испытаний от 26.11.2018, протокол N 02\18 приемочных испытаний опытного образца. Комиссией сделан вывод, что товар соответствует техническим и эксплуатационным характеристикам установленным ТУ 8024-002-05277114-2017; конструкторская документация на товар разработана в соответствии с ГОСТ 15.301-2016 "НАЦИОНАЛЬНЫЙ СТАНДАРТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ. Система разработки и постановки продукции на производство. ПРОДУКЦИЯ ПРОИЗВОДСТВЕННО-ТЕХНИЧЕСКОГО НАЗНАЧЕНИЯ"
Таким образом, по мнению истца, законных и обоснованных оснований для отклонения в приемке, изложенных в актах N 1-8, 2-8 и соответствующих п. 3.9. заключенного контракта, у Заказчика не имелось.
Истец ссылается на то, что доказательств несоответствия показателей Товара требованиям, указанным в Контракте и нормативно-технической документации на Товар Заказчик не представил. При этом выводы Заказчика, изложенные в актах, формальны и противоречат имеющимся у Поставщика документам.
Истец полагает, что ответчиком нарушен п. 8 ст. 94 Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в соответствии с которым Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов либо этих товара, работы, услуги условиям контракта, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов либо этих товара, работы, услуги и устранено поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
ООО "Урал ПожТехВооружение" поясняет, что в связи со срывом поставки товара по госконтракту со стороны Заказчика Товар до настоящего времени находится на складе Поставщика, к Поставщику принимаются административные санкции.
Направленная истцом в адрес ответчика претензия N 71/м от 05.03.22 г. с требованием принять и оплатить товар оставлена без удовлетворения.
В связи с изложенным, истец просить обязать ответчика принять и оплатить товар в количестве 30 штук на общую сумму 5 016 000,00 руб. согласно спецификации к государственному контракту N 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021. Кроме того, истцом заявлен ко взысканию штраф в размере 5 000 руб. в порядке п. 6.5.контракта.
Суд первой инстанции, придя к выводу о необоснованности доводов истца, отказал в удовлетворении исковых требований.
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы ввиду следующего.
Согласно п. 3 ст. 474 ГК РФ если законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи предусмотрена обязанность продавца проверить качество товара, передаваемого покупателю (испытание, анализ, осмотр и т.п.), продавец должен предоставить покупателю доказательства осуществления проверки качества товара.
В соответствии с п. 4 ст. 514 ГК РФ в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.
В силу п. 1 ст. 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.
В соответствии с п. 3 ст. 484 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора.
Апелляционный суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, также полагает, что в настоящем споре не доказано наличие совокупности предусмотренных законодателем оснований для удовлетворения требований по настоящему иску (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).
Ответчик, возражая против иска пояснил, что от поставщика поступило письмо о готовности товара к приемке по качеству и комплектности N 227 от 25.10.2021.
Однако письмом от 28.10.2021 N 231 Поставщик сообщил об аннулировании изначального обращения в связи с заболеванием сотрудников поставщика и предложил дату проведения приемки продукции 10.11.2021.
Заказчик письмом от 11.11.2021 N ИВ-152-2190 проинформировал поставщика о невозможности проведения приемо-сдаточных испытаний продукции в связи с введенными ограничениями на территории Челябинской области в период с 08.11.2021-12.11.2021 в соответствии с Постановлением Губернатора Челябинской области от 03.11.2021 N 298 "О продлении на территории Челябинской области нерабочих дней в 2021 году" и просил дополнительно сообщить о новой дате приемки.
В последующем, на обращения поставщика исх. от 12.11.2020 N 241 йот 16.11.2021 N 812/м заказчиком исх. от 16.11.2021 N ИВ-152-2268 направлен ответ, содержащий информацию о необходимости выполнения поставщиком требований пункта 3.5 контракта в части установленного порядка уведомления заказчика о проведении приемо-сдаточных испытаний (не позднее чем за 10 рабочих дней до даты проведения приемо-сдаточных испытаний), а также направлении соответствующего уведомления в адрес учреждения в установленном контрактом порядке, с приложением копий протоколов приемочных и квалификационных испытаний, совместного решения, сертификатов соответствия на продукцию, технических условий, по которым проводились испытания, свидетельств об утверждении типа средства измерения и свидетельств о поверке средств измерений.
Поставщик письмом от 17.11.2021 N 815/м представил в адрес Заказчика документы без указания даты приемки продукции, в связи с чем в его адрес направлено повторное письмо от 22.11.2021 N ИВ-152-2355 об информировании заказчика о дате готовности продукции к проведению приемо-сдаточных испытаний в соответствии с условиями контракта.
На основании поступившего от поставщика обращения от 12.11.2021 N 250 (вх. от 22.11.2021 N ИВ-152-4495) в ответ на вышеуказанное обращение заказчика от 22.11.2021, в целях безусловного и своевременного выполнения задания государственного оборонного заказа направлен представитель заказчика для проведения приемо-сдаточных испытаний "Поиск-М" в период с 24 по 25 ноября 2021 года.
Таким образом, Заказчиком не нарушен срок, установленный пунктом 3.5 контракта.
Довод истца о необоснованном отклонении заказчиком представленного к приемке товара апелляционный суд находит несостоятельным.
В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.
Согласно части 1 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя следующий комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе приемку поставленного товара отдельных этапов исполнения контракта, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта.
В соответствии с пунктом 4.1.1 контракта поставщик обязуется своевременно и надлежащим образом поставить заказчику товар, соответствующий требованиям контракта, в наименовании количестве и с техническими характеристиками, указанными в техническом задании (приложение N 1 к контракту) и спецификации (приложение N 2 к контракту) и предоставить заказчик) документы, предусмотренные Контрактом.
Несмотря на многократные письма ООО "Урал ПТВ" о готовности продукции к приемке, продукция 25.11.2021 представителем заказчика отклонена от приемо-сдаточных испытаний ввиду выявленного ряда несоответствий, в том числе в части касающейся документации и габаритных размеров комплексов, согласно акту от 25.11.2021 N 1-8.
Так, в соответствии с пунктом 4.4.3 контракта заказчик вправе отказаться от приемки товара не соответствующего условиям контракта.
В связи с выявленными несоответствиями габаритных размеров продукции требованиям, установленным техническим заданием к контракту (Приложение N 1 к контракту), поставщик письмом исх. от 24.11.2021 N 253 обратился в адрес учреждения с просьбой рассмотреть вопрос о внесение изменений в контракт в соответствии с частью 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечение государственных и муниципальных нужд" в связи с улучшением технических характеристик продукции.
Так, согласно пункту 8 Акта отклонения продукции от проведения приемо-сдаточных испытаний от 25.11.2021 N 1-8 установлено, что в ходе летучего контроля выявлен факт несоответствия габаритных параметров прибора "Поиск-М" условиям контракта (согласно ГК длина 520 мм, ширина 440мм, высота 180мм; фактически длина 464 мм, ширина 366 мм, высот 176 мм".
При этом требования к габаритам 464x366x176 установлены в ТУ 8024-002-05277114-2017 поставщика, однако при выполнении государственного заказа необходимо исходить из условий, установленных контрактом.
Заказчиком, в свою очередь, в соответствии с приказом МЧС России от 21.02.2019 N 97 "Об осуществлении МЧС России, территориальными органами МЧС России и учреждениями, находящимися в ведении МЧС России, полномочий заказчика", а также учитывая, что решение данного вопроса относится исключительно к компетенции заказывающего подразделения центрального аппарата МЧС России, сформировавшего потребность в продукции и описание объекта закупки, направлено обращение в адрес ГУПО МЧС России исх. от 29.11.2021 N М-152-2878 с просьбой рассмотреть и направить в ФКУ ЦБИТ МЧС России заключения по существу вопроса, поставленного в обращении ООО "Урал ПТВ", о том являются ли технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) предлагаемого товара улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, а также решение на заключение дополнительного соглашения в случае принятия положительного решения.
На основании позиции заказывающего подразделения - ГУПО МЧС России исх. от 02.12.2021 N М-12-2871 заказчиком направлен ответ в адрес поставщика исх. от 03.12.2021 N ИВ-152-2457 о том, что предлагаемые в обращении характеристики "Поиск-М" не являются улучшенными и не соответствуют техническим и функциональным характеристикам, указанным в контракте, в связи с чем в соответствии с требованиями части 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ законных оснований для заключения дополнительного соглашения к контракту, в части изменения характеристик габаритных размеров, не имеется, а также с требованиями о принятии исчерпывающих мер к исполнению принятых поставщиком обязательств по поставке продукции - надлежащего качества и в полном объеме в соответствии с требованиями контракта.
Кроме того, в ответ на исх. от 29.11.2021 N 827м и от 30.11.2021 N 830/м в отношении выявленных военным представительством замечаний, заказчиком направлены ответы в адрес поставщика исх. от 29.11.2021 N ИВ-152-2416 и от 02.12.2021 N ИВ-152-2441 с просьбой о представлении в целях выполнения требований ГОСТ Р 15.301-2016 и ГОСТ 15.309-98 в адрес заказчика и закрепленного военного представительства информации об устранении несоответствий указанных в акте отклонения продукции, с приложением подтверждающих документов, в том числе протоколов периодических испытаний, подтверждающих все характеристики, указанные в технических условиях на изделие, а также информация о том, что в соответствии с требованиями пункте 3.5 контракта представитель заказчика для повторного проведения приемо-сдаточных испытаний прибудет 06.12.2021, по результатам которой продукция повторно отклонена на основании выявленных замечаний (несоответствий), в том числе, в части касающейся отсутствия подтверждения отдельных характеристик, обязательных для проверки, в рамках периодических испытаний согласно Акту от 07.12.2021 N 2-8.
В дальнейшем, на возражения поставщика исх. от 09.12.2021 N 842/м в отношении повторного акта отклонения продукции, заказчиком направлена мотивированная и обоснованная позиция исх. от 15.12.2021 N ИВ-152-2568. Согласно выводам заказчика периодические испытания проведены с нарушением требований ГОСТ 15.309-98 "Испытания и приемка выпускаемой продукции. Основные положения", а также внесение изменений в конструкцию изделия проведены с нарушением требований данного ГОСТ. Вместе с тем, военным представительством, а также заказчиком при проведении приемо-сдаточных испытаний каких-либо дополнительных предложений об объеме испытаний и их методике не выдвигалось, так как данные требования определены техническими условиями ООО "Урал ПТВ", о чем также заказчик проинформировал поставщика.
Учитывая сложившуюся ситуацию, а также имеющиеся в ее отношении разногласия, заказчиком 23.12.2021 организовано совместное рабочее совещание с представителями поставщика, по результатам которого в соответствии с протоколом N 2 принято решение о необходимости проведения поставщиком независимой экспертизы в аккредитованной организации, согласованной с заказчиком, на определение соответствия характеристик продукции условиям контракта и нормативно-технической документации на изделие с участием представителя заказчика, для проведения которой за счет поставщика также произведен совместный отбор образцов "Поиск-М" N 64221 и N 64321 на основании актов отбора от 23.12.2021 б/н.
Поставщиком направлено письмо, которым запрашиваются контрактные данные представителя заказчика для проведения испытаний (от 21.01.2022).
В дальнейшем, поставщик письмом от 21.01.2022 сообщил в адрес заказчика о готовности к проведению экспертизы комплексов "Поиск-М" в аккредитованной лаборатории ООО "НТЦ "Пож - Аудит", на который направлен ответ от 27.01.2022 N ИВ-152-98 о готовности принятия участия представителя заказчика, далее исх. от 31.01.2022 N 28/м проинформировал о возможных ее сроках и форматах проведения, в ответ на который исх. от 31.01.2022 N ИВ-152-126 проинформирован о целесообразном проведении независимой экспертизы в очном формате, от которой поставщик в последующем исх. от 03.02.2022 N 35/м окончательно отказался, что тем самым повлекло нереализацию со стороны поставщика совместно принятых решений в рамках протокола рабочего совещания N 2. В ответ на исх. от 03.02.2022 N 35/м учреждением исх. от 04.02.2022 также направлен ответ в адрес поставщика с требованиями о необходимости безусловного выполнения совместно принятых решений, которые в дальнейшем поставщиком не реализованы.
Вместе с тем, на исх. от 04.02.2022 N 37/м и от 08.02.2022 N 41/м заказчик направил поставщику ответ, содержащий информацию об отсутствии подтверждения полного объема характеристик "Поиск-М" и проведенных с нарушениями требований ГОСТ 15.309-98 периодических испытаний, необходимости их проведения в установленном порядке с участием представителя заказчика, а также требования о принятии исчерпывающих мер к исполнению принятых обязательств по поставке продукции надлежащего качества и в полном объеме в соответствии с требованиями контракта. Кроме того, проинформировал, что рассмотрение вопроса о проведении повторных приемо-сдаточных испытаний (в 3-й раз) возможно только после предоставления документов периодических испытаний, проведенных в соответствии с требованиями нормативно-технической документации, включая подтверждение всех характеристик "Поиск-М".
В ответ на претензию головного исполнителя исх. от 05.03.2022 N 71/м заказчиком направлена обоснованная позиция исх. от 11.03.2022 N ИВ-152-303, в том числе содержащая информацию о том, что до настоящего времени характеристики "Поиск-М", указанные в ТУ 8024-002-05277114-2017, а именно проверка напряжения питания маяка и браслета, проверка напряжения питания комплекса, проверка времени непрерывной работы комплекса в режиме ожидания без подзарядки, проверка дальности работы радиоканала в городской среде, а также проверка работоспособности маяка после воздействия на него газ воздушной среды с температурой (200 +/- 20) °С периодическими испытаниями не подтверждены. Так, заказчиком предложено проведение экспертизы силами заказчика, в соответствии с пунктом 3.7 контракта.
В соответствии с частью 3 статьи 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.
В дальнейшем заказчик информировал поставщика о начале проведения процедуры закупки на услуги по экспертизе, датах проведения самой экспертизы, а также запрашивал данные лиц, которые будут присутствовать при проведении экспертизы.
28-29 апреля 2022 года на базе ИЦ "ОМЕГА" проведены испытания на соответствие опытных образцов требованиям контракта и ТУ поставщика, при части проведения которых присутствовали представители поставщика, однако, не дождавшись окончания проведения испытаний, уехали.
13.05.2022 исх. N 04-12/331 ИЦ "ОМЕГА" в адрес заказчика направлены заключение по результатам испытаний, протокол испытаний, которые также были направлены поставщику.
По результатам проведения экспертизы выявлен ряд несоответствий требованиям контракта. Поставщиком предложено провести рабочее совещание по результатам экспертизы.
Одновременно с этим, поставщиком направлены письма, в которых указано, что у ИЦ "ОМЕГА" отсутствует лицензия на проведение необходимой экспертизы, в ответе на письмо заказчиком указывается, что лицензия есть. Поставщик предлагает расторгнуть контракт по соглашению сторон.
Согласно пункту 4.1.3 контракта поставщик обязан обеспечить устранение выявленных недостатков товара или осуществить его соответствующую замену в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.
24.05.2022 проведено совместное совещание заказчика с поставщиком, по итогам которого поставщику надлежало устранить несоответствия прибора "Поиск-М", в целях подтверждения повторно провести испытания с обязательным участием представителей заказчика.
Ответчик ссылается на то, что до настоящего времени несоответствия поставщиком не устранены.
Более того, настоящий контракт заключен также в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".
Техническим заданием (приложение N 1 к контракту) предусмотрено, что товар предназначен для обнаружения местонахождения спасателя (пожарного), попавшего в критическую ситуацию при тушении пожара, ликвидации чрезвычайной ситуации и утратившего возможность дальнейшего самостоятельного движения.
Таким образом, поставка ООО "Урал ПТВ" и приемка заказчиком товара, не соответствующего условиям контракта, может повлечь необратимые последствия.
При этом довод истца о том, что по существу выявленных при проведении исследований ИЦ "ОМЕГА" недостатков товара выявлены 2 несоответствия: габариты в сборе 464*366*176мм и увеличение максимальной излучаемой мощности радиопередающих трактов до 100мВт, что является улучшенными характеристиками товара, несостоятелен.
Согласно поручению заместителя Министра МЧС России - генерал-полковника ФИО7, ООО "Урал ПТВ" письмом от 04.08.2022 исх. N 342 направило в адрес МЧС России исправленные Технические условия ТУ 8024-002-05277114-2017 на Поисковой прибор "Поиск-М" в комплекте с 5-ю маяками.
Как указывалось выше, поставляемые приборы "Поиск-М" дважды отклонялись от приемки представителем заказчика по результатам проводимых в целях безусловного выполнения государственного оборонного заказа приемо-сдаточных испытаний согласно актов от 25.11.2021 N 1-8 и от 07.12.2021 N 2-8, ввиду выявленных несоответствий, в том числе в части касающейся документации, габаритных размеров и отсутствия подтверждения отдельных характеристик, обязательных для проверки, в рамках периодических испытаний.
ООО "УралПТВ" причины возникновения выявленных несоответствий не выявлены, заказчику не представлены, мероприятия по их устранению не проведены.
В целях безусловного выполнения государственного оборонного заказа, подтверждения в полном объеме характеристик изделия "Поиск-М", установленных техническими условиями ТУ 8024-002-05277114-2017, согласованными МЧС России по результатам проведенных приемочных испытаний, и техническим заданием к государственному контракту и обеспечения поставки в подразделения МЧС России продукции надлежащего качества в соответствии с условиями государственного контракта заказчиком в рамках требований, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", проведена независимая экспертиза на базе Севастопольского "Испытательный центр "Омега" - филиала ФГУП НИИР, имеющего лицензию на проведение испытаний приборов управления, приемно-контрольных и оповещателей охранных и охранно-пожарных, к которым в том числе относятся, поставляемые приборы "Поиск-М".
Договор с ИЦ "Омега" заключен на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.
Так, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в случае осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме.
Цена договора, заключенного с ИЦ "Омега" составляет 395 000,00 рублей.
В рамках организованной государственным заказчиком независимой экспертизы ИЦ "Омега" проводились испытания приборов "Поиск-М" на проверку соответствия характеристик, установленных в государственном контракте и технических условиях, а не сертификационные испытания на подтверждение соответствия требованиям ТР ЕАЭС 043/2017 "О требованиях к средствам обеспечения пожарной безопасности и пожаротушения". При этом, при проведении испытаний для проверки характеристик, учитывая отсутствие аттестованной методики, и невозможность проверки характеристик в полном объеме по методике, указанной в технических условиях, использовались легальные типовые программы и методики, установленные нормативными документами.
В связи с этим доводы, изложенные ООО "Урал ПТВ", в отношении проведения испытаний в неаккредитованной лаборатории, не правильности их проведения, не обоснованы и несостоятельны.
Также, истцом указывается, что согласно данным с сайта Федеральной службы по аккредитации в карточке аккредитованного лица ИЦ ФГУП НИИР "Омега" в Описании области аккредитации указано следующее: ТР ТС 004/2011 "О безопасности низковольтного оборудования" ТР ТС 020/2011 "Электромагнитная совместимость технических средств". Аккредитация лица ИЦ ФГУП НИИР "Омега" имеет статус "АРХИВНЫЙ". Это свидетельствует о том, что сертификаты и декларации больше не могут быть использованы организациями в процессе ведения деятельности - являются недействительными. Таким образом, ИЦ ФГУП НИИР "Омега" не имеет аккредитации, необходимой для проведения исследования товара относящегося к пожарной продукции, соответственно заключение ИЦ ФГУП НИИР "Омега", ИНН <***>, является в порядке ст.ст 67, 68 АПК не относимым и недопустимым доказательством.
Однако согласно выписке из ЕГРЮЛ ИЦ "Омега" является филиалом Федерального государственного бюджетного учреждения "Ордена трудового красного знамени Российский научно-исследовательский институт радио имени М.И. Кривошеева".
Согласно сведениям на официальном сайте https://stcomega.ru/ispitaniya-prodykcii ИЦ "Омега" прошел процедуры аккредитации и подтверждения компетентности в качестве испытательной лаборатории в составе ИЦ ФГБУ НИИР (аттестат Федерального агентства по аккредитации RA.RU.21ИР01).
Согласно реестру аккредитованных лиц на сайте Федеральной службы по аккредитации (https://pub.fsa.gov.ru/ral) в записи аттестата Федерального агентства по аккредитации RA.RU.21ИР01 стоит статус "Действует".
При этом согласно записи на сайте Федеральной службы по аккредитации ПК1-1388 от 17.10.2021 расширена область аккредитации, в том числе "Аппаратура, приборы, устройства и оборудование военного назначения, Морское навигационное оборудование и средства радио-связи, Радиобуй авиационный аварийный, аппаратура радионавигационная и радиосвязная авиационная, Бортовое авиационное оборудование, Береговые объекты морского района А1 ГМССБ, Береговые объекты морского района А2 ГМССБ, Береговые объекты службы НАВТЕКС, Береговые объекты системы управления движением судов, Технические системы и средства сигнализации, Технические системы и средства контроля доступа, Технические системы и средства аудиозаписи, Технические системы и средства видеозаписи, Технические средства видеонаблюдения, Технические средства контроля соблюдения водителями режимов движения, труда и отдыха (тахографы), Транспортные средства категорий M, N, L6, L7, Технические средства "умного города", Устройство (система) вызова экстренных оперативных служб, Машины, приборы и другие технические изделия всех видов, Электроприборы и оборудование, Персональные компьютеры, настольные компьютеры и ноутбуки, Внешние источники питания, Аудио-, видеоаппаратура и связанное с ней оборудование, Телевизионные приемники, к которым относят устройства на электронно-лучевых трубках (CRT), жидкокристаллические дисплеи (LCD), плазменные дисплейные панели (PDP), дисплеи на органических светодиодах (OLED), устройства на основе проекционных технологий и иные устройства, Телевизионные реиверы (STB), Аудиооборудование для бытового применения, Электротехнические, электронные и радиоэлектронные изделия и оборудование" (скриншоты с сайта приложены к настоящим пояснениям).
Результаты экспертизы, в том числе выявленные несоответствия, не позволяющие приступить к приемке продукции до момента их устранения в полном объеме, а также требования о принятии поставщиком мер по их устранению в рамках исполнения принятых обязательств и реализации государственного контракта неоднократно направлялись в адрес ООО "УралПТВ", что подтверждается материалами дела.
В отношении внесения предлагаемых ООО "УралПТВ" изменений в требования технического задания к государственному контракту, в части, касающейся габаритных размеров и максимальной излучаемой мощности радиопередающих трактов, суд обращает внимание на следующее.
На основании позиции ГУПО МЧС России, направленной письмом от 03.06.2022 N М-12-1416, с формулировкой "можно считать улучшенными" без каких-либо обоснований, законных оснований для заключения дополнительного соглашения в соответствии с частью 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ у ФКУ ЦБИТ МЧС России не имеется.
При этом ранее на направленное учреждением в адрес ГУПО МЧС России обращение исх. от 29.11.2021 N М-152-2878 по вопросу внесения изменений в государственный контракт, в части касающейся габаритных размеров, в том числе предлагаемых ООО "УралПТВ", поступил ответ исх. от 02.12.2021 N М-12-2871, содержащий позицию, что предлагаемые в обращении ООО "УралПТВ" характеристики "Поиск-М" не являются улучшенными и не соответствуют техническим и функциональным характеристикам, указанным в государственном контракте.
Предложенные ООО "Урал ПТВ" в письме от 31.05.2022 N 282/м методы испытаний не позволяют провести испытания приборов "Поиск-М" в полном объеме и надлежащем виде, а также получить достоверные результаты, в целях безопасного и надежного их применения по предназначению.
В методике отражены не все пункты, по которым получены отрицательные результаты проведенной государственным заказчиком независимой экспертизы прибора "Поиск-М", а именно отсутствуют: по температурному диапазону (устойчивость к теплу и холоду); по частоте приемо-передающего тракта; по диапазону рабочих частот приемо-передающих трактов по ширине полосы излучения радиопередающих трактов.
Учитывая изложенное, заказчиком в адрес поставщика направлен обоснованный мотивированный ответ от 08.06.2022 N ИВ-152-790, содержащий обоснования, разъяснения, пояснения, предложения по дальнейшим действиям, в том числе в части касающейся разработки и аттестации методики испытаний в установленном порядке в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.563-2009 "Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений", которые ООО "УралПТВ" до настоящего времени не реализованы.
В отношении технических условий, представленных ООО "УралПТВ" исх. от 04.08.2022 N 342, необходимо учитывать следующее.
Представленные технические условия не подлежат применению, в связи с тем, что не согласовывались МЧС России, так как они кардинально отличаются от технических условий, согласованных МЧС России по результатам проведения приемочных испытаний и действующих на момент заключения государственного контракта.
В подтверждение указанного, суд обращает внимание на то, что на титульном листе ТУ 8024-002-05277114-2017, приложенных к письму, указана литера "А", при том, что на копии ТУ 8024-002-05277114-2017, согласованных актом приемочных испытаний от 26.11.2020, предоставленной ООО "Урал ПТВ" на приемо-сдаточные испытания указанная литера отсутствует и была присвоена литера "О1"; по результатам проведенного анализа также установлено, что в представленные ТУ внесены изменения, в том числе исключены отдельные характеристики изделия "Поиск-М", проверенные на приемочных испытаниях с участием представителей МЧС России, которые в обязательном порядке должны проверяться и подтверждаться при проведении периодических испытаний; кроме того, ТУ оформлены с нарушением требований ГОСТ 2.114 ЕСКД "Технические условия" (отсутствуют подписи разработчика, проверившего, технического контроля и нормоконтроля).
Вместе с тем, основания и подтверждающие документы о присвоении литеры "А" и внесенных изменениях, в том числе лист регистрации внесения изменений в ТУ, головным исполнителем не представлены. одновременно, наряду с изложенным, проведение испытаний по представленным в настоящее время ТУ не представляется возможным, также по следующим основным причинам: в ТУ необоснованно, без какого-либо согласования, ООО "УралПТВ" внесены следующие изменения в отношении характеристик изделия, обязательных для проверки при проведении периодических испытаниях, согласованными МЧС России в ТУ по результатам приемочных испытаний, в том числе не подтвержденных при проведении независимой экспертизы, а именно, исключены: температурный диапазон базовой станции и браслета - 30 °C + 50 °C; дальность действия радиоканала на открытом пространстве на возвышенности; напряжения питания маяков и браслета; работоспособность маяка после воздействия на него газовоздушной среды с температурой (200 +/- 20) °C; время непрерывной работы комплекса в режиме ожидания (режим пониженного энергопотребления).
Также изменены вес комплекса в сборе - не более 12 кг (в согласованных ТУ - 9 кг); вес маяка - не более 0,5 кг (в согласованных ТУ - 0,27 кг); габариты в сборе 520x440x180 мм (в согласованных ТУ - 464x366x176 мм); температурный рабочий диапазон маяка -30 °C + 55 °C (в согласованных ТУ -30 °C + 80 °C).
Вместе с тем, в ТУ в п. 3.5 указано, что на периодические испытания предъявляются один или несколько комплексов из числа выдержавших предъявительские испытания, что противоречит требованиям п. 7.5 ГОСТ 15.309-98; в п. 10 таблицы 1 указано, что дальность действия радиоканала в городской среде не менее 1 км, при этом в п. 3.5.1 указано, что что проверка дальности работы радиоканала проводится на открытом воздухе, а в п. 3.10 - проверка дальности работы проводится на открытом пространстве.
Разные толкования проверки дальности действия радиоканала не позволят получить достоверные измерения, так как дальность действия на открытом пространстве может быть 1000 и более метров, а в условиях городской среды менее 1000 метров, ввиду того, что здания могут экранировать (препятствовать) прохождению радиоканала, но при этом, оба указанных измерения проводятся на открытом пространстве; в п. 3.21.2 указано, что испытания степеней защиты маяка и базовой станции проводятся по ГОСТ 14254-2015, при этом изложенный метод по определению IP защиты (пылевлагозащищенность) не соответствует упомянутому ГОСТ.
Довод истца, что при проведении испытаний ИЦ ООО "НТЦ "Пож-Аудит" указаны все показатели, также не соответствует действительности.
Испытания должны были производиться в присутствии представителя заказчика (военного представителя), в соответствии с положениями Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и Постановлением Правительства РФ от 11.08.1995 N 804 "О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации".
Так, в соответствии с пунктом 11 статьи 7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ государственный заказчик обязан участвовать в испытаниях опытных и серийных образцов (комплексов, систем) вооружения, военной и специальной техники, военного имущества, а также материалов и комплектующих изделий.
В соответствии с пунктом 14 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ исполнитель обязан обеспечивать соответствие продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу, обязательным требованиям, установленным государственным заказчиком в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и (или) государственным контрактом.
В соответствии с пунктами 16, 17 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275 исполнитель обязан обеспечивать осуществление государственным заказчиком и контролирующим органом контроля за исполнением государственного контракта, в том числе на отдельных этапах его исполнения, и возможность осуществления государственным заказчиком контроля за соответствием качества товаров, работ, услуг, соответственно поставляемых, выполняемых, оказываемых по государственному оборонному заказу, требованиям законодательства Российской Федерации, нормативных и иных актов государственного заказчика, условиям государственного контракта;
В соответствии с пунктом 9 Постановления Правительства РФ от 11.08.1995 N 804 при контроле качества серийной военной продукции и ее приемке военные представительства обязаны участвовать в проведении периодических, квалификационных, типовых и других испытаний военной продукции и давать заключения по их результатам.
Между ООО "УралПТВ", ГУПО МЧС России (заказывающее подразделение), ГУСБ МЧС России и ФКУ ЦБИТ МЧС России проведено рабочее совещание по проблемным вопросам приемки.
Согласно Протоколу рабочего совещания от 31.08.2022 N ПР-12-33 приняты решения: Поставщику по государственному контракту в срок до 02.09.2022 направить в адрес МЧС России предложения, по какой методике проводить дополнительные испытания - по методике разработчика, разработанной и аттестованной в установленном порядке в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.563.-2009 "Государственная система обеспечения единства измерений. Методики (методы) измерений", внесенной в Реестр, либо по типовым методикам, согласованным с государственным заказчиком. Проведение испытаний предусмотреть на базе независимой испытательной лаборатории в присутствии представителей государственного заказчика и заказывающего подразделения центрального аппарата МЧС России.
ООО "УралПТВ" указанные предложения не направлены ни в МЧС России, ни в ФКУ ЦБИТ МЧС России, Со стороны заказчика приняты все необходимые меры к урегулированию, приемке товара надлежащего качества по государственному оборонному заказу, проведению испытаний с участием представителя заказчика в силу прямого указания закона.
Учитывая изложенные обстоятельства, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств обеспечения возможности поставки товара надлежащего качества, в связи с чем исковое заявление правомерно и обоснованно оставлено без удовлетворения.
В апелляционной жалобе истец, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции о том, что ответчик правомерно отказался от приемки товара в связи с его ненадлежащим качеством, заявил ходатайство о назначении судебной технической экспертизы.
Определением апелляционного суда от 22.05.2023 по делу назначена судебная техническая экспертиза. Проведение экспертизы по ходатайству истца поручено эксперту АНО «Экспертное управление судебных и внесудебных исследований и оценки «МК Эксперт» ФИО8.
На разрешение эксперта поставлены вопросы:
1. Соответствует товар - комплекс аппаратуры для обнаружения местонахождения спасателя (пожарного) при ликвидации чрезвычайных ситуаций (поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками) в количестве 30 штук на общую сумму 5 016 000,00 рублей условиям государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021 г, заключенного ООО «Урал ПожТехВооружение» и ФКУ ЦБИТ МЧС России, также нормативно-технической документации, предусмотренной в отношении указанного товара?
2. Соответствует ли поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками в количестве 30 штук по государственному контракту № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021, ГОСТ Р 15.301-2016 «Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство»?
3. Проведены ли все испытания поискового прибора «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками по государственному контракту № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021 по всем показателям, предусмотренным ТУ 8024-002-05277114-2017, представленными в материалы арбитражного дела № А40-69100/2022 письмом ООО «УралПТВ» от 10.11.2021 № 809м?
4. Соответствует ли документация, представленная поставщиком и содержащаяся в материалах арбитражного дела № А40-69100/2022, требованиям государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021 и ТУ 8024-002-05277114-2017, представленными в материалы арбитражного дела № A40-69100/2022 письмом ООО «УралПТВ» от 10.11.2021 № 809м и достаточна ли она для дачи объективной оценки соответствия товара?
5. Проведены ли типовые испытания на установку антенн в поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками, не предусмотренных государственным контрактом № 21231771003120000000000/31 от 30.03.2021? Как повлияют антенны на работоспособность прибора «Поиск-М» с 5-ю маяками?
В распоряжение эксперта представлен отобранный сторонами совместно образец: 1. Наименование продукции: поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками. 2. Поставщик, изготовитель: ООО «Урал ПожТехВооружение».3. № партии (изделия): 65021. 4. Опломбировано: пломбы ВП № 9 № б/н.
05.09.2023 в Девятый арбитражный апелляционный поступило экспертное заключение № 31/08/2023-142/СТВЭ от 31.08.2023 эксперта АНО «Экспертное управление судебных и внесудебных исследований и оценки «МК Эксперт» ФИО8, на странице 28 которого изложены следующие выводы.
Выводы к вопросам 1 и 2.
Товар - комплекс аппаратуры для обнаружения местонахождения спасателя (пожарного) при ликвидации чрезвычайных ситуаций (поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками) в количестве 30 штук на общую сумму 5 016 000,00рублей соответствует нормативно-технической документации, предусмотренной в отношении указанного товара, в том числе требованиям ГОСТ Р 15.301-2016 «Система разработки и постановки продукции на производство. Продукция производственно-технического назначения. Порядок разработки и постановки продукции на производство», а также условиям государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021.
Вывод к вопросу 3.
Проведение какого-либо испытания поискового прибора «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками позднее заключенного государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021 по всем показателям, предусмотренным ТУ 8024-002-05277114-2017, представленными в материалы арбитражного дела № А40-69100/2022 письмом ООО «УралПТВ» от 10.11.2021 № 809м, не требуется по основаниям, изложенным в исследовательской части к вопросу 3:
- ТУ 8024-002-05277114-2017 (литера 01 с грифом «Коммерческая тайна») от 29.10.2021 изготовлен позднее даты заключения контракта;
- ТУ 8024-002-05277114-2017 (литера 01) не представлен в целях заключения контракта, поскольку содержит сведения о технических характеристиках в модернизированной версии.
Вывод к вопросу 4.
В соответствии с выводами к вопросам 1 и 2, техническая документация, представленная поставщиком - ООО «УралПТВ», содержащаяся в материалах арбитражного дела № А40-69100/2022, соответствует требованиям государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021 и ТУ 8024-002-05277114-2017 (литера А) в целях обеспечения серийной (массовой) поставки поискового прибора «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками и достаточна она для дачи объективной оценки соответствия товара.
В соответствии с выводами к вопросу 3, предоставление письмом ООО «УралПТВ» от 10.11.2021 № 809м какой-либо технической документации, в том числе - ТУ 8024-002-05277114-2017 (литера 01) от 29.102021 в материалы арбитражного дела № А40-69100/2022, изготовленного после заключения государственного контракта № 2123177100312000000000000/31 от 30.03.2021, не требуется.
Вывод к вопросу 5.
Ответить на поставленный вопрос экспертным путем не представляется возможным по основаниям, изложенным в исследовательской части к вопросу 5.
Определением апелляционного суда от 16.10.2023 по ходатайству ответчика эксперт АНО «Экспертное управление судебных и внесудебных исследований и оценки «МК Эксперт» ФИО8 вызван в судебное заседание для дачи пояснений по проведенной экспертизе.
Согласно пояснениям эксперта (письменные пояснения приобщены к материалам дела) исследование непосредственно прибора «Поиск-М» требованиям контракта не производилось в связи с отсутствием необходимой лаборатории для проведения исследований по установлению различных диапазона маяка. Производство экспертизы осуществлялось по материалам арбитражного дела. В отсутствие специализированной лаборатории экспертом не исследовались следующие характеристики:
Температурный диапазон маяка (устойчивость к теплу и холоду);
Диапазон рабочих частот приемо-передающих трактов;
Ширина полосы излучения радиопередающих трактов по уровню минус 60 дБ;
Максимальная излучаемая мощность радиопередающих трактов;
Дальность действия радиоканала - в городской среде;
Интенсивность светового сигнала маяка на расстоянии 10 см;
Степень защиты маяка (пыле-влагозащитность).
На вопрос суда о том, возможно ли проведение дополнительной экспертизы для обеспечения всестороннего и полного исследования, эксперт пояснил, что в отсутствие специализированной лаборатории отсутствует возможность проведения всестороннего исследования с проведением соответствующих испытаний товара.
Оценив экспертное заключение № 31/08/2023-142/СТВЭ от 31.08.2023 с учетом пояснений эксперта, апелляционный суд признает данное заключение ненадлежащим доказательством ввиду следующего.
Требования к заключению эксперта определены в статье 86 АПК РФ и в статьях 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - ФЗ № 73).
Несоответствие экспертного заключения указанным требованиям влечет недопустимость экспертного заключения в качестве доказательства.
Также, в соответствии со статьей 8 ФЗ № 73 эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.
В соответствии с пунктами 6, 7, 8 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.
В то же время, вопреки определению суда апелляционной инстанции от 22.05.2023, исследование непосредственно прибора экспертом не проводилось, экспертное заключение не содержит ответа на вопрос 5, несмотря на то, что в гарантийном письме от 17.05.2023 № 17-0523-КП-1 АНО «МК Эксперт» выразил готовность участвовать в проведении судебной экспертизы в рамках настоящего дела, в ходе которой перед экспертами будет поставлен, в том числе, пятый вопрос: Проведены ли типовые испытания на установку антенн в поисковый прибор «Поиск-М» в комплекте с 5-ю маяками, не предусмотренных государственным контрактом № 21231771003120000000000/31 от 30.03.2021? Как повлияют антенны на работоспособность прибора «Поиск-М» с 5-ю маяками? Таким образом, заключение эксперта не основано на всестороннем и полном исследовании.
Апелляционный суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу о том, что на основании данного заключения эксперта невозможно однозначно установить соответствие товара требованиям государственного контракта.
На основании изложенного, экспертной организации АНО МК «Эксперт» следует отказать в выплате с депозитного счета суда причитающихся денежных средств за проведение судебной экспертизы.
Статьей 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.
Согласно пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23), если эксперт ответил не на все поставленные перед ним вопросы или провел исследование не в полном объеме в связи с тем, что выявилась невозможность дальнейшего производства экспертизы и подготовки заключения (например, объекты исследования непригодны или недостаточны для дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, отпала необходимость в продолжении проведения экспертизы), эксперту (экспертному учреждению, организации) оплачивается стоимость фактически проведенных им исследований с учетом представленного экспертом финансово-экономического обоснования расчета затрат.
В соответствии с пунктом 26 постановления N 23 денежные суммы, причитающиеся эксперту, согласно части 1 статьи 109 АПК РФ выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы, за исключением случаев применения части 6 статьи 110 АПК РФ.
Перечисление денежных средств эксперту (экспертному учреждению, организации) производится с депозитного счета суда на основании судебного акта, в резолютивной части которого суд указывает размер причитающихся эксперту денежных сумм. Суд выносит такой акт по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта.
Исходя из указанных норм процессуального права и разъяснений постановления N 23, по общему правилу эксперт вправе получить вознаграждение при надлежащем выполнении им своих обязанностей в соответствии с поставленным судом заданием и после исследования данного доказательства.
Вышеуказанные нарушения не позволили использовать результат проведенного АНО МК «Эксперт» экспертного исследования в качестве доказательства по делу. Поскольку невозможность использования экспертного заключения в качестве доказательства по делу обусловлена допущенными экспертной организацией нарушениями, суд не усматривает оснований для оплаты стоимости выполненной АНО МК «Эксперт» экспертизы.
Определением от 27.11.2023 апелляционный суд, рассматривая возможность назначения по делу повторной судебной экспертизы, предложил лицам, участвующим в деле, представить: кандидатуры аккредитованных экспертных учреждений для проведения экспертизы, с гарантийными письмами о возможности проведения экспертизы, с указанием стоимости и сроков экспертизы, а также ФИО экспертов, которые могут быть привлечены для проведения данного рода экспертизы.
Сторонами ходатайств о назначения по делу повторной судебной экспертизы не заявлено. Истец представил письменные пояснения, в которых не соглашается с выводами суда первой инстанции в части оценки проведенных по поручению сторон досудебных исследований. Истец также указывает, что ИЦ ООО «ОМЕГА» не имеет соответствующей аккредитации.
Ответчиком представлены письменными пояснения, согласно которым ответчиком направлены запросы о возможности проведения экспертизы спорного товара в организации, которые согласно аккредитации могут провести указанную экспертизу. Однако от данных организаций поступили отрицательные ответы. Дополнительно ответчиком указано, что по всем показателям прибора, указанным в государственном контракте, техническую возможность проведения экспертизы имеет только ИЦ ООО «ОМЕГА», поскольку имеет соответствующую аккредитацию и необходимое аттестованное испытательное оборудование. В обоснование пояснений ответчиком представлены запросы и ответы экспертных организаций.
Учитывая, что согласно абзацу 2 части 1 статьи 23 АПК РФ основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых используются при рассмотрении дела, апелляционный суд не усмотрел возможности назначения по делу повторной судебной экспертизы ввиду отсутствия в деле гарантийных писем аккредитованных экспертных учреждений, которые не проводили досудебное исследование спорного товара, о возможности проведения экспертизы.
Заключение эксперта не является единственным доказательством по делу, не имеет для суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами.
Апелляционный суд, придя к возможности рассмотрения дела по имеющимся в нем доказательствам, соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что доводы истца о проведении ответчиком испытаний в неаккредитованной лаборатории необоснованны и несостоятельны. Согласно сведениям на официальном сайте https://stcomega.ru/ispitaniya-prodykcii ИЦ «Омега» прошел процедуры аккредитации и подтверждения компетентности в качестве испытательной лаборатории в составе ИЦ ФГБУ НИИР (аттестат Федерального агентства по аккредитации RA.RU.21ИР01). Согласно реестру аккредитованных лиц на сайте Федеральной службы по аккредитации (https://pub.fsa.gov.ru/ral) в записи аттестата Федерального агентства по аккредитации RA.RU.21ИР01 стоит статус «Действует».
Судебная коллегия признает заключение ИЦ «Омега» достоверным, допустимым, относимым доказательством. Противоречащее ему заключение ИЦ ООО «НТЦ «Пож-Аудит» апелляционный суд не может положить в основу судебного акта, так как исследование ИЦ ООО «НТЦ «Пож-Аудит» проводилось в отсутствие заказчика, что нарушает положения Федерального закона от 29.12.2012 № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» и Постановления Правительства РФ от 11.08.1995 № 804 «О военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации». Кроме того, как верно установлено судом первой инстанции, исследование ИЦ ООО «НТЦ «Пож-Аудит» является неполным, проведенным без необходимых испытаний прибора.
Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что у ответчика не возникла обязанность по приемке товара, ввиду его ненадлежащего качества. Надлежащих доказательств обратного истцом не представлено.
Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами суда, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают нарушений судом норм права, в связи с чем не имеется оснований для отмены судебного акта.
Арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора в данном конкретном случае исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2022 по делу № А40-69100/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Отказать АНО МК «Эксперт» в выплате с депозитного счета суда, причитающихся денежных средств за проведение судебной экспертизы.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья А.С. Сергеева
Судьи: Б.С. Веклич
М.Е. Верстова